大學章程的軟法及對應策略

周子倫　韋曉曙

[摘 要]大學章程條款由于法律結構缺陷、約略表達和概括詞的語用模糊、行為主體模糊或缺失，導致其出現軟法泛化現象，這會導致大學章程的效力和執行的可能性下降。章程軟法的產生是人為因素所致，亦是章程制定體制和程序使然。

[關鍵詞]章程結構；語用模糊；軟法

[中圖分類號] G64 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2017）03-0001-03

英國學者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）認為軟法（Soft Law）是沒有法律拘束力但有實際效力的行為規則。[1] Linch Senden認為軟法不具有法律拘束力，但卻可能具有直接或間接的法律效果。[2]作為社會團體的內部規章，大學章程屬于軟法范疇。英國新分析實證主義法學流派的創始人哈特（H.L.A.Hart）認為，法律與語言的關系體現在四個方面：語境原則、多樣性原則、語言的模糊性和語言的施事效用。[3]在制定程序上，除了其制定的主體和程序缺少國家意志（語境原則）而歸屬于軟法范疇之外，在法理上，大學章程的法律結構缺陷和語用模糊也使章程淪為“模糊軟法”，模糊軟法難以執行，也就是言后效果（Per？鄄locutionary Effect）不產生或不存在。牛津學派的重要代表人物約翰·朗肖·奧斯丁（John Lang？鄄shaw Austin）在《如何用語言做事》（《How to Do Things with Words》）一書所言： “我們正是通過加深對語詞的認識與理解，來加深對社會現象的理解。”縱觀南京中醫藥大學章程和廣州中醫藥大學章程，其條款法律結構有缺陷，而且章程表述存在語用模糊和缺失的軟法現象，軟法有淪為空文之虞。

一、條款結構要素缺失的軟法

法律結構缺陷既包括原生性的缺陷，也包括人為的缺陷。[4] 南京中醫藥大學章程和廣州中醫藥大學章程義務規范條款沒有設定強制性義務或否定性后果。這一缺失，導致章程法律構成要件如假定條件、行為模式和法律后果的缺失，沒有法律規則的必備構成要素[5] ，這種法律后果缺失的大學章程的“軟法”難以實施。大學章程都規定了教職工和學生的權利、義務，但多是導向性、宣誓性和鼓動性條款，兩校的授權性規范和義務性規范都存在法理邏輯結構缺陷，教職工和學生以及其他主體違反大學章程所應負的法律責任不完整，缺乏對法律后果的實現機制，追究責任的期限、程序、實施機關的邏輯結構缺失。從大學章程法律規則的邏輯結構角度看，其行為模式（遵守、珍惜、愛護、維護、自覺、勤奮、恪盡職守、尊重、愛護、保護、促進）沒有提供標準的范式，法律后果如積極的法律后果（激勵機制）和消極的法律后果模糊甚至缺失，必然會導致哈特的“空缺性結構”所引起的法律虛無主義和極端主義。[6]“空缺性結構”會導致寬泛的解釋空間，內容具有模糊性及易變性，這就人為地造成了規范的法律后果的缺失。

大學章程之“軟”體現在其法律結構中沒有科學完整的邏輯性，即沒有相應的司法救濟機制，或者是救濟條款和措施模糊。“救濟使實體權利的合法實現或義務的普遍履行成為可能。”[7] 盡管兩所大學章程都有學生和教職工申訴權利的規定（廣州中醫藥大學章程第七十二條、南京中醫藥大學章程第四十六條等），但是沒有完全賦予教職工和學生完善和可操作性的事后救濟制度，相關規定模糊缺失。章程沒有規定申訴的時效、申訴處理委員會的日常辦事處、救濟措施表達模糊，更不用說司法救濟措施了。如果沒有具體化和明確化的救濟措施，教職工和學生的權利就無法保障。

二、模糊語言的軟法

“語言就是法律權力，權力因此既由法律實踐的語言細節所決定，也決定著法律實踐的語言細節。”[8] 大學章程規范難以盡數對應或規范所有的社會成員或行為主體的行為，也不可能十分準確地對大學章程的法律關系進行明確界定，所以必須運用模糊性的表達手段，旨在對應或包容無法準確界定的事物，使章程規范具有廣泛的適用性。大學章程規范通過確立原則和立場，如廣州中醫藥大學章程序言中“崇德遠志、和衷有容、汲古求新、篤學精業”的大學精神，校訓“厚德博學、精誠濟世”以及育人理念“以人為本、德業雙修、全面發展”；南京中醫藥大學的“自信、敬業”的校訓精神，“仁德、仁術、仁人”的教育理念。這些寬泛的原則和立場要求相關主體為或不為某種行為，通過為其提供導向性的方式來施加影響，促使其做出有利于大學正常運作的行為，這種原則性和導向性的規范往往是語義模糊的詞語。但是由于章程措辭不規范而產生模糊的大學章程規范，會導致章程含義不明確，同時也會造成權利義務的模糊。皮爾斯（Peirce）認為模糊詞語包括模糊（Fuzzi？鄄ness）、含糊（Vagueness）、概括（Generality）。法治精神要求立法語言的準確性，“用清楚、具體、明白無誤的立法語言文字來確定人們的行為模式和法的后果，表述其他法的內容”。[9]但是在兩所大學章程中，出現了很多模糊詞語。詞的模糊性存在于同一級別的種概念之間。模糊詞的內涵是明晰的，但其外延是模糊的。[10]南京中醫藥大學章程第十七、十八、十九和二十一條 中的“重大”、“重要”等這些措辭如何定性，標準如何，語焉不詳，外延很模糊，操作的彈性或許會加大操作的難度。因為章程話語無法表達“重大”和“重要”之間的界限。詞的模糊性對大學章程有消極影響，會降低章程的操作性。哈特的“空缺結構”理論認為“意思中心”（ Core of Meaning） 的延伸會引起“陰影地帶”（ Penumbra Area）。[11]大學章程話語的模糊性緣于章程所調整的社會關系并非看得見摸得著的有形的物體，章程中的形容詞都是表示事物的性質或者狀態的。大學的狀態是一個不斷運動變化的動態過程，兩校的“國內一流”動態和新動態“國際著名”之間存在著“陰影地帶”，不知道以什么為行業標準，國際、國內一流大學是難以衡量的。

另外，章程中“依法”、“其他”等模糊話語分別出現了57次和53 次，這樣的模糊話語出現在具有法律地位的章程里面，會造成模糊的法律規范，會在一定程度上給大學章程的實施增加操作難度。

三、詞語概括性和歸納性的軟法

根據《21世紀大英漢詞典》，詞語的概括性是指在進行概括時，把主要的、本質的屬性抽取出來，再通過概括代表同類事物的全體。語言對紛繁蕪雜的客觀世界進行概括和范疇化時， 事物的成員屬性之間在邏輯上并不存在一個真正的準則，而只存在一個交融的區域， 在這個區域內漸次變化的各種性質在其對立的方向上相遇。[12]具體而言，大學章程詞語的概括性是指詞語的含義雖然是確定的，但是具有高度的抽象性，從而在實際操作中沒有操作的實際可能。兩所大學章程中具有高度概括和模糊的詞語出現頻率如表1。

中這些詞要么是概括性很高的詞語，要么是模糊詞語。概括性詞語在大學章程的實際適用中很大程度上取決于章程的相關人的自由裁量。動詞中有一部分動詞所表示的動作行為與別的動作行為之間具有模糊性，如“支持”、“參與”和“指導”以及表示評價性的形容詞“合理”、“積極”、“相應”、“重大”和“有關”。評價性詞語涉及主觀心理或價值評判標準差異，很難有絕對的標準，只是描述事物性質的程度，其往往沒有嚴格的表述。同時，“等（等）”是一個典型的模糊語代詞，表示列舉未盡和列舉后煞尾，用在名詞前或句尾以示概括和省略的部分。如果籠統地應用這類語詞，就會導致模糊，極易造成操作標準多元、章程的法律效果不統一。這些話語需要客觀的標準或參照系，從法律的角度看，只有給出經過專業機構認證的參照標準，或者依據已經形成的約定俗成的看法，才能具有明確的含義，使言后效果明確化。

四、約略的軟法

按照《高等學校學術委員會規程》第六條 “學術委員會組成人員為不低于15人的單數”。廣州中醫藥大學章程第二十八條和南京中醫藥大學章程第二十六條都沒有規定學術委員會的總人數，這種規則特點符合哈特所言的“規則都伴有模糊或‘空缺結構的陰影”。[13] 大學章程為了規范行為主體及其行為方式，旨在確定行為主體和行為方式。所有的模糊或“空缺結構”的規則也成了分配權力的工具，但是通過模糊語言分配的權力也是模糊的，很難確定當事人，遑論其權責。模糊軟法的表述會引起操作上的困難。

約略釋義為粗略、不詳盡、大致、大體上和大概。大學章程的制定就是通過語言來確認大學行為主體權利和義務的分配。數量詞精確的刻度，是保證大學章程規范行為主體權利和義務的準確性的重要因素。模糊數量詞表達概數，其端點的語義刻度就是模糊的量的多少，這直接決定著行為主體行為的準則。南京中醫藥大學章程第二十三條“應通過教職工代表大會或其他方式”和廣州中醫藥大學章程第三十七條“學院實行教職工大會或教職工代表大會制度”中的“或”的邏輯語義包括兩個方面，即既可以表示相容析取，也可以表示不相容析取。在現代邏輯中，“或”是一個模糊兩可的連接詞[14]，會造成權利義務和職責不明確。表示范圍的介詞“以上”、“以下”、“以內”等詞就像大于或小于的集合一樣，起始點是明確的，但適用集合的元素往往不止一個，有時甚至是無窮的，這種約略和概數存在很大的靈活性和隨機性，會產生模糊的軟法。

五、行為主體缺失的軟法

語言在反映社會價值、權力、權利和義務關系時，有時是一種模糊關系。如果章程話語不能準確地將所要反映的法律行為主體，即所指再現出來，它所能表達出來的意義能指往往與“所指”不一致、有裂縫，甚至是模糊的，從而構成模糊或哈特所言的“空缺結構”。例如，關于校長辦公會議，兩所大學章程規定的行為主體都有疏漏。如表2所示，南京中醫藥大學關于校長辦公會議的規定籠統模糊，這樣的規定無疑增加了章程的軟法性。

大學依法招收錄取全日制學歷教育學生、非學歷教育的學員、學歷和非學歷教育的國際學生、交流學生。廣州中醫藥大學章程第七十三條和南京中醫藥大學章程第五十三條規定：“在學校接受教育的無學籍受教育者，其權利義務由受教育者與學校按照平等自愿的原則依法另行約定（其權利義務由學校依法另行規定或者約定）。”這個條款顯然把留學生排在學生和學員之外了（空缺結構），學生主體沒有完全囊括在內。而事實是，這兩所大學的留學生數量不少，這種條款顯然存在軟法漏洞。

總之，針對章程的軟法現象，章程制定者應從以下幾方面避免其法律效力的下降。其一，應當剔除那些空洞的宣示性話語，細化大學章程中軟法規范的主體權利和義務表述，特別是要明確有關學校、教職員工和學生的權利義務，力戒空洞表述。其二，創設大學章程中訴訟機制，明確大學章程中軟法規范的救濟途徑。其三，優化條款結構，剔除模糊表述。

六、結語

兩所中醫藥大學章程的制定都是基于《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》和《高等學校章程制定暫行辦法》而制定，章程話語的宣示性、口號性和抽象概括性有相當比例的趨同性。大學章程是社會團體的內部規章制度，其存在著法律結構缺陷、語用模糊、約略的模糊、行為主體模糊或缺失引起的大學章程的軟法泛化現象，其中以語用模糊最為明顯。這直接導致大學章程操作性低，無法保障廣大師生的合法權益，無法保證大學自主辦學，最終導致章程沒有實效， 大學章程淪為空文。優化或硬化大學章程軟法，應該通過優化大學章程規范的邏輯結構，強化救濟措施，力戒空洞和模糊話語，厘清各行為主體之間的權利、義務關系，這樣才能使大學章程真正成為大學的行動指南。

[ 參 考 文 獻 ]

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[責任編輯：陳 明]