理性地對待證明責任裁判
——基于實體正義與程序正義視角的分析

汪放

（南京師范大學 法學院，南京 210023）

理性地對待證明責任裁判
——基于實體正義與程序正義視角的分析

汪放

（南京師范大學 法學院，南京 210023）

隨著程序正義理論在我國的倡揚，理論界和司法實務界認為，當作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明的狀態時，法官應根據證明責任分配規則做出判決。但一些典型的、具有重大社會影響力的案例表明，一味地適用證明責任裁判雖然符合程序正義的要求，但可能導致有悖于實體正義的結果，進而造成不良的社會影響。基于實體正義與程序正義關系的考量，我們應該理性對待證明責任裁判，建立相應的約束機制，并適度地擴大法官的調查取證權。

證明責任分配；證明責任裁判；實體正義；程序正義

一、問題的提出

證明責任裁判是指在證據調查審核程序結束后，作為裁判基礎的法律要件事實仍處于真偽不明的狀態時，法官依據證明責任分配原理，對一方當事人作出承擔不利后果的裁判。換言之，只有在“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定”的情況下，“人民法院才應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”。①參見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條 因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。即是說，證明責任裁判的做出，應是法院和當事人窮盡一切法律救濟方法都不能得出準確的法律要件事實，不得已而為之。［1］

證明責任裁判在我國民商事審判中的適用經歷了一個“從無到有”的過程。從新中國成立至1982年期間，我國沒有出臺民事訴訟法，法院內部也沒有成立專門審理民事糾紛的審判組織——民事審判庭，“文化大革命”后法院更是曾經一度被廢除，嚴格意義上的民事訴訟都不存在，遑論證明責任裁判了。1982年我國第一部《民事訴訟法（試行）》第五十七條規定：人民法院應當按照法定程序，全面客觀地收集和調查證據。這一階段奉行的是所謂“超職權主義模式”，證據的調查與收集是由法院包攬的，當事人到法院去訴訟，只要提供證據線索，法官就要“全面客觀地調查收集證據”。［2］此等訴訟模式下，法官的調查取證權很大，法院的審判對象、審判范圍，也不僅僅局限于當事人的訴訟請求、訴訟主張，適用證明責任裁判的幾率勢必極低。加之當時我國的訴訟法理論、證據法理論都非常匱乏，國外的證明責任理論也沒有介紹進來，“證明責任裁判”一詞在我國民訴領域尚未出現，因此這十年真正意義上的證明責任裁判在我國司法實踐中無從查找。［3］20世紀80年代末，我國法院系統開始積極探索民事審判方式的改革，為解決案多人少與任務重的矛盾，通過強調當事人的舉證責任，改變由法官包攬查證的狀況，強化當事人在訴訟中的主體地位和法官的中立性。［4］經過實務界的探索和學術界的討論呼吁，1991年《民事訴訟法》首次明確了當事人需要承擔舉證責任，并縮小了法院調查取證的范圍。①參見《中華人民共和國民事訴訟法（1991年）》第六十四條 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。這為證明責任裁判的適用奠定了一定的基礎。但遺憾的是，它并沒有規定當事人在沒有完成舉證責任時是否需要承擔不利的訴訟后果。法律和司法解釋相關條文不夠明確，證明責任裁判理論此時尚未引入中國，這一階段的司法實踐中，雖有零星判決事實上適用了證明責任裁判，但證明責任裁判仍沒有成為法官在面對“要件事實真偽不明”時的一種自覺自為的行為。2000年前后，羅森貝克、漢斯·普維庭的證明責任理論相繼被引入，掀起了一場轟轟烈烈的如何構建證明責任制度的學術大討論。［5］可以說，這場理論研討不僅直接促成最高人民法院出臺了《關于民事訴訟證據的若干規定》，同時也為中國法官在面對疑難案件時適用證明責任裁判作為審判的輔助手段，奠定了較為堅實的理論基礎。2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條則首次明確規定當事人舉證不能或舉證不力的訴訟后果，為證明責任裁判的適用奠定了牢固的法理基礎。②參見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。因此，近十五年來，適用證明責任裁判的案件數量開始上升，但隨之而來的“證明責任裁判如何公正做出”的問題也日益凸顯出來。

試舉一例，以資說明：在王X江訴張X旺人身損害賠償責任糾紛一案（2011）寧民終字第X號中，兩審法院皆因應負舉證責任的王X江無力舉證，遂根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條判決駁回王X江的訴訟請求。裁判生效后，有群眾發現事故發生的橋下不遠處有一個很隱蔽的監控，在調取監控錄像后發現，張X旺騎著的自行車的確撞倒了王X江。此案的判決在社會上造成了不良的影響。

由此不難看出，證明責任裁判在審判實踐中的適用是一柄“雙刃劍”：適用得當，可以幫助法官處理疑難案件；但如本案若適用不當，則既損害當事人的利益，又損及訴訟制度本身的公正性。如何揚長避短，發揮其“正能量”，確為訴訟法與證據法上的一大理論難題。

毫無疑問，公正（正義）是法院司法永恒的價值追求。司法公正（正義）包括程序公正（正義）和實體公正（正義）。而法院的司法公正又集中體現在法院裁判的公正做出上。即是說法院裁判的做出既要追求程序公正（正義）又要追求實體公正（正義）。證明責任裁判無疑是法院裁判的一種，證明責任裁判如何公正做出？其與程序公正（正義）和實體公正（正義）的關系如何？證明責任裁判如何才能既追求程序公正（正義）又追求實體公正（正義）？這些問題事關證明責任裁判的準確做出，確實值得從理論上進行深入的分析與研討。故此筆者不揣淺陋，擬從程序正義和實體正義與證明責任裁判的關系角度出發，對證明責任裁判的科學適用，作一粗淺的探討。

二、證明責任裁判與程序正義的關系

正如日本學者谷口安平所言，“程序是法律的心臟”，程序正義是法律正義價值不可或缺的組成部分；“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。［6］羅爾斯所謂的“看的見的正義”，實質上就是指裁判過程（相對于裁判結果而言）的公平，法律程序（相對于實體結論而言）的正義。［7］“遲來的正義即非正義”（Justice delayer is justice denied），這句盛行歐美的法諺也是格外地強調了司法程序正義的重要性。

學術界在訴訟程序正義的標準認識上仍存有差異，但每種學說都基本認同以下幾點：

第一，法官的中立性。法官中立是法官職業道德的重要內容，也是保障司法程序公正的首要原則。它要求法官在審判過程中保持客觀中立的地位，不能有先入為主的判斷或者憑主觀的好惡去下判決。如果法官無法恪守中立，偏袒某一方當事人，必然使裁判的結果不符合客觀真實，導致另一方當事人喪失對法律權威的尊崇。所以，法官中立是實現訴訟程序正義的基礎。

第二，程序的參與性。程序參與主要是指當事人的參與，它要求當事人應當實際參與到法庭裁判的過程之中，并有充分的機會去提供證據和提出自己的主張和意見。如果當事人無法向作出裁判的人或機構提出自己的主張和意見，也不能與其他當事人和裁判者進行對話、交流、說服、辯論的話，他會覺得自己的利益受到了裁判者的忽視，必然會產生一種不公正的感覺，從而對裁判結果缺乏信任感，不愿意服從。因此，程序的參與性是實現訴訟程序正義的必要條件。

第三，當事人主體地位的平等性。當事人主體地位的平等意味著在訴訟中各方當事人應當受到無差別的對待，法官不能偏袒任何一方；雙方當事人應當享有平等的訴訟權利，履行平等的訴訟義務。平等對待當事人是法官職業道德的基本內容之一，也是保障訴訟程序正義的基本要求。與法官應該中立一樣，如果裁判者沒有讓雙方當事人享有平等的權利，或者說剝奪了某一方當事人的訴訟權利，必然使得受到不公正對待的當事人對裁判結果抱有深深的懷疑。可以說，當事人主體地位的平等是實現訴訟程序正義的重要條件。

第四，程序的科學合理性。一個程序是否合理，是否科學，也是衡量這個程序是否符合程序正義的重要指標。它要求程序的設計，應該符合訴訟的客觀規律，符合訴訟效率的要求，也要有利于裁判者去發現客觀真實，從而做出科學、合理、正確的判決。一個合理、科學的程序是實現訴訟程序正義的關鍵條件。

第五，程序的自治性。第一，程序的自治性要求我們的裁判者排除一切程序外相關因素的干擾，程序內的東西，才是裁判者作出裁判的依據；第二，程序的自治性要求在經過一系列的程序后，必然得到一個裁判結果。訴訟程序的設計應該以及時快速地實現訴權，從而終結訴訟為宗旨。如果程序沒有自治性，必然會導致程序的繁瑣以及訴訟成本的增加，給當事人帶來不必要的麻煩。所以，一個能及時解決糾紛的自治性程序，更有利于實現訴訟程序正義。

那么，證明責任裁判是否符合程序正義的要求呢？我們可以透過對程序正義的五個判定標準來一一具體分析。

第一，做出證明責任裁判的法官是中立的嗎？答案顯而易見。法官分配證明責任依據的是法律和事實的性質，他是以最大限度地還原客觀真實為目標來分配，并不是以主觀的好惡或者先入為主的判斷進行分配，也并不存在偏袒某一當事人的可能。所以，證明責任裁判與法官的中立性并不違背。

第二，證明責任裁判中的當事人有充分的機會參與到訴訟審判中嗎？答案也是毋庸置疑的。證明責任裁判發生的前提就是雙方當事人已經就法律要件事實進行了長久的爭鋒，但所得到的要件事實并不足以使法官能做出正確、合理的裁判。在這個前提下，法官才應該適用證明責任下判決。而在這個過程中，當事人已經得到了充足的機會去提供證據、提出自己的主張和意見并進行辯論，所以，證明責任裁判是符合程序參與性的。

第三，證明責任裁判與當事人主體地位平等也并不矛盾。誠然，證明責任裁判的結果的確會對一方當事人產生不利的法律后果，但從權利賦予的角度看，它已給予雙方當事人在提供證據的能力上以平等的機會，只是雙方都不能提出壓倒對方的優勢性證據，所以這二者并沒有矛盾之處。

第四，證明責任裁判是符合程序的科學合理性的。就理論而言，證明責任裁判的適用條件是相當科學合理的，即只有在雙方證據的證明力旗鼓相當并導致爭議事實難以認定的情況下，人民法院才應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。也就是說，證明責任裁判的適用是在特殊情況下產生的。如果這種特殊情況下沒有證明責任裁判，那法官可能無所適從，至少無法理直氣壯地去作出裁判。其次，證明責任裁判也是符合程序的科學合理性所提倡的訴訟的效率價值的。

第五，證明責任裁判也是順應了程序的自治性。首先，證明責任裁判所依據的是法律的規定和證明責任理論，不會受外界相關因素的干擾；其次，眾所周知，我國現在是案多人少，訴訟資源十分匱乏，如果沒有證明責任裁判，當要件事實陷入真偽不明時，因為無法得出一個裁判結果，案件久拖不決，訴訟周期勢必會拉長，甚至造成訴訟程序的暫時停滯，這無疑是違背程序的自治性的，也是對訴訟資源的極大浪費。

2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。從中不難看出以下幾點：一是涉案證據由當事人提供并加以證明，保證了法官的中立性；二是當事人不僅可以通過提供證據來證明自己的主張，還可以用來反駁對方的主張，這保證了當事人的平等性；三是當事人不僅可以提供證據，還可以用提供的證據證明自己的主張或反駁對方的主張，保證了程序的充分參與性；四是規定沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果，保證了程序的自治性。總體上，最高人民法院的這一司法解釋，如果僅從做出證明責任裁判的程序規定上看，是符合程序正義的理念的。

綜上所述，證明責任裁判是符合訴訟程序正義的要求的。

三、證明責任裁判與實體正義的關系

民事司法中的實體正義是狹義的實體正義，通常指裁判結果的正義，一般應符合以下三個要求：

首先，裁判結果必須符合案件客觀事實。法官應正確地認定案件事實，避免主觀偏見，也就是說，法官必須是以收集到的真憑實據和正確認定的案件事實來作為他定案的依據，并要聽取各方的意見，防止偏聽偏信、先入為主，以自己的主觀想象和推測作為認定事實的基礎。如果裁判結果都不符合案件的客觀真實，何來實體正義可言？

其次，裁判結果的合法性。法官必須正確地適用法律，杜絕濫用職權和忽視法律，在適用法律上一律平等，依法做出客觀公正的裁判。法官必須準確地依照法律規定的原則、制度和程序辦案，要把實體法的規定作為案件責任分擔或定罪量刑的唯一尺度，不能濫用職權違法辦案。如果裁判結果都不符合相關的法律規定，那必然會侵害到一方當事人甚至雙方當事人的利益，導致實體上的不公正。

再次，法律適用上一律平等。法官應堅持在適用法律上一律平等的法治原則，即對我國所有公民，無論其民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度、健康狀況和居住地等有何不同，都應當受到法律的保護；任何人違法，都應當受到法律的追究。如果因人言法，同案不同判，那么當事人對裁判結果必然會有不公正的感覺，也就無法達到實體公正的要求。

那么，證明責任的裁判是否符合實體正義的要求呢？

首先從理論上說，證明責任裁判的結果是否一定符合案件的客觀真實？從前文的案例描述中我們可以看到，證明責任裁判的結果有可能不符合客觀真實。因為證明責任裁判適用的前提就是作為裁判基礎的法律要件事實仍處于真偽不明的狀態，此時作為法律適用基礎的案件事實并不準確，依據也不確實充分，所以在認定事實上產生不符合客觀真實的裁判結果也是在所難免的。

其次，從司法實踐中的典型判例，也不難得出相同的結論。以曾經轟動一時的“南京彭宇案”為例，當初彭宇案的一審主審法官是運用事實推定認定“彭宇撞倒原告”并導致其受傷的可能性較大，判決其承擔60%的責任，從而引起了輿論界的軒然大波，造成相當不良的社會影響。而當時很多的專家學者都認為法官應該采用證明責任分配規則下判決，即根據“誰主張誰舉證”的分配規則，判決駁回老太太的訴訟請求。但多年以后，彭宇親口承認當初的確撞倒了老太太，如果一審法官真的是適用證明責任分配規則下判決，那判決結果就不可能符合實體正義了。

如前所述，2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，如果僅從程序正義的角度考量似乎沒有什么問題。但從實體正義的角度出發，我們不難發現，司法解釋的這一規定，對此種情形下做出證明責任裁判所認定的事實是否一定符合案件的客觀事實漠不關心。換言之，對證明責任裁判的實體正義問題，司法解釋沒有給予應有的關注。因為它沒有規定在沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的情形下，法官有沒有義務去調查取證？是否只有在窮盡各種取證手段，案件的要件事實仍處于“真偽不明”時才可以做出證明責任裁判？這無疑為證明責任裁判在司法實踐中的誤用甚至濫用埋下了隱患。

綜上所述，我們不能說證明責任裁判的結果一定不符合實體正義，但我們不得不承認，適用證明責任裁判有時可能會導致不符合實體正義的結果，并帶來不良的社會影響，這是一個不爭的事實。

四、從實體正義與程序正義的關系看證明責任裁判的適用

實體正義與程序正義的關系如何？前已述及，實體正義是所謂結果的正義，而程序正義則是過程的正義。一般來說，一個案件的裁判只有同時滿足過程和結果的正義，我們才能說這個裁判結果是公正的，是符合司法公正的要求的。因為實體正義和程序正義都是司法公正的重要組成部分，也是我們的司法者所追求的最終目標。而從二者的相互關系來看，程序正義是實現實體正義的前提和保障，沒有經過一系列科學、合理的訴訟程序而得出的裁判結果，雖然可能也符合客觀事實，但仍無法使雙方當事人信服。實體正義則是程序正義所追求的最終目的。一個科學、合理的程序的設計，必然是為了得到一個更加符合客觀真實的訴訟結果，如果做出的裁判結果并不符合客觀事實，即使做出這個結果的過程再符合程序正義，也必然會使一方當事人憤憤不平，更有可能造成不良的社會影響。

有鑒于此，實體正義與程序正義正如自行車的前輪和后輪，抑或是鳥的一雙翅膀，二者缺一不可，同等重要。當然在司法實踐中，純粹的實體正義或是程序正義有時是很難達到的，我們所應該追求的是在不同情況下二者能達到一種動態平衡。［8］因此，從實體正義與程序正義的關系角度看，我們就應該理性地對待證明責任裁判，既要追求程序上的公正，更不能忘了實體公正，因為到目前為止，尚沒有哪個國家的訴訟制度敢宣稱只要“程序公正”，不要“實體公正”。中共十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對司法的程序公正與實體公正的關系做出了符合中國國情的實事求是的論述，決定要求“堅持以事實為根據、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度。”這實際上是要求在司法實踐中，既要重視程序公正，更應重視實體公正。那么，從實體正義與程序正義的關系角度看，我們究竟該如何更好地適用證明責任裁判呢？

首先，有必要通過立法建立相應約束機制，限制證明責任裁判的隨意適用，防止誤用和濫用。比如說，必須在案件審理終結之后才能適用證明責任裁判，真偽不明的事實認定不能過早地做出。只有在當事人及法官真正窮盡了一切救濟方法以后，仍然不能排除真偽不明的情形，才能依照證明責任分配規則判決一方當事人敗訴。如果法官在沒有真正窮盡一切救濟方法就適用證明責任裁判，并導致較大的社會不良影響時，我們就應該追究其責任。［9］

其次，當案件事實陷入真偽不明的情況時，法官應該有義務主動地調查取證，而不是消極地“坐堂問案”，即我國民事訴訟制度的改革應當考慮“適度地擴大民事法官的調查取證權”。這并不是說又簡單回到20世紀80年代的超職權主義模式，而只是在特定情況下，賦予法官一定的調查取證權，以有利于案件事實的查明，并有利于保障實體正義的實現。因為，在一些特殊案件或者特殊情況下，法官與當事人相比具有更高的發現證據的能力，或者說對證據的敏感性，他們調查收集證據時具有更強的方向性與針對性。由法官在此等情形下調查取證，更有利于在查清事實的基礎上避免證明責任裁判的做出。同時，我們也應注意到，當今的世界是融合的世界，職權主義和當事人主義的界限也在模糊化發展，相互吸收，相互補充，“協同主義”訴訟模式在不少國家或地區悄然生成，而法官和當事人“發現證據”方面的“協同”本是“協同主義”的“題中應有之義”。

我國長期以來都存在著“重實體、輕程序”的現象。1991民事訴訟法修改以前，我們法院追求的只是訴訟結果的公正，即實體公正。法官擁有很大的權力，在訴訟過程中占據了主導地位。可以說，1991年以前，程序正義在案件的審判中很難得到體現。而在1991年民事訴訟法修改以后，法官的權力尤其是調查取證權得到了很大的限縮，學界也掀起了所謂“程序正義”,“程序優先”的研究熱潮。應該說，這本身并沒有錯，但在司法實踐中，我們可能“矯枉過正”了。由于調查取證權的漸次限縮，法官更多地只能“坐堂問案”，無法深入到案件本身，這磨滅了法官的積極性，使得法官消極地面對案件的裁判，甚至有的法官喊出“我只要程序合法”的聲音。而一味地強調程序正義，必然導致過度地適用證明責任裁判，不利于裁判結果的公正，即實體正義。［10］如此，最終不僅損及民事訴訟制度本身的公正性，其實也背離了證明責任裁判理論建構者的初衷。比如：證明責任裁判的目的就是在法律要件事實無法查明的情況下，從程序上保證裁判的公正，防止案件因為事實真偽不明而久拖不決，從而達到快速定紛止爭的效果。但有些法官可能為了圖自己的方便，在要件事實尚未達到真偽不明的狀態下，就對證明責任裁判毫無節制地過早適用，這樣的裁判結果肯定不能使各方當事人滿意，當事人毫無疑問當然會上訴，甚至于纏訴，那么所謂的快速定紛止爭又如何體現？

五、結語

綜上，證明責任裁判符合程序正義的要求，但有時卻違背實體正義，因而造成不良的社會影響。究其根源，或在于立法對法官調查取證權的過分限制以及法官過分注重程序正義所致。證明責任裁判已經越來越成為法官在特殊情況下過于倚重的判案手段，但我們不能否認證明責任裁判可能會帶來的實體上的不公正，也不能忽視一味地適用證明責任裁判所帶來的一系列法律問題和社會問題。在我們的訴訟制度尚沒有發達到能夠取消證明責任裁判之前，我們所能夠做的，恐怕只能是理性地去對待與適用它。

［1］謝文哲.論避免通過證明責任作出判決的對策［J］.法學家，2005（5）：72-80.

［2］李浩.民事判決中的舉證責任分配——以《公報》案例為樣本的分析［J］.清華法學，2008（6）：25-37.

［3］肖建華，王德新.證明責任判決的裁判方法論意義——兼評傳統證明責任觀之謬誤［J］.北京科技大學學報（社會科學版），2005（2）：21-26.

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［5］李浩.民事證明責任研究［M］.北京：法律出版社，2003：7.

［6］谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.王亞新，劉榮軍，譯.北京：法律出版社，2005：3-4.

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［9］胡學軍.法官分配證明責任——一個法學迷思概念的分析［J］.清華法學，2010（4）：21-23.

［10］冀宗儒，孟亮.論證明責任裁判的表現形式［J］.證據科學，2013（3）：33-35.

Rationally Dealing with the Umpire of Onus Probandi:An Analysis Based on the Perspective of Substantive Justice and Procedural Justice

WANG Fang
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing 210023,China)

With the advocacy of the theory of procedural justice in China,the theory circle and the judicial practice circle once thought that as the judgment basis of legal facts of essentials in the authenticity of the unknown state,the judge should make a decision according to the distribution rule of the onus probandi.However,some typical cases with significant social influence show that the application of the umpire of onus probandi,which is in conformity with the requirements of procedural justice,may lead to the contrary results of substantive justice,thus causing an adverse social impact.Based on the relationship between substantive justice and procedural justice,we should rationally deal with the umpire of onus probandi by establishing the corresponding restraint mechanism,and appropriately expanding the judge's right of investigation and evidence collection.

distribution of onus probandi;the umpire of onus probandi;substantive justice;procedural justice

D915.2

A

1008-2794（2017）01-49-06

聲明

《常熟理工學院學報》編輯部

2016-04-13

汪 放（1992— ），男，江蘇南京人，碩士生，主要研究方向為訴訟法學。

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