職業(yè)禁止中的人身危險(xiǎn)性理論 

摘要：只有情節(jié)嚴(yán)重的職業(yè)犯罪才會(huì)被采取職業(yè)禁止，此即對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性的評(píng)估。職業(yè)禁止中的人身危險(xiǎn)性是再犯可能性與初犯可能性的統(tǒng)一，其與社會(huì)危害性不能完全割裂開(kāi)。

關(guān)鍵詞：職業(yè)禁止；人身危險(xiǎn)性；初犯可能性

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0243-01

作者簡(jiǎn)介：孫彩云（1991-），女，漢族，河北滄縣人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)，法律碩士（法學(xué)）。

一、引言

人民法院決定是否對(duì)犯罪人采取職業(yè)禁止的措施予以制裁，其判斷依據(jù)是“犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”。可見(jiàn)，“并不是所有的職務(wù)犯罪都會(huì)被采取職業(yè)禁止措施，而是只有犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重，尤其是與職務(wù)具有密切關(guān)聯(lián)的犯罪分子，并且人身危險(xiǎn)性較大的的情形才有必要適用職業(yè)禁止。”職業(yè)禁止的設(shè)立目的內(nèi)含“預(yù)防再犯罪的需要”，在考慮這一目的條件的時(shí)候同樣應(yīng)考慮到行為人自身的危險(xiǎn)性因素，所以有必要對(duì)職業(yè)禁止中的人身危險(xiǎn)性作出分析。

二、人身危險(xiǎn)性在職業(yè)禁止中的內(nèi)涵

人身危險(xiǎn)性從一定意義上來(lái)說(shuō)是刑事實(shí)證學(xué)派的中心思想。實(shí)證學(xué)派可分為以人為考慮點(diǎn)的人類學(xué)派和以社會(huì)為考慮點(diǎn)的社會(huì)學(xué)派，就人身危險(xiǎn)性理論而言，意大利法學(xué)家龍博盧梭是人類學(xué)派的代表，側(cè)重于犯罪人的生物學(xué)因素；刑事社會(huì)學(xué)派以菲利和李斯特為代表，側(cè)重于社會(huì)學(xué)因素。但刑事社會(huì)學(xué)派是在刑事人類學(xué)派的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)，因此二者是一脈相承的。

我國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為再犯可能性就是人身危險(xiǎn)性的全部?jī)?nèi)容，但是在職業(yè)禁止制度中，人身危險(xiǎn)性還應(yīng)當(dāng)包括初犯可能性，這是因?yàn)槁殬I(yè)禁止在適用時(shí)不僅要達(dá)到特殊預(yù)防的目的，還應(yīng)達(dá)到一般預(yù)防的目的。也就是說(shuō)，初犯可能性針對(duì)的并不是本案件中應(yīng)當(dāng)適用職業(yè)禁止的犯罪人，而是對(duì)社會(huì)上相類似人群的犯罪的可能性。例如，刑法學(xué)界往往將刑罰比作藥品，將犯罪比作疾病，病人的人格會(huì)對(duì)治療產(chǎn)生影響，犯罪人的人格同樣會(huì)對(duì)刑罰產(chǎn)生影響，再犯可能性就好比病人的人格。但是醫(yī)生在治療過(guò)程中還要考慮到對(duì)其他病人的影響，即傳染的概率。美國(guó)犯罪學(xué)家薩瑟提出的不良交往論，也提出犯罪如疾病一樣，具有傳染性。職業(yè)禁止中應(yīng)包括初犯可能性的概念，正是出于對(duì)犯罪傳染性的考慮。

三、人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的關(guān)系

在解讀人身危險(xiǎn)性中還有重要的一點(diǎn)——人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的關(guān)系。最根本的區(qū)別在于社會(huì)危險(xiǎn)性是對(duì)已然之罪犯罪行為的一種否定性的政治與法律評(píng)價(jià)，其基于報(bào)應(yīng)理論而成為刑罰的基礎(chǔ)；而人身危險(xiǎn)性是對(duì)犯罪人一種未然行為之可能性，基于預(yù)防理論而成為刑罰的基礎(chǔ)。但也不應(yīng)將二者完全的分開(kāi)來(lái)論。將二者割裂而論，單獨(dú)論述人身危險(xiǎn)性容易導(dǎo)致主觀錯(cuò)誤，有擅斷案件之嫌，更是對(duì)法治形象的破壞，因此，在職業(yè)禁止中討論人身危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)與社會(huì)危害性相聯(lián)系來(lái)看。

四、人身危險(xiǎn)性的刑法意義

傳統(tǒng)刑法學(xué)派在刑事過(guò)程中考慮人身危險(xiǎn)性時(shí)往往是在量刑階段，但是在職業(yè)禁止的適用過(guò)程中對(duì)人身危險(xiǎn)性的考慮應(yīng)貫穿于定罪、量刑、實(shí)施的整個(gè)刑事司法過(guò)程。第一，從定罪的角度看。目前，在定罪機(jī)制中考慮的因素主要是社會(huì)危害性，但是，對(duì)于人身危險(xiǎn)性這一對(duì)未然之罪的評(píng)價(jià)理論是否可以作為定罪的依據(jù)存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。肯定說(shuō)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成各個(gè)要件的組成因素從某種程度上來(lái)說(shuō)都內(nèi)涵人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性理論，這兩者統(tǒng)一而不可分裂來(lái)論。如犯罪的故意，體現(xiàn)了犯罪人的人身危險(xiǎn)性；如一貫表現(xiàn)、事后態(tài)度等，一般情況下不是犯罪構(gòu)成要件，但仍體現(xiàn)了行為人人身危險(xiǎn)性，從而對(duì)定罪發(fā)生作用。否定說(shuō)則認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性理論只能在量刑階段予以考慮，不能如社會(huì)危害性一般適用于定罪階段。本文同意肯定說(shuō)的觀點(diǎn)。例如，我國(guó)刑法分則罪名多以“情節(jié)嚴(yán)重”為犯罪的評(píng)價(jià)性要件，此時(shí)對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行考量是必要的。所以，無(wú)論是在定罪過(guò)程中還是量刑過(guò)程中，都應(yīng)當(dāng)把人身危險(xiǎn)性作為依據(jù)之一。第二，從量刑角度分析，人身危險(xiǎn)性的考量具有最為現(xiàn)實(shí)的意義各國(guó)刑法在此問(wèn)題上基本達(dá)成一致，且我國(guó)對(duì)在量刑時(shí)考慮人身危險(xiǎn)性也并無(wú)異議。第三，實(shí)行刑罰的目的在于預(yù)防，而刑罰后果是否對(duì)行為人達(dá)到預(yù)防的目的，是以其人身危險(xiǎn)性為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，換句話說(shuō)對(duì)于刑罰后果的考量需要以行為人的人身危險(xiǎn)性的增減情況為參數(shù)。比如，我國(guó)刑法典以“確實(shí)不至再危害社會(huì)”為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)決定是否對(duì)犯罪人適用緩刑，這就是對(duì)行為人實(shí)行刑罰時(shí)人身危險(xiǎn)性的考慮。

五、結(jié)語(yǔ)

在適用職業(yè)禁止時(shí)對(duì)犯罪人進(jìn)行人身危險(xiǎn)性的考量，即要考慮其再犯可能性，也要考慮到犯罪的傳染性即其初犯可能性。因此，必須在考慮社會(huì)危害性的前提下考量犯罪人的人身危險(xiǎn)性，而不應(yīng)將二者割裂開(kāi)來(lái)。職業(yè)禁止中的人身危險(xiǎn)性理論應(yīng)貫穿于其司法適用的始終。

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