預防性行政訴訟容許性問題初探

尹婷

摘要：

預防性行政訴訟是包括預防性停止作為之訴、預防性確認之訴在內的一種事前的權利保護機制，它對傳統的行政訴訟是事后權利救濟機制的觀念構成挑戰。盡管，以“行政行為——事后審查”來理解行政訴訟的觀念仍極具影響力，但不管在學說上還是實務中其都已不再是沒有例外的原則。我國《行政訴訟法》第一條“解決行政爭議”的規定較之于審查行政行為合法性更為開放，為預防性行政訴訟提供了規范基礎。但即使預防性行政訴訟在現行《行政訴訟法》下存在可能性，其在實踐中的展開還有賴于實體行政法律的發展和相對人權利的充實。

關鍵詞：預防性行政訴訟；行政行為；預防性停止作為之訴；預防性確認之訴

中圖分類號：

DF74

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.01.08

一、問題的提出——為什么討論預防性行政訴訟容許性問題

所謂的預防性行政訴訟是一種事前權利保護機制，在“無漏洞的權利保護”的理念下很多國家在立法或司法上有限度允許預防性行政訴訟，如德國法上的停止作為之訴和預防性確認之訴，日本法上的禁止之訴。其特點是在行政機關將要作出一定行為時，為避免其所帶來難以逆轉的重大損害，允許相對人向法院提起訴訟尋求權利保護。我國《行政訴訟法》沒有明文規定預防性行政訴訟，一般觀點認為現行法確立的是一種以事后救濟為主的權利保護機制，在默認預防性行政訴訟在現行法上并無可能性的前提下，該領域的研究集中于從立法論上考察建構預防性行政訴訟的必要性和具體的制度安排

目前，盡管司法實踐中對于預防性行政訴訟還不認可，在理論研究上該領域已經有了一定的成果，這些成果集中在：從比較法的角度對這種訴訟類型和判決形式的理論基礎和制度建構進行研究，從某一具體行政管理領域的實踐經驗出發論證在我國創設預防性行政訴訟的必要性和可行性（參見：胡肖華.論預防性行政訴訟[J].法學評論，1999（6）；章志遠，朱秋蓉.預防性不作為訴訟研究[J].學習論壇，2009（8）；解志勇.預防性行政訴訟[J].法學研究，2010（4）；裴建繞.行政訴訟禁止判決研究[D].中國政法大學碩士學位論文，2007；閻巍.行政訴訟禁止判決的理論基礎與制度構建[J].法律適用，2012（3）；俞祺.行政訴訟禁止之訴論略[J].憲政與行政法治評論（第七卷），2013；張偉.防衛性訴訟論略——對被拆遷人救濟無力而引發的思考[J].法學論壇，2005，20（3）；劉穎.挑戰與機遇：政府信息公開訴訟對我國行政審判的理論與實踐意義[J].法律適用，2009（4）；郭慶珠.預防性不作為訴訟：行政規劃救濟的路徑選擇[J].內蒙古社會科學，2010（4）；徐信貴，康勇.論食品安全領域權利救濟的預防性行政訴訟[J].重慶理工大學學報（社會科學版），2015，29（3）.）。很少有研究從解釋論的角度具體闡釋現行法是如何排除預防性行政訴訟的，或者考察預防性行政訴訟在現行法下的容許性問題。解釋論視角的缺失對認識預防性行政訴訟而言是不全面的，也使法院面對當事人提出的疑似“預防性行政訴訟”的訴訟請求語焉不詳，進退失據。下文所提到的一起法院裁定駁回的“預防性行政訴訟”或可反映目前法院對預防性行政訴訟的態度。

原告陳吉云房屋所在的南通市崇川區鐘秀街道運河村一組于2012年征地拆遷，陳房屋亦屬拆遷范圍。2013年3月20日，陳向南通市發展和改革委員會、南通市國土資源局、南通市規劃局、南通市城鄉建設局和南通市環境保護局五家單位郵寄《依法行政告知函》，以所建房屋于2012年11月26日遭不明身份人員非法破壞，已由公安機關立刑事案件偵查為由，要求上述單位在刑事案件等事宜未得到妥善解決之前，不得向任何單位、組織和個人發放涉及該地塊相應的行政許可證。2015年6月8日，陳某某向南通市港閘區人民法院提起行政訴訟，要求判令前述五家單位履行行政職責，停止發放其房屋所涉地塊相應的行政許可證。法院經過審理認為原告起訴不屬于行政訴訟的受案范圍，裁定駁回起訴[1]。

法院在裁定書中認為，現行行政訴訟法規定的是一種事后救濟型權利救濟模式，即公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益時方可提起訴訟，現行的行政法律法規中并未有預防性行政訴訟的明確規定，原告的訴訟請求不屬于受案范圍

參見：“陳吉云訴南通市規劃局許可案”，江蘇省南通市港閘區人民法院[2015]港行初字第00246號。。從法院的裁定書可見法院作出的基本判斷：本案實質上是一個預防性行政訴訟，法院受理預防性行政訴訟的前提是行政法律法規作出明確規定，同時我國行政訴訟法規定的是事后救濟型權利救濟模式，預防性行政訴訟因此不被容許。

值得注意的是法院作出預防性行政訴訟在現行法下不被容許的判斷后，即以起訴不屬于受案范圍為由駁回起訴，這是否意味著法院認為預防性行政訴訟不屬于受案范圍，這種觀點的規范基礎又是什么，裁定書對此沒有明確表示，以致推理上出現了斷裂。這種斷裂和語焉不詳反映了雖然通過理論上的引介，我們對預防性行政訴訟已經有了一定的認識，但仍只是將其視為外國法上的一種訴訟類型，對其在現行法下的容許性問題缺乏討論。預防性行政訴訟在現行法下是否沒有法律上的可能性？如果認為沒有，我們要回答規范依據是什么，這也是法院面對當事人訴訟請求時要回答的；如果認為有，我們同樣要回答其依據和條件是什么。下文將圍繞這些問題進行討論。

二、預防性行政訴訟及其定位——來自比較法的考察

在具體討論容許性問題之前，有必要參照預防性行政訴訟在一些國家的運行狀況對其進行一個簡單的界定，一方面以了解其實際面貌，一方面也澄清一些對它不準確的印象。首先，預防性行政訴訟不是一種與撤銷訴訟、給付訴訟和確認訴訟并列的訴訟類型，而是根據受爭議的行政活動的效力狀況劃分的行政訴訟形態。通行的撤銷、給付和確認訴訟是以原告要求法院提供的保護方式為區分標準，而預防性行政訴訟考慮的是司法權介入行政活動的時點。由于劃分標準不同，它們不僅不是互斥的而且還存在交叉關系。各國行政訴訟制度所承認的訴訟類型未盡相同，即使同一訴訟類型在理論上對其容許性和適用范圍的討論亦有差別，但仍然可以粗略地概括預防性行政訴訟的種類，主要包括預防性停止作為之訴和預防性確認之訴，前者是給付之訴的亞類，后者是確認之訴的亞類。由于我們對預防性行政訴訟的討論主要以德、日行政訴訟為藍本，下文將主要參考這兩國的理論和實踐，對預防性行政訴訟以及其在兩國訴訟體系中的定位與運行進行介紹。

在德國預防性行政訴訟有預防性停止作為之訴和預防性確認之訴，這兩種成熟的訴訟類型主要針對將來的行政活動，其在行政訴訟體系中的定位如圖一。在規范依據方面，預防性停止作為之訴作為一種消極的給付之訴是一般給付之訴的亞類，在《行政法院法》中并沒有明文規定，而是被視為一般給付之訴的一種得到承認[2]。

同時一般給付之訴本身也不來自明文規定，而是作為其他條款中的假定前提在《行政法院法》中出現

德國《行政法院法》第43條第2款規定“原告人的權利如可以通過形成之訴或給付之訴得到滿足的，無需作出該確認；但是，這點不適用于涉及行政行為無效的確認。”《行政法院法》雖沒有專門規定給付之訴，但將其作為確認之訴的前提，可見其在法律上是得到容許的。。預防性確認之訴涉及的是一個未來的法律關系，行政法院法沒有對其作出專門的規定，但是在第43條第1款規定了一般的確認之訴，預防性形式得到承認更多的是出于不能苛求原告必須等到某一負擔實際出現才采取行動的考慮，是一種預防性法律保護[2]321。總之，無論是預防性確認之訴還是預防性停止作為之訴都不是與確認之訴、給付之訴并列的訴訟類型，同時其確立也并非出于立法的明確規定，在德國預防性行政訴訟的具體構造依賴于司法的推動，背后的基礎是《基本法》第19條所要求的“有效且無漏洞的權利保護”標準[3]。

在兩種訴訟類型的關系和實際運作上，根據《行政法院法》第43條第2款，給付之訴與確認之訴相比具有優先性，根據這條規范，作為給付之訴亞類的預防性停止作為之訴也應該優先于預防性確認之訴。但實踐中，這種優先地位并無體現，如圖1所示兩種訴訟類型幾乎被運用于平行的，甚至完全相同的案件形態中[2]323。也就是說，這兩種訴訟類型在很多情況下可以同時為當事人提供預防性權利保護。此外，還存在一種擔心，即預防性行政訴訟的存在是否會使濫用訴權或司法權不當干預行政權的現象大量出現。從實踐上看，不管預防性停止作為之訴還是預防性確認之訴都有嚴格的適用前提，以至于這類案件在全部案件中的比例不足百分之一，所以允許預防性行政訴訟并不必然會帶來咨詢性訴訟或造成司法不當干預行政的后果[4]。

在日本，最主要的預防性行政訴訟是禁止之訴，但公法上的當事人訴訟的某種形態也能起到預防性權利保障的作用，下文將介紹它們在《行政事件訴訟法》的定位與實踐中運用的情況，以管窺預防性行政訴訟的面貌。

禁止之訴屬于抗告訴訟，所謂的抗告訴訟指對行政機關的公權力行使不服的訴訟，核心是行政處分的合法性，是一種行為之訴。在2004年日本《行政事件訴訟法》修改之前，禁止之訴作為法定外抗告訴訟而存在，學說上對其討論以該訴訟類型的容許性為主。盡管通說認為《行政事件訴訟法》沒有對其進行明文規定不意味著禁止之訴在該法下沒有成立的余地，囿于行政機關首次判斷權的原則，裁判實務中一直沒有出現認可禁止之訴的判例，2004年修法對禁止之訴作出了明文規定，反映了立法者面對停滯不前的判例狀況希望法院對該種訴訟類型積極加以運用的態度[5]。

《行政事件訴訟法》的修改，在第3條抗告訴訟中增設了禁止之訴，并明確禁止之訴是指公民在行政機關不應作出而將要作出一定處分或者裁決的情形下，請求法院責令行政機關不得作出該處分或者裁決的訴訟。根據該規定不難看出禁止之訴在性質上屬于消極的給付之訴，接近德國法上的預防性停止作為之訴。與德國不同的是日本不僅在《行政事件訴訟法》中認可了禁止之訴，還在第37條中對禁止之訴的訴訟要件和勝訴要件作出了明確規定。從實務中對禁止之訴的運用情況來看，法定化確實刺激了禁止之訴數量的增加，其中也不乏有“咨詢性訴訟”之嫌的案件。但一方面制定法對其要件進行了嚴格的限定，另一方面法院也對其持謹慎的態度，或以要件不充足駁回起訴，或以勝訴要件不足駁回訴訟請求，在實踐中得到承認的禁止之訴的判例少之又少[6]。

這也與德國情況相似，雖然法律對預防性行政訴訟的容許性持開放態度，但在訴訟實務中預防性行政訴訟僅占很小的比例。

在禁止之訴之外，公法上的當事人訴訟中原告出于預防目的，請求確認其不承擔某種義務，這種訴訟在形態上也屬于預防性行政訴訟。特別是在2004年《行政事件訴訟法》改革后，確認訴訟的地位得到提升，可能在未來發揮更大的作用。同時，如果說抗告訴訟核心是“行為之訴”，公法上的當事人訴訟則是“關系訴訟”，會較少地受以審查行為合法性為核心的行政訴訟的事后救濟模式的束縛。其功能上也與抗告訴訟有一定的互換性，盡管目前法院實際受理的案件還比較有限，但有理由相信公法上的當事人訴訟在預防性權利保護方面擁有足夠的空間有所作為。如在“國旗國歌忠誠義務不存在確認請求案”中，原告以神奈川縣為被告，請求法院確認其對被告不承擔在入學和畢業典禮上面向國旗起立唱國歌的義務[5]259，260。原告提起訴訟時還不存在任何不利的行政處分，但由于地方教育主管部門向各公立學校進行了通知，某種不利的處分是可以預見的，法院由此認定原告權利存在現實危險，本案中存在確認利益。值得注意的是法院在判決中還闡述了確認訴訟與禁止之訴協調甚至是代用關系，“確認訴訟可以對后來的不利行政處分發揮預防性不作為訴訟的功能……同時，為預防一定的不利行政處分，還可以提起已經法定的禁止訴訟。禁止訴訟的訴訟要件是，行政處分的作出可能導致重大損害的發生。如果確認訴訟實質上等同于不利行政處分的禁止訴訟，那么必須在訴訟要件上與之保持協調”[5]260。可見在應用上，禁止之訴與確認之訴可能存在交叉，盡管前者針對的是行政行為，后者針對的是行政法律關系。

綜上可見，在德國和日本都同時存在預防性停止作為之訴和預防性確認之訴，它們分別是給付之訴和確認之訴的特殊形態，在運用上存在區別但也有一定的互換性。所謂的預防性行政訴訟并不是禁止之訴或停止作為之訴的等價物，在我國學界以往的討論中往往強調禁止之訴（或稱預防性停止作為之訴、預防性不作為之訴）和相應的禁止判決，甚至將預防性行政訴訟與禁止之訴等同視之，而忽視了預防性確認之訴也屬于預防性行政訴訟

參見：胡肖華.論預防性行政訴訟[J].法學評論，1999（6）；章志遠，朱秋蓉.預防性不作為訴訟研究[J].學習論壇，2009，25（8）.解志勇在《預防性行政訴訟》一文中對這種傾向提出批評，認為這反映了對預防性行政訴訟內涵界定的不準確。（參見：解志勇.預防性行政訴訟[J].法學研究，2010（4）.）。這種理解關注的重點是行政行為，部分原因是行政行為在行政法教義學中處于核心地位，作為“關系之訴”的確認之訴因此被忽視。但行政行為概念作為適法性考察的基本單元的本身有局部化、靜態化、缺乏對相對人的關照等缺陷[7]。

一方面我們不應該以“行為之訴”掩蓋“關系之訴”，并且應該認識到二者有一定的互換性，預防性確認之訴的存在為相對人實現預防性權利保護提供了更多元的選擇；另一方面，在預防性行政訴訟的容許性問題上存在依靠司法推動和通過立法確認兩種路徑，法律沒有明文規定并不等于其容許性不被承認。

三、事后權利救濟機制的迷思——預防性行政訴訟展開的障礙

在上文提到的“陳吉云案”的裁定書中，法院指出我國《行政訴訟法》規定的是一種事后救濟型權利救濟模式，并暗示行政法律法規的明確規定是法院審理預防性行政訴訟的前提條件。盡管，法院對此沒有進行充分的解釋，但這種判斷符合目前的通行觀念，即行政訴訟主要是一種事后權利救濟機制

對此論證，一方面從行政行為角度出發，認為被訴的對象應該是具有處分性的行政行為；一方面從合法權益受到侵犯角度出發，認為損害已經發生是提起行政訴訟的前提條件。盡管角度不同其規范依據都是《行政訴訟法》第2條。（參見：俞祺.行政訴訟禁止之訴論略[J].憲政與行政法治評論：第7卷，2013；黃雪嬌.論我國預防性行政訴訟之確立[J].理論月刊，2015（4）.）。這種觀念在規范上的依據主要是《行政訴訟法》第2條，把行政訴訟的對象限定在侵犯合法權益的行政行為。行政審判以審查行政行為的合法性為原則，“行政行為”構成行政訴訟中的核心概念，理論上也往往通過解釋行政行為來實現擴大行政訴訟救濟功能的目的。然而，盡管一個行政行為的實施可能經歷多個階段呈現不同的形態，但一般認為作為行政訴訟對象的是已經成立的行政行為[8]。

這決定了行政訴訟是對已經成立的行政行為進行事后審查，相應的最主要的訴訟形態也就是撤銷訴訟。

把行政行為作為行政訴訟甚至行政法體系的阿基米德支點不獨是我國的情況，而是大陸法系特別是德國行政法上的傳統。奧托·邁耶以行政行為為基礎性概念構建行政法理論，他認為公法世界的行政行為與私法世界中的審判判決有相同的功能。這種觀念影響了人們思考行政訴訟與行政行為關系的方式，以審判判決的觀念來理解行政行為，行政行為是在行政法律關系中對相對人權利義務的第一次判定，行政訴訟中對行政行為的審查就成了第二次審查，這自然是一種事后審查。在日本受此觀念影響，將行政訴訟視為針對行政行為的上訴程序，“抗告”訴訟的名稱就極為生動地體現出“訴訟”是對行政行為這一判決相似物的上訴之意[9]。

然而，這種行政訴訟僅對行政行為進行事后審查的觀念因其自身的弊端以及其對權利保障的不充分，在二戰之后已經逐步被作為其發源地的德國所放棄。因行為概念本身缺乏對時間維度的把握，而預防性行政訴訟中的關鍵就是訴訟時機問題。行政決定的醞釀和作出是一個動態的整體化的過程，行政行為只是這一過程的最終產物，很多情況下并不是行政行為成立之后才出現行政糾紛，以行政行為作為適法性考察的基本單元不可避免地帶有靜態化的偏狹，阻礙成熟的糾紛進入訴訟[7]。此外，強調行政行為而忽視實體法上的權利和法律關系，將目光完全聚焦于作為法律關系一方主體的行政機關，缺乏對相對人的關照，也限縮了對私人的救濟

趙宏.法律關系取代行政行為的可能與困局[J].法學家，2015（3）.。最后對爭訴案件適用法律本身是司法職責，在法律關系已經明確，特別是相對人請求權清楚，糾紛已經成熟的情況下，仍把行政訴訟限定在對行政活動的事后糾正，也限制了司法權的運作。總之，在行政活動日益復雜的情況下，以行政活動過程中的某一固定時點的行為為準審查行政活動適法性，已無法適應現代行政之現實環境[10]。

因此盡管“行政行為——司法審查”這一傳統觀念仍有很大的影響力，但在二戰后的德、日行政訴訟實務中已不再是沒有例外的原則。德國《行政法院法》以“公法爭議”界定行政審判權限，只要法律上的爭訴存在就必須對主張權利者敞開起訴的大門，不再把訴訟限定為對行政行為的事后審查。日本《行政事件訴訟法》概括性地把抗告訴訟定義為“有關公權力行使的不服之訴”，預防性行政訴訟及課予義務之訴不僅在事實上被認可還得到法定化。這些都說明舊的觀念不僅在理論上被質疑，同時也已經被司法實踐所拋棄。

回溯了把行政訴訟作為事后權利救濟機制的觀念的起源與發展，我們還要面對這樣的質疑，即使在很多國家這種觀念已經被拋棄，但其是否仍然是支配我國《行政訴訟法》的原則？《行政訴訟法》第2條規定了“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”，并在第6條規定“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”，都表明行政審判的對象是行政行為，這是否意味著，如前文所述，對行政行為的審查必然是事后審查？從目前的行政訴訟實踐來看，盡管我國行政訴訟沒有訴訟類型化的規定，但如果從判決類型反推，撤銷之訴、確認違法或無效之訴、不作為違法確認之訴、一般給付之訴、課予義務之訴在現行法下都是被允許的。其中撤銷之訴中原告據以提出訴訟的實體請求權規范，采用的是排除請求權形態，審查對象是已經存在的行政行為，是一種事后審查[11]；

而在課予義務之訴中，要求行政機關履行法定職責的基礎是給付請求權，具體而言是公民對行政權力發動的請求權，其在本質上不是對行政行為的事后審查[9]66。

當然也可以將不作為理解為行政行為的一種形態，但在課予義務之訴中，與其說法院審查的是不作為的違法性不如說審查的是具體請求權是否存在，因為一般從不履行或拒絕履行職責的違法性中并不會自動產生實施某種行為的義務以及義務的具體內容。可見事后審查的原則并非沒有例外，把行政訴訟完全限定在事后審查行政行為是值得商榷的。

四、預防性行政訴訟展開的基礎——對現行法的考察

對預防性行政訴訟必要性和正當性向來不乏討論，但如果忽視了對其容許性的研究，前面的討論就可能流于抽象，成為泛泛之談，最終無法指導甚至影響審判實務。因此，有必要討論預防性行政訴訟的容許性，研究其規范基礎、具體形式、在何種條件下允許提起等問題。由于我國行政訴訟沒有對訴訟類型進行規定，僅規定了不同的判決形式，以致于我們往往習慣從判決類型“反推”訴訟類型，在預防性行政訴訟的討論中則體現為對增設禁止判決的呼吁，試圖通過特定的判決形式建構預防性行政訴訟。這是因為判決形式往往與原告的訴訟請求相對應，存在相應的判決形式似乎是默認了原告可以提出相應的訴訟請求。盡管具體的判決形式對建構預防性行政訴訟不可或缺，但如果僅從這個角度探尋預防性行政訴訟的規范基礎則是本末倒置。存在適當的判決形式對預防性行政訴訟是必要的，但只有預防性行政訴訟本身存在規范基礎才有必要進一步討論判決形式等問題，而對其規范基礎的探尋還是要從行政訴訟的目的和對象的角度出發。對此在日本發展出了訴訟物論，通過這種理論解釋預防性行政訴訟的基礎，訴訟物論把抗告訴訟的訴訟物理解為行政機關處分權限的存在與否，而以對處分的事后審查為原則是為了通過處分的實施促使涉及權限存在與否的糾紛走向成熟，但爭議的成熟性并不是以處分的事前事后為界分，應該依據個別案件作個別決定，進而以類似美國法上的成熟性概念為媒介為預防性行政訴訟的主張提供支持[7]70。在我國《行政訴訟法》第1條對行政訴訟目的和對象作出規定，首先提到的就是“保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議”，可見行政訴訟以解決行政爭議為目的，一旦出現成熟的行政爭議，法院就可以以之為審理對象。同時，經常被作為現行法排除預防性行政訴訟可能性的第2條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益”的后半段規定了“有權依照本法向人民法院提起訴訟”，其中“依照本法”當然也應該包括《行政訴訟法》第1條所規定的行政訴訟的目的和對象。也就是說一旦行政爭議已經成熟，法院就不應以行政行為還未作出為由拒絕審理和裁判。

如果說《行政訴訟法》第1條為預防性行政訴訟在我國的展開留有空間，在理論上還必須要回答具體在何時何種場合、何種必要條件下允許提起預防性行政訴訟，只有明晰這些問題，預防性行政訴訟在司法實踐中才有發展的可能。對此，德、日等國訴訟實踐中規定的要件已經相當成熟。這些規定就是為了保證在特定情況下提起預防性行政訴訟是必要的，下文將參照其他國家的成熟經驗對提起預防性行政訴訟的要件進行介紹。首先，預防性行政訴訟要與其他訴訟類型相協調，如果其他成熟的訴訟類型和程序規定已經能夠為相對人提供救濟，那自然沒有必要允許提出預防性行政訴訟，否則徒增程序上的混亂，這也就是通常所稱預防性行政訴訟的補充性要件。此外，之所以認為原告與行政機關存在現實糾紛是因為行政機關已經以某種形式就所爭議的行政行為表達了與原告對立的判斷，認定行政機關將會作出行政行為，相對人權益有受侵害之虞，提供預防性權利保護才有現實必要性。要求行政機關將要作出行政行為，這也就是通常所稱的蓋然性要件。最后，還要從權益損害的角度考慮，考察特定的行政行為是否會造成重大損害，損害是否已經超過了相對人的容忍義務，這就是通常所稱的重大損害要件。這些要件把預防性行政訴訟限定在必要范圍內，以防止濫訴和司法對行政的過分干預，同時也使預防性行政訴訟在實務中更具可操作性。

以上討論是為了說明預防性行政訴訟在現行《行政訴訟法》下展開具有可能性。然而，行政訴權雖然與行政訴訟法有關，究其根源其法律基礎不在行政訴訟法而在行政實體法，具體而言是行政法意圖加以保護的利益為行政訴權提供基礎，包括預防性行政訴訟在內的行政訴訟是為了實現行政法上的權利[5]36。相對人提出預防性行政訴訟歸根結底要以“行政法上的權利”為基礎，法院裁判預防性行政訴訟，無論是判決行政機關在具體情況下不得作出某種行政行為，還是確認在具體的法律關系中權利義務存在與否，都是對法的宣布，而此處的“法”也只能是行政實體法。回到文章開篇時提到的“陳吉云案”，陳吉云能否獲得救濟不僅依賴其所提出的訴訟是否滿足訴訟法上對預防性行政訴訟的要求，更取決于行政行為據以作出的實體法如《城鄉建設法》是否對其主張的權利進行了保護。本案中對這兩個問題的回答都是否定的，但未來在具體的預防性行政訴訟中還是要同時面對這兩個問題，預防性行政訴訟能夠展開不僅需要在訴訟法上建構平臺，同時也需要實體行政法提供基礎

這里的實體行政法不是與行政程序法對立意義上的行政實體法，而是與實定行政訴訟法對立意義上的行政法。。我國有通過行政訴訟法“帶動”作為行政法發展的特殊歷史，很多時候實體行政法對行政行為和行政法律關系中的權利義務缺乏明確規定，這無疑會給預防性行政訴訟的發展帶來困難。同時，特定領域的實體行政法的發展也會激發對預防性行政訴訟的現實需求，公民在行政法上權利主張的多樣性和行政法律關系的復雜性必然會促進訴訟形式多樣化發展，正是這些現實需要促使我們要打開預防性行政訴訟之門

如政府信息公開領域，《政府信息公開條例》對信息公開中商業秘密和隱私權的保護作出規定，這為該領域的預防性行政訴訟提供了基礎，同時也使預防性行政訴訟有了必要。

參考文獻：

[1]齊海生.港閘法院審結預防性行政訴訟，一審裁定駁回原告起訴[EB/OL].[2016-12-05].http：//www.gzqfy.gov.cn/contents/134/528.html.

[2]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[J].莫光華，譯.劉飛，校.北京：法律出版社，2003：296.

[3]解志勇.預防性行政訴訟[J].法學研究，2010（4）.

[4]王振宇，閻巍.德國與法國行政審判制度觀察及借鑒[J].法律適用，2013（10）.

[5] 王天華.行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究[M].北京：法律出版社，2010：35，195.

[6]江利紅.日本行政訴訟法[M].北京：知識產權出版社，2008：563-564.

[7]趙宏.法律關系取代行政行為的可能與困局[J].法學家，2015（3）.

[8]何海波.行政訴訟法[M].北京：法律出版社，2011：163-164.

[9]原田尚彥.訴的利益[M].北京：石龍潭，譯.北京：中國政法大學出版社，2014：64-65.

[10]賴恒盈.行政法律關系論之研究——行政法學方法論評析[M].臺北：元照出版有限公司，2003：61.

[11]小早川光郎.行政訴訟的構造分析[M].王天華，譯.北京：中國政法大學出版社，2014：107.