論不真正不作為犯的等價性 

摘要：不純正不作為犯罪的等價值問題的是德國學者那格拉（Nagler），其批判關于不純正不作為犯罪的因果關系說而提出了“保證人說”。等價性是用作為犯的條款處罰不真正不作為犯的解釋原理。那么等價性既然是解釋原理，則不像構成要件那樣有具體的判斷標準。

關鍵詞：不真正不作為犯；等價性

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0274-01

作者簡介：莊須龍（1990-），男，漢族，山東日照人，黑龍江大學研究生院，學術碩士，研究方向：中國刑法學。

一、等價性的由來

首先提出不純正不作為犯罪的等價值問題的是德國學者那格拉（Nagler），其批判關于不純正不作為犯罪的因果關系說而提出了“保證人說”。之后考夫曼（Kaufmann）對于處在當時通說地位的“保證說人”進行全面的批判，認為不純正不作為犯并非“保證人說”所指那樣，不純正不作為犯罪有其自己的構成要件，該構成要件沒有被法律所明確規定出來；并且認為違反規范的不作為在不法以及責任的內容上與作為構成要件上的作為相等。哼克爾（Hehkel）根據考夫曼的觀點再進一步提出，作為犯的構成要件在不作為犯上被雙重打開，有必要進一步補充。我國學者對不作為犯的研究始于1983年魏忠槐的碩士論文——《論我國刑法的不作為犯罪》，然后就是學習蘇俄關于不作為犯罪的理論，接下來就是大量翻譯學習德日關于不作為犯罪的資料，然后在此基礎上進行深入研究。

二、等價性的界定

我認為要弄清等價性首先要搞清楚等價性在犯罪論體系中的位置，然后才能對等價性進行界定。關于等價性在犯罪論的位置主要有以下學說：

（一）行為等價說

日本學者大塚仁認為：“等級性是為了能夠把違反作為義務的不作為的不作為認定為應受處罰的實行行為，必須是在法律上與構成要件的作為具有同等價值的東西”[3]也就說行為等價是指不真正不作為與作為在客觀事實上等價的。

（二）犯罪構成事實等價說

日高義博認為強調法的作為義務并不能判定作為和不作為的等價性，在判定不真正不作為與作為之間的等價性之前，首先要填平兩者之間存在構造上的差別，“因此要彌補這種差別將二者進行等值性的判斷必須的構成要件符合性的階段上進行”[1]。即該主張是一種犯罪構成事實上的等價，對犯罪構成事實的一種綜合判斷，不能成立不真正不作為犯成立要件[2]。趙秉志教授在其論文《不純正不作為犯的等價性探析》中也認同犯罪構成事實等價說。

（三）犯罪構成等價說

該說認為等價性是不真正不作為犯在犯罪構成中的具體要素[3]。該說又可以具體分為主觀等價說、客觀等價說和綜合等價說三種主張[4]。

（四）是不真正不作為犯構成要件的解釋原理

持該種觀點的張明楷教授認為“等價性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯的構成要件的解釋原理，尤其是為實質的作為義務的發生根據提供基礎，限制作為義務發生根據的指導原理。”

從上述可以看出“行為等價說”、“犯罪構成事實等價說”、“犯罪構成等價說”都認為等價性是不真正不作為犯罪成立的要件，只是是“行為等價”還是“犯罪構成事實等價”亦或者“犯罪構成等價”的不同；而“構成要件解釋原理說”認為等價性不是不真正不作為犯罪的成立要件，而是構成要件的解釋原理。我贊成“構成要件解釋原理說”，首先如果將等價性作為不真正不作為犯的成立要件，那么就引入了價值判斷，價值判斷具有較大的主觀性，法的安定性和明確性無從談起，而且我國刑法并不像德國刑法典第13條規定了不作為與作為具有等價性的要求。其次現在的德、日學者通過作為義務來彌補不真正不作為犯與作為犯存在上的結構差異，通過等價性來說明用作為犯的條款處罰不真正不作為犯的原因，而非是刑法條文沒有寫出來的構成要件；最后用等價性來限制實質義務發生根據并且為其提供基礎原理；通過等價性來說明不真正不作為人對不真正不作為犯中的因果關系有原因力，危害結果歸因于行為人的不作為；同時說明不真正不作為具有行為性等，這些說明等價性不僅僅是犯罪成立的要件而是解釋原理。因此，等價性是用作為犯的條款處罰不真正不作為犯的解釋原理。那么等價性既然是解釋原理，則不像構成要件那樣有具體的判斷標準。

[參考文獻]

[1][日]日高義博.不真正不作為犯的理論[M].日本：慶應通信股份公司，1979.

[2]肖中華.犯罪構成及其關系論[M].北京：北京人民大學出版社，2000.

[3]熊選國.刑法中行為論[M].北京：人民法院出版社，1992.

[4]李曉龍.論不純正不作為犯的等價性[J].法律科學，2002（2）.