司法過程中的發現和創造

摘要：在成文法國家，司法過程中的發現包括首先通過以三段論為核心的形式邏輯來尋找相應的法規范，沒有適合的法規范就用習慣，原則，法理，判例來填補；司法過程中的創造則是法官遇到社會現實中的新問題時，上述法的發現方法顯得力不從心時，權衡雙方的利益關系，進行法的創造。

關鍵詞：司法過程；發現；創造

中圖分類號：D916文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0239-01

作者簡介：宋蕉蕉（1991-），女，山西晉城人，蘭州大學法學院，碩士研究生，研究方向：民商法學。

一、司法過程中的發現和創造含義

司法過程中的發現和創造包括兩層含義，其一是法官從現行法律規范中找出那些能夠適用于當下案件的法規范或解釋性命題的活動，其二是指在沒有明確法規范或解釋性命題可以適用的情況下進行漏洞填補或法官造法的活動。

二、以全國首例因代孕引起的監護權，撫養權糾紛案為例

（一）司法過程中的發現

陳某和羅某是某市的一對夫妻，二人均系再婚。由于陳某是不孕不育，于是二人決定找人代孕。事后羅某羅某突患重病，搶救無效后死亡。羅某的父母羅老夫婦無意發現代孕所生孩子和兒媳陳某毫無半點血緣關系，二老將陳某訴至某法院，要求獲得孩子的監護權和撫養權。

首先明確案件的爭議焦點，再在爭議點的基礎上發現法，找出相關的法規范。案件的爭議焦點是陳某是否在法律上符合成為兩個未成年孩子母親的身份要件。在夫妻關系存續期間，雙方一致同意以人工授精所生子女應視為婚生子女，父母子女之間的權利義務關系適用于《婚姻法》的相關規定。該規定指向的受孕方式為人工授精，孕母應為合法婚姻關系的妻子，而本案所涉及的生孕方式為代孕，目前尚未被法律所認可。陳某既不是孕母也不是卵子提供者，她與兩個未成年孩子無任何血緣關系，故不能以母親身份獲得監護權和撫養權。那么陳某與孩子是否構成擬制血親呢？我國現行《婚姻法》中關于擬制血親有兩類：一類是養父母與養子女以及養子女與養父母或其他近親屬；另一類是在事實上形成扶養關系的繼父母與繼子女、繼兄弟姐妹。可見陳某都不符合，因為對于代孕過程中產生的提供卵子的遺傳基因主體，代孕的孕母以及實際撫養的女性各異的情況下，實際撫養的女性是否構成擬制血親關系也并無法律規定。另外，陳某與兩個未成年孩子之間因缺乏法定的必備要件也不構成合法的收養關系。綜上，我們得出結論，陳某成為兩個未成年雙胞胎的母親并沒有法律依據。案件論證至此，法的發現是否就完結了？法官這時是否就完成使命做出支持原告訴訟請求的判決？

通過以上的法的發現過程，無論法官將孩子的監護權撫養權判給誰，在當下的法規范中都找不到恰當的對接和溝通之處。這時司法過程中法的創造便有了上場之必要。

（二）司法過程中的創造

“如法律有漏洞，亦有填補漏洞之義務，反之，只有在重大事由的情況，法官才會決定從事超越法律的續造。”根據我國民事成文法律的精神以及實務界的通常做法，出現了法律漏洞，法官一般依習慣、法理、誠實信用等原則甚至判例來填補。本案確有存在重大事由之情況——陳某是非法代孕且與孩子無血緣關系的情況下，沒有相應的法規范能夠使陳某具備成為母親的法律依據，孩子歸羅老夫婦撫養和監護也同樣無法律依據。代孕無論是從正義目的，還是婚姻制度和生育權的角度來說，其結論都會與之相沖突，如果予以輕易肯定，則會帶來一系列的社會和制度問題。在民法學界，對于非法代孕大致的意見有以下幾種：一是堅決反對非法代孕，禁止一切代孕行為，包括本案這種特殊情況；二是堅持禁止非法代孕的原則，在此原則下，對于有正當理由的代孕，法律應當予以支持并應當保護；三是可以法外開恩，作為特例予以準許，但應當經過裁判；四是到法律準許的國家去代孕。對此，筆者認為法院應采第三種情況，但也應當看到作為特例準許的話，并非法外開恩。首先，強調法官在司法過程中的創造并不是要求非得對陳某夫婦的非法代孕行為做出一個合法或非法的判斷，即是說，判斷代孕行為的合法與否并非判決此案的前置程序。因為目前孩子與陳某已經以社會周知的方式建立起了一種穩定的社會關系（親情關系），例如孩子已經四歲，在這四年來，包括戶籍登記、上學的注冊登記都是以這一關系為基礎的。其次，禁止代孕的主要目的無非一是防止血緣混亂發生糾紛，二是防止破壞計劃生育政策，三是防止販賣人口，這些因素在本案都不存在。在本案中，法官可以在權衡各方利益的情況下，對此進行個案的司法創造，做出一個合理的判決。

目前，在我國這樣一個司法裁判整體保守的大環境下，對此類新情況的案件，法官進行創造無疑是改善這種困境的關鍵一步。對此，有人提出要完善這方面的立法，認為代孕技術作為一種人工生殖技術。但是不可否認的是，法律作為調節社會生活的一種手段，其本身具有不能適應客觀情況變化的固有局限性。

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