論不真正不作為犯的等價性 

摘要：不純正不作為犯罪的等價值問題的是德國學(xué)者那格拉（Nagler），其批判關(guān)于不純正不作為犯罪的因果關(guān)系說而提出了“保證人說”。等價性是用作為犯的條款處罰不真正不作為犯的解釋原理。那么等價性既然是解釋原理，則不像構(gòu)成要件那樣有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：不真正不作為犯；等價性

中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0274-01

作者簡介：莊須龍（1990-），男，漢族，山東日照人，黑龍江大學(xué)研究生院，學(xué)術(shù)碩士，研究方向：中國刑法學(xué)。

一、等價性的由來

首先提出不純正不作為犯罪的等價值問題的是德國學(xué)者那格拉（Nagler），其批判關(guān)于不純正不作為犯罪的因果關(guān)系說而提出了“保證人說”。之后考夫曼（Kaufmann）對于處在當(dāng)時通說地位的“保證說人”進(jìn)行全面的批判，認(rèn)為不純正不作為犯并非“保證人說”所指那樣，不純正不作為犯罪有其自己的構(gòu)成要件，該構(gòu)成要件沒有被法律所明確規(guī)定出來；并且認(rèn)為違反規(guī)范的不作為在不法以及責(zé)任的內(nèi)容上與作為構(gòu)成要件上的作為相等。哼克爾（Hehkel）根據(jù)考夫曼的觀點(diǎn)再進(jìn)一步提出，作為犯的構(gòu)成要件在不作為犯上被雙重打開，有必要進(jìn)一步補(bǔ)充。我國學(xué)者對不作為犯的研究始于1983年魏忠槐的碩士論文——《論我國刑法的不作為犯罪》，然后就是學(xué)習(xí)蘇俄關(guān)于不作為犯罪的理論，接下來就是大量翻譯學(xué)習(xí)德日關(guān)于不作為犯罪的資料，然后在此基礎(chǔ)上進(jìn)行深入研究。

二、等價性的界定

我認(rèn)為要弄清等價性首先要搞清楚等價性在犯罪論體系中的位置，然后才能對等價性進(jìn)行界定。關(guān)于等價性在犯罪論的位置主要有以下學(xué)說：

（一）行為等價說

日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為：“等級性是為了能夠把違反作為義務(wù)的不作為的不作為認(rèn)定為應(yīng)受處罰的實(shí)行行為，必須是在法律上與構(gòu)成要件的作為具有同等價值的東西”[3]也就說行為等價是指不真正不作為與作為在客觀事實(shí)上等價的。

（二）犯罪構(gòu)成事實(shí)等價說

日高義博認(rèn)為強(qiáng)調(diào)法的作為義務(wù)并不能判定作為和不作為的等價性，在判定不真正不作為與作為之間的等價性之前，首先要填平兩者之間存在構(gòu)造上的差別，“因此要彌補(bǔ)這種差別將二者進(jìn)行等值性的判斷必須的構(gòu)成要件符合性的階段上進(jìn)行”[1]。即該主張是一種犯罪構(gòu)成事實(shí)上的等價，對犯罪構(gòu)成事實(shí)的一種綜合判斷，不能成立不真正不作為犯成立要件[2]。趙秉志教授在其論文《不純正不作為犯的等價性探析》中也認(rèn)同犯罪構(gòu)成事實(shí)等價說。

（三）犯罪構(gòu)成等價說

該說認(rèn)為等價性是不真正不作為犯在犯罪構(gòu)成中的具體要素[3]。該說又可以具體分為主觀等價說、客觀等價說和綜合等價說三種主張[4]。

（四）是不真正不作為犯構(gòu)成要件的解釋原理

持該種觀點(diǎn)的張明楷教授認(rèn)為“等價性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯的構(gòu)成要件的解釋原理，尤其是為實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)，限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理。”

從上述可以看出“行為等價說”、“犯罪構(gòu)成事實(shí)等價說”、“犯罪構(gòu)成等價說”都認(rèn)為等價性是不真正不作為犯罪成立的要件，只是是“行為等價”還是“犯罪構(gòu)成事實(shí)等價”亦或者“犯罪構(gòu)成等價”的不同；而“構(gòu)成要件解釋原理說”認(rèn)為等價性不是不真正不作為犯罪的成立要件，而是構(gòu)成要件的解釋原理。我贊成“構(gòu)成要件解釋原理說”，首先如果將等價性作為不真正不作為犯的成立要件，那么就引入了價值判斷，價值判斷具有較大的主觀性，法的安定性和明確性無從談起，而且我國刑法并不像德國刑法典第13條規(guī)定了不作為與作為具有等價性的要求。其次現(xiàn)在的德、日學(xué)者通過作為義務(wù)來彌補(bǔ)不真正不作為犯與作為犯存在上的結(jié)構(gòu)差異，通過等價性來說明用作為犯的條款處罰不真正不作為犯的原因，而非是刑法條文沒有寫出來的構(gòu)成要件；最后用等價性來限制實(shí)質(zhì)義務(wù)發(fā)生根據(jù)并且為其提供基礎(chǔ)原理；通過等價性來說明不真正不作為人對不真正不作為犯中的因果關(guān)系有原因力，危害結(jié)果歸因于行為人的不作為；同時說明不真正不作為具有行為性等，這些說明等價性不僅僅是犯罪成立的要件而是解釋原理。因此，等價性是用作為犯的條款處罰不真正不作為犯的解釋原理。那么等價性既然是解釋原理，則不像構(gòu)成要件那樣有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

[參考文獻(xiàn)]

[1][日]日高義博.不真正不作為犯的理論[M].日本：慶應(yīng)通信股份公司，1979.

[2]肖中華.犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論[M].北京：北京人民大學(xué)出版社，2000.

[3]熊選國.刑法中行為論[M].北京：人民法院出版社，1992.

[4]李曉龍.論不純正不作為犯的等價性[J].法律科學(xué)，2002（2）.