離婚糾紛中有關知識產權分割問題的再思考
——以知識產權差異性為分析視角

張少東，劉 宇

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

離婚糾紛中有關知識產權分割問題的再思考
——以知識產權差異性為分析視角

張少東，劉 宇

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

夫妻離婚中除了有形財產外，還有無形財產的分割問題。無形知識產權財產具有不同于有形財產的特性，這會影響其分割的解決；內部而言又具有明顯的差異性，所以需要具體分析各自的特性來考慮其分割辦法。反思傳統論證思維存在的不合理之處，從而更好思考離婚糾紛中有關著作權、專利權和商標權的分割，將對我國夫妻離婚中無形財產分割的司法實踐和立法理論提供一些幫助。

離婚糾紛；知識產權；差異性；財產分割

一、知識產權在離婚糾紛中分割的特殊性

王甘學習優秀，多才多藝，李甜系商賈之女，兩人在大學期間相愛，畢業后走上婚姻殿堂。李父購房作為女兒的嫁妝，婚后兩人共同居住。兩人共同出資成立甘甜陶瓷公司，王甘結合公司的經營理念和服務宗旨設計出一款商業標記并獲得商標注冊。后因誠信經營，產品受到當地消費者青睞。為擴大銷量，滿足市場，王甘利用李甜提供的厚實經費、設備和實驗場所研發陶瓷雕花技術，投入市場后反響良好，獲益頗豐。王甘在工作之余，創作中篇愛情小說《花之淚》，一經出版，搶購一空。后經許可錄制成為影視劇，全國熱播好評如潮。后因兩人經營理念分歧，影響夫妻生活，雙方協議離婚，但對財產分割產生爭議，爭執不下訴諸法院。

夫妻離婚進行財產分割本為司空見慣之事，而本案卻與往常的夫妻財產分割有所不同。本案爭議的財產不僅有房產，還有一些順應時代進步、經濟發展產生的一些財產（權）［1］，如小說、雕花技術和商業標記等權益。對上述財產權益，我們可以大致地分為傳統有形財產和新型無形財產（知識產權）①知識產權是無形財產的一種，兩者并非同一概念，不過知識產權是現在或者將來的一種最具代表性的無形財產，為敘述方便和文章前后邏輯性，故使用知識產權一詞來進行論述，特此說明。兩大類。由于經濟發展、夫妻財產結構變化、國民權利意識增強和財產觀念變化，知識產權及其收益越來越受到人們重視，且在現實生活中出現了類似案件的司法難題，所以此問題確有研究之必要。簡單比較分析有形財產和知識產權的特點，不可否認兩者具有某些共性，如都是財產可以給權利主體帶來利益，但其不同之處更需要引起我們的思考，因為兩者本身的不同會導致具體分割的區別，下面擇其要者析之。

（一）知識產權的時間性對其分割的影響

知識產權的立法目的在于實現私權利的保障和公利益的維護的平衡，既能夠保護權利主體的合法利益，又能夠激勵社會科學技術的創新發展。為達此目的，知識產權立法規定了各權利保護的時間期限，如《著作權法》第十條、第二十條和《專利法》第四十二條分別規定了公民、法人和其他組織的著作權和專利發明的權利保護期限。但這可能就會產生一些問題，如離婚發生在保護期外即婚內專利權及其收益如何分割；若離婚糾紛發生在保護期內，對于婚外和婚內的專利權及其收益又應當如何處理。因為專利保護期限截止，該項技術發明就會流入公共領域而不歸權利主體專屬。這不同于物權等有形財產，權利主體對其有形財產一般是終生享有，即使離婚發生時權利主體仍舊確定，不會因為時間問題輕易易主。

（二）知識產權的專有性對其分割的影響

有形財產的權利所有人實在地享有財產所有權，具有對世性和永久性。這種專有性的財產可以在離婚糾紛中進行即時的分割，無需考慮糾紛主體之外的第三人利益或者公利益。法律對其限制即為民法的禁止權利濫用原則，這是物權應有之意，即：權利主體須在法定的自我所有的權利范圍中行使權利，只要不損他人和社會利益即可對該有形財產進行分割。無形的知識產權當然也具有專有性，但考慮上述立法目的，對此專有性進行了限制性規定，如合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭等限制性規定。這就需要考慮這些權利限制性規定是否會影響離婚糾紛中知識產權及其收益的分割，怎么操作才能夠既滿足《婚姻法》的立法目的又不妨害知識產權的立法精神。

（三）知識產權的無形性對其分割的影響

有形財產如房子、汽車等，它們都是看得見又摸得著的物質實體存在，可以根據民法相關的占有制度理論來表征物之所有人的權利，從而使權利人使用、處分和獲取收益。同時也是通過占有而具有專有性，歸權利人排他的所有。我們基于有形財產的客觀現實價值存在進行分割問題不大，因為一切都是具體的、可操作性很強的，就好像解決的是一個有或無的問題，傾向于事實判斷。而知識產權的客體是智力成果，本質是信息，無形性是知識產權的一個十分明顯又重要的特征，這就不能適用民法占有等理論來保護，而只能由法律規定以使得權利人表征和公示權利且排他地享有權利，這表現為一種抽象性，就好像解決的是一個程度多或少的問題，傾向于一種價值判斷，較之有形財產不易分割。

（四）知識產權的不確定性對其分割的影響

知識產權取得與價值的不確定性，也是必須注意的一點。如發明專利須具備創造性、新穎性和實用性的特性，不滿足任一條件即不能獲得審批，且知識產權的對象必須具有市場價值，否則即為無用之物，多種因素（如政策等）都能夠影響其價值，所以可能一文不值也可能突發的價值連城。試問價值如此不確定之物，是否應當賦予期待利益呢？若是賦予，那么如何評估該價值又將成為一大難題。

綜上，由于知識產權分割的法律依據的不完善，有形財產與知識產權的差異性，所以在對知識性財產分割時不能簡單適用和參照有形財產的法律規定，我們應當加大對諸如上述案例中離婚糾紛的知識產權分割問題的學理研究和相關立法工作的完善。

二、對傳統分析思維的批判和反思

查閱資料可知，目前關于離婚糾紛中知識產權分割問題主要有兩個方面：第一，知識產權收益分割；第二，知識產權本身分割。而知識產權及其收益取得的不同時性，又存在婚前、婚內和婚外不同階段的情況。這兩方面主要是基于現行《婚姻法》第十七條第一款第三項及《婚姻法司法解釋二》第十二條中的規定難以解決現實生活中的新問題，從而引起學者們的一些思考。不過，通看結論可以發現主要有兩種觀點“個人財產說”和“夫妻共同財產說”，我們剖析如下：

（一）兩種傳統論證思維的概說

1.“個人財產說”論證思維

以知識產權的人身性為論證基點強調其專屬性，這可以追溯到康德和黑格爾為代表的“人格理論”或“意志論”。知識產權具有雙重屬性，作為人身權只能由權利主體行使而不可以轉讓，財產權的行使往往與人身權不可分離。持此論者認為，“一方取得的知識產權，權利本身屬于個人所有，依據該權利取得的知識產權收益為夫妻共同財產，在夫妻關系存續期間尚未取得的經濟利益不屬于夫妻共同財產，也就是說離婚時，權利一方未取得經濟利益的知識產權不能分割，此時的知識產權只是與權利一方身份不可分離的人身權利，作為一種無形財產也不能分割，其期待利益歸屬權利人”。也有人從洛克勞動財產理論來論述知識產權及其收益為“個人財產”，由于人是自由的，可以自由地進行勞動，勞動是屬于個人的，勞動本身又增加了價值，所以勞動者應當享有勞動成果的財產權，就創新性智力成果而言，它們顯然來自于特定的智力勞動，而人的智力及其智力勞動恰恰是一個人最不能被剝奪的那一部分，因此只能必然屬于勞動者本人。

2.“夫妻共同財產說”論證思維

“夫妻共同財產說”認為，婚內、婚外所得的知識產權及其收益都應當屬于夫妻雙方的共同財產。首先，我國《婚姻法》采婚后夫妻共同財產制，這樣主張符合婚姻法的立法精神。其次，從公平角度來看，把非權利方的家務勞動當作是對權利方創作知識產品的一種“夫妻協力”，權利一方取得的知識產品正是得益于非權利一方的“自我犧牲”，是以非權利一方喪失自我工作機會為代價的結果，如“家務勞動理論”、“人力資本理論”［2］和“配偶貢獻理論”［3］都可以作為此說的依據。所以，所得利益都應當成為夫妻共同財產，這是夫妻雙方社會財富創造的結果。

（二）兩種傳統論證思維的反思

1.對“個人財產說”分析思維的反思

以人身性和專有性論證“個人財產說”，這在邏輯上存在不合理之處。首先，雖然知識產權具有人身性和財產性，但這并不意味著兩種屬性不可分離，不能簡單地從知識產權的人身屬性推論出知識產權收益的專有性，知識產權的人身性并不影響夫妻一方在婚姻存續期間所得知識產權收益屬于夫妻共同財產，知識產權中的著作權具有很強的人身依附性，而其他權利如商標權和專利權的人身依附性則甚不明顯。退一步講，即使把婚內、婚外知識產權及其收益歸屬于個人，但利益平衡有所不妥，婚后所得共同財產的立法目的就是對夫妻一方為使其家務勞動而喪失自我發展利益的機會補償，若歸屬于權利人一方所有，則有悖《婚姻法》立法精神。知識產權及其收益的獲得具有時間間隔，所以我們要具體地分時間地研究其歸屬，此外，洛克勞動財產理論確是對知識產權正當性的有力論證，但那不能說明知識產權及其收益即為個人歸屬。這樣的邏輯分析思維也存在問題。

2.對“夫妻共同財產說”分析思維的反思

首先，“夫妻共同財產說”認為夫妻關系存續期間所得利益為共同財產，這只是簡單考慮《婚姻法》的立法精神，而沒有顧及知識產權的特殊性，視其人身權屬性于不顧，也有悖于知識產權的立法目的，且使得婚姻存續期間成為夫妻雙方爭議知識產權及其利益歸屬的標準，混淆了知識產權及其收益兩者取得時間的區別。而且不同種類的知識產權的權利產生的時間亦有所不同，如夫妻一方婚內的發明創作須要經過申請和審批才能獲得，而文學作品的相關權利則是自動產生。其次，以知識產品創造系“夫妻協力”，混淆了以“夫妻協力”取得一般財產和知識產品的區別，因為知識產權具有不確定性，那么非權利方的個人犧牲與知識產權價值及其收益是否對等呢？再者，非權利方自我犧牲的“夫妻協力”應當如何界定，是創造時的家務勞動幫助還是精神支持？這種“夫妻協力”應當如何評估作價？

（三）知識產權內部差異性對其分割的影響

通過上文對兩種傳統分析思維的反思，我們可以明顯看到，對外而言，知識產權與物權等有形財產相比具有特殊性，且就其內部而言，又各自具有差異性。

“知識產權”這一概念在世界范圍內廣泛使用得益于1967年世界知識產權組織的建立。我們并不反對如今“知識產權”詞匯的使用，因為某些習慣或慣例是能夠得到人們的遵守和認同的，且這些都是為方便理論研究而進行的使用，但也要注意，理論研究和司法實踐是有區別的，在理論研究中，概括使用“知識產權”，可以方便地比較研究知識產權和物權等有形財產權利理論，但實質上“知識產權”就是對一些具有共同性的權利群的稱謂。在某些實踐領域如離婚糾紛中有關知識產權分割的研究，我們不能使用這個權利群稱謂——知識產權，來討論夫妻財產分割，而應對這一抽象概念具體地使用，如夫妻之間著作權、專利權和商標權的分割，須注意各自的特殊之處即知識產權的差異性，通過分析其內部的差異性具體思考各自分割辦法。

之所以這樣考慮，是因為知識產權內部各自的權利屬性，權利原始獲得方式，法律要求保護的條件、保護目的、保護期限和保護對象即客體均不相同。比如就權利屬性而言，著作權具有人身和財產兩種屬性，與專利權和商標權相比，其人身屬性表現得特別突出，這將直接影響到其與兩者分割的不同；再看權利取得方式，著作權采作品完成保護主義，而專利權和商標權自創作完成到權利取得尚有一個時間差，這個時間差可能會影響到它們的分割，即使這個時間不對分割產生影響，但是考慮到專利權和商標權的法律保護要件，它們取得與否的不確定性更加不明確。專利權的取得與商標權和著作權明顯區別就是，其取得一般需要厚實的資金和設備作為必要條件，倘若權利方是依賴非權利配偶方的這些物質支持而取得該專利，那么我們是否可以全然不顧非權利方為該權利的獲取而提供的重要物質支持，這也將會在離婚糾紛中產生爭議。我們認為商標權保護客體即分割的對象是凝結在商業標識上的無形商譽，那么在實踐中，對商譽評估和分割都是一個難題；此外，學界有觀點認為商標權分割對象是經過注冊的商業標記，對這個問題的明辨是一個不可回避的前提，須有探討。

如果不考慮知識產權差異性泛泛而談，會導致問題研究的模糊性，實不利于思考具體的分割，具體闡述見下文。

三、結合知識產權的差異性具體分析其分割問題

如前文所屬，“知識產權”是對某些具有共性的權利群的稱謂，這樣使用此概念可以方便對知識產權與物權等有形財產權的比較分析和理論研究，但是，理論研究和司法實踐有所不同，所以在研究相關的司法實踐時需要慎重分析。此外，知識產權表現為一種客體為智力成果的權利群。在我國，知識產權主要包括著作權、商標權和專利權，并且對其分別立法，可見知識產權內部是存在差異性的，如它們保護的對象和保護期限不同，各自確權方式和收益有別，侵權賠償和權利限制迥異等等。鑒于此，我們須結合知識產權內部的差異性具體分類別地研究其分割問題。

（一）離婚糾紛中著作權及其收益的分割

從《著作權法》第十條第一款規定可以看出，著作權包括人身權和財產權兩部分。人身權主要是第（一）項到第（四）項，都具有人身專有性，不能在離婚時作為共同財產來分割，這是著作權與商標權和專利權一個明顯的區別之處，且在業界已無爭議，故不作贅述。因此，有關著作權的財產分割主要是針對財產權及其收益而言。開篇案例引發的分歧主要表現在著作權學者的反駁和婚姻家庭法學者的支持。我們認為：

1.對于著作權本身的分割

著作權不應當以夫妻關系是否存在作為判斷著作權歸屬的標準，即無論是婚前、婚內創作完成的著作權都應當歸作者享有，作者配偶不能在離婚之時對此權利系夫妻共同財產主張予以分割。首先，《著作權法》第十一條規定著作權屬于作者，本法另有規定的除外。第一款解釋作者系創作作品的公民。第二款規定由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。第三款規定如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。可見著作權屬已有法律明文規定。其次，著作權的客體是作品，作品是對作者思想觀念的獨創性表達，是作者本人意識對現實存在的“先反應”和“后反應”①“先反應”：主體之意識基于現實存在對未來的“反應”；“后反應”：主體之思維對過去存在的回溯。，是作者本人特有素質、素養和思維的體現，帶有明顯的“個人痕跡”，具有專屬性。主張“夫妻財產共同說”者雖然提出“人力資本”、“家庭勞務”［2］和“配偶貢獻”［3］等理論來作為論據，但是我們認為這都不能成為著作權作為夫妻共同財產的理論基礎。這樣既不利于科技文化進步的激勵，又表現為對配偶創作方知識的不尊重。

2.對于著作權收益的分割

在婚內基于著作權而產生的經濟利益是可以作為夫妻共同財產進行分割的。因為，權利是主體對可支配稀缺資源的支配資格，具有專屬性，而基于著作權產生的經濟利益至少在夫妻特殊社會體之間不具有專屬性，所以著作權本身應為作者享有不可分割，婚內產生的收益可以作為共同財產分割。但是婚前和婚外的收益原則不分，如若有重大不公，可以補充立法以建立夫妻財產補償請求權制度、離婚經濟補償制度和補償家務勞動貢獻方喪失職業發展機會的利益損失。

（二）離婚糾紛中的專利權及其收益的分割

1.專利權特性對其分割的影響

需要注意的是，專利的取得與商標和著作權的取得有一個明顯的區別，商標設計和作品創作很大程度上來自于創作人的靈感，與專利權相比，物質條件依賴性不是很強。而專利的取得不僅需要思維靈感，更多的是依靠設備、資金和技術等物質條件的成千上萬次的實驗。基于此，筆者聯想到的法條是《專利法》第六條第二款規定非職務發明歸屬，第一款和第三款是對職務發明的規定。第八條和第十五條分別規定的是共同發明及其權屬利益的利用。這是我國專利權歸屬的法律依據，而具體到開篇案例則成為一個難題，沒有法律明文規定，也沒有前例可參考，且案例情況不能等同于職務發明；夫妻雙方男女平等，這是憲法人人平等基本原則的體現，夫妻之間不存在因為某一方的經濟優勢就處于“領導”地位。本案中，專利權的取得很大程度上得益于非權利方的物質條件支持，那么基于非權利方的物質支持，在夫妻雙方離婚糾紛中，非權利方是否可以以此為理由而主張對該項權益進行分割呢？

2.從專利權特性思考其分割辦法

鑒于以上特殊性，我們認為上述案例中婚內許可或者轉讓專利實施所得收益為雙方共同財產，而對于專利權本身，可以比照共同發明②我們承認《專利法實施細則》第十三條對發明人的界定，但是就此類特殊案例而言，我們認為采用這種處理方法，較為合理公平。《專利法實施細則》第十三條：專利法所稱發明人或者設計人，是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。在完成發明創造過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發明人或者設計人。的權屬規定處理。即共有人對專利申請權、專利權的行使有約定的，按照約定；沒有約定的，共有人均有自己實施該專利或者以“普通許可方式”許可他人實施該專利的權利，所得報酬應在共有人中合理分配；共有人之一未經其他共有人同意，轉讓或者以“獨占或者排他”許可方式許可他人實施的，轉讓和許可合同屬于“因無權處分訂立的合同”。婚前取得的專利權、婚內收益，權利歸屬發明人，收益共享。婚內取得權利、婚外收益，權利歸屬發明人，對非權利方以填平規則來補償，即補償其投入的成本。

（三）離婚糾紛中的商標權及其收益的分割

1.商標權保護對象對其分割的影響

知識產權內部有很多的不同，如權利屬性、權利原始獲得方式、法律要求保護的條件、保護目的和保護期限均不相同，但最主要的就是保護對象即客體不同，而這也是我們論述離婚糾紛中有關商標權分割的前提性問題。著作權保護對象是作者所創作的文學藝術作品，專利權保護對象是能夠解決某一實際問題的技術方案，兩者最終都表現為一種客觀的物質載體，僅僅存在于思想觀念中的沒有進行獨創性表達的構思、設計、理念、創意等都不能被現實地保護，所以它們可以看作是無形知識產權中的有形資產。商標權保護對象在我國則是存在分歧的，是注冊的商業標識？還是凝結在商品中的商譽？而這又是解決開篇案例的關鍵所在。假如認為商標保護的是標識，則本案不再是難題即標記是王甘設計的歸其所屬；假如認為商標保護的是商標背后的商譽，夫妻雙方基于此產生的巨大經濟利益才是財產分割的爭議焦點。筆者在論述這一部分之時，也曾一度對商標法的對象和商標法保護的商業標識原因陷于困惑。后詳析之認為：

針對第一個問題，有人簡單地認為商標權就是一種“標記性權利”，這將“商標”與用作商標的“標記”等同起來，所導致的直接法律后果：一是只有那些在商標注冊機構注冊的標記才能產生商標權；二是只有未經許可而商業性地使用了注冊過的標記才能構成商標侵權并承擔相應的侵權責任；三是凡是未注冊又未標明為“商標”的商業標識都不能被視為商標，從而導致商標概念外延的大大縮小，這不利于商標制度的自身建設與完善。事實上，美國等國家之所以在商標注冊制度中區分“主簿”與“副簿”，根本原因就在于其對商標的理解并非局限于“標記”本身，而在于“標記”所承載的更深層次的價值——“商譽”。所以，商標法保護的是商譽。

針對第二個問題，即使認為保護的是商標，那也不是因為注冊而保護，是因為良好的商譽才進行的保護。因為商業標識也是“智力成果”，但其“智力”成分主要并不表現在標識的設計上，而是體現在其要承載的商譽上，而且商譽的取得也不僅僅取決于商家的金錢投入與個人努力，更不是“商品”本身屬性所能決定的，還會受到一系列偶然或者社會因素的影響與制約。但從總體上說，對商譽的形成起決定性作用的是商家與消費者之間的互動關系，即商家的作為所帶來的消費者的評價。事實上，凡是對商標或多或少有一些了解的人都清楚，“商譽”只能來源于市場，來源于附著商標的商品或服務在市場上的表現及消費者的評價，而無論如何都不可能來源于商標的“注冊”。所以從本質上看，商標法保護的是商譽。

2.從商標權分割對象思考其分割辦法

鑒于商標權不同于著作權和專利權的特殊性，我們認為針對本案情況中的具體分割可采如下途徑：

第一，對商譽價值進行現實市場評估，由夫妻雙方對評估價值協商分割。具體評估辦法可以參考英國20世紀30年代的一個判例，法官以商譽的受讓方預期受讓后第一年應獲的利潤，作為計算該商譽價值的基礎，這即等于有買房報價了，這一判例一直被英國實踐認可至今。

第二，參考適用《商標法》第五條規定，夫妻雙方均可為該商標專用權人，共同地合法合理且不損害地使用該商標，以各方與第三人之間的合同為根據各自收益。此處的“不損害”包括不損害他人和社會公共利益，且不能妨害夫妻另一方對該權益的獲取，所以只能以許可方式與第三人進行合同交易，而不能轉讓，這種限權是結合本案特殊情況的處理，這樣可以更好地處理此問題。

本文從知識產權特殊性入手并通過對離婚糾紛中知識產權分割傳統思維的反思，考慮知識產權差異性，分類別具體提出各自的應對法策。具體到開篇案例，我們認為，因為房子系李父購贈于女兒，所以歸李甜個人所有；王甘研發的陶瓷雕花技術由雙方比照合作發明處理；小說著作權歸王甘，雙方共享收益；公司商標及其收益，因為法律實質保護的是商譽，所以可對該商譽價值評估，進行分割或者雙方共同作為該商標專用權人，在不妨害他人利益的基礎上共享收益。

［1］鄭成思.知識產權論［M］.北京：法律出版社，2009：22.

［2］張宇.離婚時夫妻無形財產分割研究［D］.大連海事大學，2010.

［3］周萍.夫妻財產中的知識產權問題研究［D］.杭州：浙江工商大學，2009.

DF523

A

張少東（1992-），男，碩士，研究方向為知識產權法。劉宇（1976-），男，博士，副教授，碩士生導師，研究方向為知識產權法。