芻議TPP視角下的國際投資爭端解決方式

賈林++付堯

摘 要：2016年2月4日TPP正式簽署，受到各國實務界和學術界的廣泛關注。TPP在提出高標準的同時，也創新了國際投資爭端解決機制。以TPP的投資爭端解決機制為視角，通過對TPP投資爭端解決機制的介紹，闡述TPP投資爭端解決機制對以往國際爭端解決機制帶來的沖擊和影響。應積極研究和借鑒TPP爭端解決機制中的先進之處，并針對我國當前存在的問題，積極改進和完善，以實現與國際爭端解決機制的接軌和同步。

關鍵詞：爭端解決機制；NAFTA；CAFTA；中韓貿易協定

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）26-0145-03

一、TPP爭端解決機制概述

秉承自由貿易的精神，TPP中的很多規則打破了傳統國際貿易規則的守舊模式和弊端，這其中就包括了爭端解決機制的創新和變革。TPP的爭端解決機制設置在B部分，它通用于TPP成員國政府間就TPP協定的普遍適用、解釋和實施所引發的紛爭。TPP爭端解決機制的框架主要為適用范圍、磋商和談判、仲裁三大部分的內容，也就是說，TPP的爭端機制為“一局終裁”制，通過建立臨時專家組（Ad hoc panel）一次性解決問題[1]。

B部分適用于當事方與另一當事方的投資者之間有關協定涵蓋投資的爭端。協定涵蓋投資指：就協定一當事方而言，在協定另一方投資者領土內的投資，該投資在本協定生效之日業已存在的，或本協定設立、取得、隨后擴展之日存在的，該投資是根據法律和法規具有符合憲法地位的，前提是這種形式要求沒有實質性地損害一當事方給予另一當事方投資者的保護，或本章下涵蓋的投資。

如果發生相關的投資爭端，爭端相關方應該先通過磋商和談判解決爭端，這包括利用無約束力的第三方程序，如斡旋、調解和調停。磋商應以書面形式提出并說明爭端的性質。一旦收到相關通知，國家當事方可要求相關投資者在3個月內先尋求國內可適用的行政審查程序解決，該種程序是該國家當事方法律和法規有專門規定的。這實際上規定了“先用盡國內行政救濟措施”的程序。這里需要注意的，僅提出了用盡行政程序，而不是法院程序。

TPP國家當事方與投資方之間的投資爭端的解決方法主要是仲裁。TPP內涉及內容包括提交仲裁的事由、同意仲裁的表示、各方同意的前提和限制、仲裁員的選擇、仲裁的進行、仲裁程序的透明、適用法律、案件合并、仲裁裁決和文書送達等內容。

總體來看，這種爭端解決機制打破了傳統國際貿易多邊解決機制的做法。也應該看到，之所以會有這種爭端解決機制的出現，緣于成員國以往國際貿易談判的經驗和對傳統爭端解決機制變新的要求，是區域貿易爭端解決機制縱深發展的最新成果。

二、TPP投資爭端解決機制對傳統解決機制的沖擊及其評析

（一）TPP爭端解決機制對傳統解決機制的沖擊

1.對WTO爭端解決機制的沖擊

對WTO爭端解決機制的沖擊主要表現在兩個方面：一是爭端解決模式方面。根據WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》（英文簡稱DSU）的規定，WTO成員自身經貿措施所引發的成員政府間的紛爭實行“兩審終審制”，以常設上訴機構（Standing Appellate Body）的上訴復審（Appellate Review）強化WTO爭端機制的司法功能。該制度是WTO最引以為傲的成就，并成就了其國際法典范的地位。而TPP實行的是“一局終裁”制的爭端解決模式，一次性解決爭端，不可謂是對WTO多邊爭端解決模式的突破和創新。

二是引發管轄權爭議。這是由于TPP力主自由磋商解決爭端，TPP參照WTO確立的爭端解決機制，設置磋商機制和專家組裁判機制，各方一旦將爭議提交至專家組，那么專家組的最終報告將對成員國具有法律效力，成員國將必須履行。這種爭端解決機制在簡化爭端解決程序和強化專家組報告法律效力的同時，也導致與WTO爭端解決機制相競合的可行性出現。也就是說，爭議的各方既是WTO的成員又是TPP協定成員時，將必然會出現“挑選法院（Forum Shopping）”、“平行訴訟（Parallel Litigation）”等管轄爭議問題的出現。而關于這個問題WTO未做規定，TPP協定盡管對沖突條款進行了設置，但對于WTO產生平行訴訟應如何解決也未作進一步的權威性說明和解釋。①

2.對TPP對亞太區域自貿區爭端解決機制的沖擊

2010年10月APEC會議上正式決議成立亞太自由貿易區，截至目前，該自貿區仍處于推進建設中，相關爭端解決機制還未出爐。但是，在亞太區域已經形成了比較成熟的區域性自由貿易區，也就是有北美自由貿易區（NAFTA）與中國-東盟自由貿易區（CAFTA）。這兩個區域自貿區自成立以來，運行良好，強有力地促進了本自貿區經濟的發展。本文以這兩個自貿區作為亞太區域自貿區的代表，論述TPP對亞太自貿區爭端解決機制的沖擊。

北美自由貿易區（NAFTA）（包括兩項補充協定）規定了六套爭端解決機制，幾乎涉及到各個領域的爭端，并針對不同的領域設置了配套的爭端解決機制，為北美自由貿易區的貿易活動提供了全面而有效的制度保障。因此，NAFTA的爭端解決機制最大的特點就是多套爭端解決并存，受案范圍廣泛。但是，該配套解決機制的不足也顯而易見，諸如程序復雜、沒有固定而統一的爭端解決機構以及仲裁機構的效力無法保障等問題。而TPP爭端解決機制恰好在吸收NAFTA優點的基礎上，彌補了以上不足。

相對NAFTA來講，由于CAFTA是后來成立的，因此CAFTA的爭端解決機制相對要成熟一些，在很大層面上彌補了NAFTA爭端解決機制的不足，并結合了成員國多為發展中國家的特點，設置了一些個性化的規則。例如，實行“一裁終局”模式、采取準司法爭端解決機制、操作性比WTO以及NAFTA爭端解決機制要明顯加強、協調了與WTO管轄權問題等等。但是經過多年的實踐，CAFTA爭端解決機制的不足也凸顯出來，如仲裁員的組成、裁決的效力以及執行力度等等問題。與NAFTA爭端解決機制相同的是，TPP也對CAFTA爭端解決機制在實踐中表現出來的優越方面進行了吸收，并對以上缺點進行了彌補。

因此，可以說TPP爭端解決機制是成員國對以往國際自由貿易爭端解決機制優點的集大成，在對舊有爭端解決機制形成沖擊的同時，另起爐灶，代表了新時代自貿區爭端解決機制的新典范。

3.與中國自貿協定下的常規爭端解決機制的比較

當前我國已與多個國家和地區建立了自由貿易區關系。在具體爭端解決機制上也采取了不同模式，并沒有統一化。當前學術界比較關注的自貿區就是CAFTA、中韓自貿區以及上海自貿區。本文就這三個自貿區的爭端解決機制問題做簡要闡述。CAFTA的爭端解決機制上文已經簡單論述，不再贅述。

中韓自貿區于2015年6月1日剛剛成立，關于雙方爭議的解決規定在第20章。從此章的內容來看，中韓自貿協定爭端解決機制的解決繼續遵循采取雙方合作和磋商的方式，并可以選擇WTO或者雙方共同參加的協議中規定的爭端解決機制來解決紛爭，明確規定了對國際公法解釋慣例和世貿機構裁決的采納和考慮。①

上海自貿區于2013年9月正式成立，其爭端解決機制在很多方面吸收和借鑒了我國雙邊和多邊自貿區的經驗，形成獨具特色的爭端解決機制。上海自貿區爭端解決機制力圖在國內建立一個自貿區典范，因此在爭端解決機制上設立了集中管轄制度、允許當事人自由選擇適用法律、審理臨時仲裁和友好仲裁制度，創新出“一局仲裁”制，確立嚴格的專家組遴選標準以及簡化裁決程序等，呈現出與TPP同趨向的爭端解決規則。但也可以看到，在審理透明度以及對裁判者資質、遴選的要求方面，沒有辦法與TPP爭端解決機制相媲美。

通過以上三種我國自貿區爭端解決方式的簡述，可以發現我國在爭端解決機制的構建和規劃方面一直秉承的是時代特色和自有特點相結合的方式。由此，可以看到TPP協定確實對以往的爭端解決機制，尤其是以WTO為代表的爭端解決機制造成沖擊。但也應該看到，隨著國際自貿區實踐的發展，舊有的爭端解決機制已經顯現出滯后性，區域性自貿區爭端解決機制的靈活性和特色恰好說明了這一點。TPP協定規定的爭端解決機制在很大程度上秉承了美國自貿區的實踐和成員國以往經驗，因此，TPP新型爭端解決機制的出現是一種必然和趨勢，我們必須慎重以待，吸收和借鑒其先進之處。

（二）TPP爭端解決機制評析

TPP協定帶來的沖擊不僅僅表現在自貿區爭端解決機制方面，它所要求的全領域、高標準以及高透明化的投資貿易方式以一股颶風般的架勢席卷著亞太地區的各個生活領域，包括一國的政治生活。因此，很多學者在討論TPP時往往帶有濃重的政治色彩。然而，通過上述TPP對現有國際貿易爭端解決機制的沖擊可以看出，TPP代表的是一種時代趨勢，因而，它的積極方面是應該得到我們的正確看待和評價的。就TPP的爭端解決方式而言，它有如下幾個方面的積極意義。

1.力促爭端解決機制在公法與私法性質方面最大限度的銜接和融合

眾所周知，傳統的國際貿易爭端解決機制僅處理國與國之間的爭議，也就是受理的內容主要為成員國內的措施涉嫌違反了協定的規定而導致的紛爭，對于私人主體性質的紛爭往往無所作為。TPP的爭端解決機制在這一方面實現了突破。TPP爭端解決機制一方面規定了常規化的爭端解決機制，也“鼓勵多元化爭端解決機制的運用，只要成員國認為有益于爭端的解決[2]。”但這并不意味著私人可以在國內提起訴訟，并且TPP明令禁止這種行為[3]。TPP鼓勵多元化的爭端解決機制伴隨著成員國一定義務的設定，也就是說，“成員方應當提供適當的程序，以確保有關提起仲裁的協議得以遵守，并確保仲裁裁決的承認與執行。”[4]這也說明，此規定將爭端解決機制在公法和私法性質方面嘗試做最大程度的融合。可以看到，我國上海自貿區爭端解決機制在此方面吸收了此規定，或許這也代表了今后國際貿易爭端解決機制的方向。

2.實現對“非貿易價值取向”義務的同等維護

TPP協定以全面性著稱，這里的全面指的是貿易領域的全面性以及在爭端解決機制上最大限度的多元性。但全面也只是相對的，TPP協定也不是以多元化為發展追求的。因此，在爭端解決機制方面也只是確保TPP整體上能夠得到有效實施，故而也不乏例外規定的設置[5]。從TPP爭端解決機制排除在外的情形，有很大一部分WTO所未能調控和涉及到的領域，因此，就這些排除情形的爭議解決問題，構成了TPP強制力無法覆蓋的領域。但這也并不意味這些領域的爭端無法解決，因為TPP爭端解決機制贊同磋商和合作，這也就意味著允許政治手段來解決紛爭。

TPP爭端解決機制最讓其成員引以為傲的突出亮點在于其爭端解決機制對“非貿易價值取向”義務的維護，這主要表現在TPP爭端解決機制對勞工標準和環境標準的嚴格設置上[1]。它打破了傳統爭端解決機制對這兩個問題的不重視，輔之以常規解決機制來保障協議的效力和執行力度，因此，是迄今為止最為嚴格以及最高標準的勞工和環境問題爭端解決機制。而這兩個方面的問題體現的是“非貿易價值取向”義務，體現了TPP對這兩種義務的同等維護。

3.TPP爭端解決機制的司法性更為鮮明

前文中講到TPP實行的是“一局終裁”模式，打破了WTO傳統的爭端解決機制模式，并且吸收了NAFTA爭端解決機制的有益經驗。從處理爭議的時效性來看，TPP爭端解決的時效比WTO縮短了數月。此外，在裁決的執行上，也相較WTO有很大程度的簡化，并沒有規定復審程序，這就大大提高了爭端解決的效率。

眾所周知，WTO上訴程序的設置是為了保證裁決的公正性和司法性，但上訴機制卻不是唯一路徑。因此，為了強化爭端解決機制的司法性，TPP爭端解決機制改進了WTO中同樣存在的專家組程序，并實現了突破。這主要表現在對庭審公開性的要求、爭端方訴訟材料最大限度公開的要求以及要求專家組接納非官方書面意見的要求等[1]。另外，對于專家組成員的資格及其遴選也在WTO的基礎上提出了更高和更為嚴格的要求。這些都凸顯出TPP爭端解決機制鮮明的司法性。

4.法律技術操作上更為精細

由于TPP爭端解決機制實行的是“一局仲裁”的簡易模式，因此對專家組法律技術的操作性明顯加強，這也是爭端解決的核心和關鍵環節。在具體操作上，TPP進行了細致化和精細化的要求。這就為具體的法律適用提供了明確的公約依據。這是因為WTO的只是籠統以“依照解釋國際公法的習慣規則”來進行說明，并無明確的法律依據，并且給爭端方也留下了很大的操作空間。

TPP法律技術的精細還體現在對WTO裁決的先例的認可上，通過明確的法律規定，要求專家組對已有WTO裁決意見的考慮，將WTO法理納入了TPP協定的解釋要素中，這也是對WTO爭端解決機制的突破。

三、TPP爭端解決機制對我國的啟示

（一）提高適應爭端解決機制的能力

通過前文對TPP爭端解決機制的論述，我們可以看到，TPP爭端解決機制無疑是目前最為先進和前沿性的爭端解決機制，集大成以往國際貿易傳統爭端解決機制，它代表的是今后國際自由貿易爭端解決機制的方向，因此，問題的焦點已經不是制度本身的合理性，而是如何提高自身對這種爭端解決機制的適應能力問題。盡管我國新簽訂的自貿協定（諸如《中韓自貿協定》、《中澳自貿協定》）以及上海自貿區的爭端解決機制在很多制度設計上都有TPP爭端解決機制中的類似設置，但也應該看到我們背后的問題。而這些問題的解決也已經不僅僅是規則層面上的簡單考量，而是國家的整體能力方面的考慮。因此，為了更快地與國際接軌，我國應在國家整體經濟建設以及暫時不能加入TPP談判的一些考慮因素方面，得到提升和強化，以爭取盡早加入到TPP談判中，實現我國自身的利益訴求。

（二）自貿區爭端解決機制對庭審透明度的強化

近年來，信息公開成為我國服務型政府建設的重要舉措。信息的公開化和透明化，是保證權力得到有效監督的重要途徑。同樣的，對于爭端解決機制而言，庭審透明化是裁決司法化和公正化的強力保障。我國新近簽訂的自貿協定中均對這一方面沒有明確規定，不可謂是明顯的不足。我國應積極借鑒TPP爭端解決機制中對庭審透明化的要求，接受公眾對庭審裁決的監督，從而保障裁決的效力和公信力，并逐步實現與國際爭端解決機制的要求接軌。

（三）嚴格對裁判員資質的要求和遴選

前文中講到，上海自貿區爭端解決機制、《中韓貿易協定》以及《中澳貿易協定》對專家組裁判員資質的要求上，較之以往更為嚴格，并呈現出與TPP同趨向的要求，但裁判員的資質水平要求和遴選程序上仍有不足，應以TPP為范本，積極借鑒有益經驗，構建一套更為完善的裁判員資質和遴選規則出來。

參考文獻：

[1] 《TPP協定》概要.美國貿易代表辦公室（USTR）官方網站[EB/OL].https：//ustr.gov/about-us/policy-offices/press-of

fice/press-releases/2015/october/summary-trans-pacific-partnership.

[2] 龔紅柳.TPP協定下的常規爭端解決機制：文本評析與啟示[J].國家行政學院學報，2016，（1）.

[3] Onathan Band，The Sopa-TPP Nexus[M].American University International Law Review，2012.

[4] Margot E.Kam inski，TheU.S.Trade Representative's Democracy Problem：The Anti-Counterfeting Trade Agreement（ACTA）As

a Juncture For International Lawmaking In The United States[M].Suffolk Transnational Law Review，Symposium，2012.

[5] 鄭少華.論中國（上海）自由貿易試驗區的法治新議題[J].東方法學，2013，（6）.