淺析《勞務派遣暫行規定》及對企業用工的影響

劉則梅

摘 要：經人力資源社會保障部審議通過的《勞務派遣暫行規定》，自2014年3月1日起施行。勞務派遣在我國用工規模龐大，涉及行業范圍廣泛，此規定的出臺勢必促使許多單位用工結構、用工形式的調整。結合新規定的一些亮點及給用工單位帶來的影響，共同探討。

關鍵詞：暫行規定；勞務派遣；用工方式

早在20世紀初的美國，就有了“勞務派遣”。20世紀80年代，隨著中國經濟的發展，勞務派遣這一用工形式在我國悄然興起，近幾年，由于勞動力市場機制作用的不斷增強，勞務派遣用工迅速崛起。由于相關制度的不完善，勞務派遣用工也存在著很多問題。勞務派遣在我國首次被立法是2008年1月1日施行的《勞動合同法》。該法確立了勞務派遣用工的法律地位。隨著《勞動合同法》的實施，企業勞務派遣用工問題不斷出現，勞務派遣制度的不足之處日益凸顯。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》，首次明確了勞務派遣單位與勞務派遣人員解除、終止合同進行了相關規定。2012年關于勞務派遣的相關問題又迎來新一輪的熱議和討論，2013年6月20日發布的《勞務派遣行政許可實施辦法頒布》，使得勞務派遣再次成為社會討論的焦點。為了進一步規范勞務派遣，2013年8月至9月，人力資源社會保障部起草了《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》，向社會公開征求意見。2013年12月20日，《勞務派遣暫行規定》經人力資源社會保障部審議通過，于2014年3月1日正式施行。值得思考的是，新規定的出臺勢必帶來用工單位結構、方式的調整、新規定能否從根本上解決我國勞務派遣發展所產生的問題？

新規定亮點之一：輔助性崗位需協商確定，工會擁有發言權

“三性”崗位在《勞動合同法》修正案中，首次確立了勞務派遣的用工形式，嚴格限制了勞務派遣的適用范圍。《勞務派遣暫行規定》中，強制規定了勞務派遣用工范圍：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。并且明確規定了用工單位需通過民主程序確定本單位“輔助性”工作崗位。新規定里明確“輔助性工作崗位指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位”，但何為“為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位”？我們習慣理解的與主營業務沒有直接關系的崗位，比如“保潔人員”？在一般企業“保潔人員”按常理可理解為“輔助性崗位”，但如果在家政公司，則可以理解為“主營業務崗位”，因此簡單從實體或者“營業執照”登記的經營范圍、會計報表中的“主營業務收入”等角度，認定輔助性崗位范圍均不太科學。新規定對“輔助性”工作崗位的認定做到了“程序限制”，代替了“實體認定”，且“程序限制”明確規定了“民主程序+公示程序”。這一規定解決了不同企業、不同行業對“輔助性”工作崗位認定標準的不同，司法實踐中，也可成為法院提供審判依據。

新規定亮點之二：嚴控用工比例，勞務派遣崗位禁超用工總量10%

新規定對用工單位使用勞務派遣用工數量做了明確規定，同時對比例的核算進行了明確，用工比例的計算公式：勞務派遣用工數量=勞務派遣人員÷（用工單位訂立勞動合同人數+被派遣勞動者人數）≦10%，同時要求對使用勞務派遣用工數量較多的用工單位給予兩年的過渡期，使其能夠平穩地將用工比例降至規定比例。這一規定將大大改變用工單位現有的用工方式，尤其對新規定出臺前，使用勞務派遣數量較多的單位。且10%的比例已不局限于“輔助性”工作崗位，而是所有“三性”崗位相加后仍不得超過。對此，用工單位面臨以下幾種選擇：一是與有能力的派遣人員工直接簽訂合同，轉為直接用工；二是減少用工，能不用的就不用了。三是維持一定比例使用勞務派遣人員。

新規定亮點之三：明確工傷認定主體，保障工傷認定工作順利進行

作為勞務派遣單位在被派遣人員發生工傷后，必須做好三件事：

第一，依法向勞動行政部門申請工傷認定。

第二，承擔工傷保險責任，這里包括了兩層含義：一是為派遣人員繳納了工傷保險的，承擔工傷保險的理賠責任；二是未為派遣人員繳納工傷保險的，按工傷保險賠付待遇承擔賠付責任。

第三，做好與用工單位約定補償辦法。

為此，勞務派遣機構在與用工單位簽訂勞務派遣協議時，必須約定各方應承擔的責任和義務，尤其要約定好用工單位的補償責任。

新規定亮點之四：解決了跨地區勞務派遣的社會保險問題

《勞動合同法》第61條明確認可了異地派遣的用工形式。異地派遣目前出現的較大問題是，用工單位出于降低用工成本的需要，利用各地社保繳費成本不一致的現實情況，尋找“社保洼地”，即經濟較發達地區的用工單位與落后地區的派遣單位合作，將勞動合同、社保關系建立在落后地區，但用工卻在發達地區。這種操作最終形成“繳費在外地，矛盾在本市”的不利局面。新規定明確勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險。

新規定解決了勞務派遣過程中迫切需要解決的問題，但仍有一些尚未明確之處。如，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，但對退回情形和方式未作明確規定。再比如，新規定對工傷認定的責任作了規定，但對工傷事故、勞動糾紛的處理及費用如何分攤未作明確規定。還有，勞務派遣人員給用工單位造成損失可否追究其責任，派遣單位是否需要承擔連帶責任。勞務派遣單位單方解除勞動合同，用工單位是否需要承擔連帶責任。用工單位給派遣人員造成損失，勞務派遣單位是否需要承擔連帶責任。單位是否應為勞務派遣人員安排年休假等等。為了避免更多的扯皮，作為勞務派遣單位與用工單位，應明確彼此的權利和義務。

作為用工單位應做到四個防止：第一，不簽、遲簽勞動合同；第二，不繳、漏繳社會保險；第三，派遣單位拖欠、苛扣被派遣人員工資；第四，二次派遣人員。

參考文獻：

[1]羅朝霞.《勞務派遣暫行規定》對企業用工的影響及應對措施[J].2014（3X）

[2]王佳.我國勞務派遣法律規制路徑研究——兼評《勞務派遣暫行規定》適用范圍[J].中國勞動， 2015（22）