共同正犯與正當防衛、防衛過當*

［日］橋爪隆著 王昭武* 譯

● 域外譯文

共同正犯與正當防衛、防衛過當*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

如何處理數人參與防衛行為的情形，涉及正當防衛、防衛過當的判斷與共犯關系的處理之間的競合，尤其是在各參與者的主觀方面不一致的情況下，問題更為復雜。首先，正當防衛的成立與否，在共同正犯之間是可以相對化的；而且，應該以實際實施的防衛行為作為判斷標準；再者，無論是實行共同正犯還是共謀共同正犯或者狹義的共犯，違法性阻卻的效果也是相對的，并不必然連帶作用于其他共犯；最后，在數人共同實施了防衛過當行為的場合，如果對過當性存在認識上的不同，就有必要探討當初的共謀的射程是否及于該過當行為。

共同正犯；正當防衛；防衛過當；違法評價的相對性

一、引言

本文研究的問題是，數人參與防衛行為的，在法律上如何處理？該問題涉及正當防衛、①日本《刑法》第36條規定，“對于急迫的非法侵害，為了防衛自己或者他人的權利而不得已實施的行為，不處罰”（第1款）；“超過防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或者免除刑罰?！薄g者注防衛過當的判斷與共犯關系的處理的競合，因而對刑法學習者而言，可謂刑法總論中的“絆腳石”之一。亦即，按照判例立場，正當防衛的成立要件，不能僅憑防衛行為階段的客觀狀況來判斷，還應該既考慮非法侵害趨于緊迫之前的狀況（當然，各個參與者的具體情況有可能不同），也同時考慮行為人的主觀情況。②詳見橋爪?。骸墩敺佬l狀況の判斷について》，載《法學教室》第405號（2014年），第102頁（譯文參見橋爪?。骸缎谭傉撝Щ螅ǘ?，王昭武譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2015年第2期?！g者注）。但這并不意味著，本人支持判例所謂“積極的加害意思論”，本文暫不討論該問題。因此，根據各參與者發展至防衛狀況的過程及其主觀方面的不同，對正當防衛的判斷也有可能不同；而且，雖說同屬共犯關系，但既有在現場分擔防衛行為的情形，也有完全是作為共謀共同正犯而參與的情形，還有只是作為狹義的共犯而參與③日文原文為“加功”，這里翻譯為“參與”?！g者注的情形，因而會呈現各種具體類型。本文力圖通過對具體案件的探討，提出一種問題的解決路徑。④另見橋爪?。骸墩敺佬l狀況における複數人の関與》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第635頁以下。

二、對最高裁判所1992年決定的解讀

（一）案件事實

對本文所要探討的問題而言，最決平成4年（1992年）6月5日刑集46卷4號245頁屬于重要的判例，因而首先有必要對該決定進行探討。該案的案件事實大致如下：

1989年1月1日凌晨4時左右，被告X從朋友Y的房間給A餐館打電話，當與在該餐館工作的女友通話之時，因電話被該餐館的店長B掛斷，而與B發生口頭爭執。X為B的侮辱性言語所激怒，怒吼著要去殺了B，決意沖往A店，并說服有些不太情愿一同前往的Y，讓其拿著菜刀一同搭乘出租車前往A店。X明明未見過B，卻在出租車內對Y說，“因為他們認得我，你先進去。如果你和他們吵起來，我不會袖手旁觀！”。并且，出于如果到時候要殺B那也是沒辦法的意思，X說服并指示Y，“如果被打了，就用刀！”當日凌晨5時左右，到達A店之后，X讓Y先去店門口，自己則在稍遠的地方伺機而動。Y盡管沒有自己沖進去對B施加暴力的意思，但同時也考慮到，自己與B從未見過面，想必B不會突然對自己暴力相向，于是，在A店門口等待X的進一步指令。但出乎意料的是，Y被從店內出來的B錯認作是X，遭到了B的暴力：被突然抓住衣領來回拖拽，并被摔倒在水泥地上，遭到拳打腳踢。Y出于防衛自己生命、身體的意思，迅速掏出菜刀，按照X的前述指示，基于即便是用刀殺了B那也是沒辦法的決意，用菜刀數次捅刺B的左胸，將其殺害。

一審（東京地判平成元年〔1989年〕7月13日刑集46卷4號256頁）認定：X與Y在到達A店之前，在出租車內就已經“相互都具有用刀殺了被害人那也是沒辦法的事這一意思，并達成了殺害被害人的共謀”；并且，Y雖預見到會與B發生爭執，且已經想到，乘此機會殺了B那也是沒辦法的事，仍趕赴現場，因而也能認定Y存在積極的加害意思，進而否定成立防衛過當。反之，二審（東京高判平成2年〔1990年〕6月5日判時1371號148頁）則認定：就X而言，在乘坐出租車前往A店的途中，就已經產生了針對B的未必的殺人故意；而就Y而言，其到達A店之前未曾想到，會突然與B發生爭執，而是在突然遭到B的暴力攻擊之時，始產生殺害B的決意，因而X與Y也是在該階段方成立有關殺害B的共謀。這樣，對Y來說，能夠否定存在事前的共謀，且由于Y并未充分預見到B的侵害，因而不能認定其存在針對B的積極的加害意思，能夠成立防衛過當（由于Y并未提出上告，控訴審即二審針對Y的判決已經確定）。相反，對X來說，“是出于積極的加害意思而面對侵害，因而對X而言，B針對Y的暴力不具有緊迫性”，并以此為理由否定其成立防衛過當。

（二）決定要旨

對于二審判決，X提出上告，最高裁判所駁回上告，并依據職權做出了如下判斷：“在成立共同正犯的場合，防衛過當之成立與否，應該就各個共同正犯人分別探討其是否符合要件而決定，即便共同正犯中之一人成立防衛過當，并不當然導致其他共同正犯亦成立防衛過當的結果。按照二審判決的認定，被告已經預見到B的攻擊，并意圖利用該機會讓Y用菜刀對B實施反擊，是出于積極的加害意思而面對侵害，因此，B對Y實施的暴力，即便對不具有積極的加害意思的Y而言屬于緊迫的非法侵害，但對被告而言則不具有緊迫性……因此，認定Y成立防衛過當而否定X成立防衛過當的二審判斷是正當的，可以予以肯定。”

（三）探討

1.共謀的認定

在本案中，重要的問題是，X與Y之間的共謀成立于何時？①關于這一點，參見橋本正博：《判批》，載《ジュリスト》第1024號（1993年），第167頁。亦即，如果X與Y自始便對B的侵害行為存在預見，卻仍然準備兇器趕往A店，那么，Y也是雖預見到侵害卻出于積極的加害意思而面對非法侵害，因此，按照判例（最決昭和52年〔1977年〕7月21日刑集31卷4號747頁）立場，對于Y，也應該否定B的侵害具有緊迫性。一審判決正是基于此前提，也否定Y成立防衛過當，但二審判決則認定，Y在現場面對B的侵害之時才成立有關殺人罪的共謀。也就是，二審的理解是：盡管X在出租車內向Y提出了有關殺害B的共謀，但在該階段，Y并未認識到，事態會最終發展至殺害B的階段，因而并未認真聽取X的指示，但在案發現場真正面對B的侵害的階段，Y才真正接受X的殺害B的提議，進而二人之間達成共謀。這樣，二審判決通過認定X與Y各自達成共謀的時間存在“時間差”，進而得出了X存在積極的加害意思而Y不存在積極的加害意思這一結論。例如，P具體指示Q實施一定犯罪，Q沒有馬上決定實施犯罪，但猶豫了幾天之后，終于確定犯意，且付諸實施。在該場合，一般認為，在Q決意實施犯罪的階段，P與Q之間的共謀才得以成立。①對于該場合，也可能存在這樣的理解：不過是Q單方面地確定犯意且實施犯罪，并不能充分認定，P與Q之間存在相互利用相互補充的關系。但是，原本來說，要成立共同正犯，總是要求雙方之間存在利用關系，是鮮有此必要的。Q受P的具體指示的影響，且將該指示實際付諸實施的場合，P就對Q施加了強烈的心理因果性，而且，二人之間也能認定存在強烈的共同性，因而完全有可能認定成立共同正犯。對于本案，基本上也可以做相同理解。在出租車內，Y并沒有真正接受X的指示，但在現場實際面對B的侵害的瞬間，X的指示回響在腦間，從而在現場達成了共謀，并在此基礎之上實施了殺害行為。對于該認定，也許會給人一種過于投機取巧的印象，②類似批判意見，參見福田平、大塚仁：《〔対談〕最近の重要判例に見る刑法理論上の諸問題（1）》，載《現代刑事法》第26號（2001年），第11頁〔福田觀點〕；山中敬一：《判批》，載《法學セミナー》第452號（1992年），第135頁；等等。不過，Y攜刀趕往現場，在面對B的侵害之際實施了持刀對抗的行為，該事實完全就是X事前指示的內容。而且，從該事實得以實現也可以看到，在實行行為的瞬間，X對Y的心理性作用也在持續地發揮作用。

2.防衛過當判斷的相對化

最高裁判所的決定認為，對于共同正犯，應個別地判斷各自是否成立防衛過當。在明確提出了這一點上，本決定具有重要意義。眾所周知，圍繞防衛過當的刑罰減免根據，存在違法減少說、責任減少說以及違法與責任減少說之間的對立。按照重視責任減少的觀點，想必會得出這樣的結論：原本來說，責任減少的存在與否及其程度，應該是就各個行為人個別判斷，因而，是否成立防衛過當，理所當然也應該進行個別判斷。③提出此觀點者，參見大塚仁：《刑法概説〔総論〕》〔第4版〕，有斐閣2008年版，第395頁注6；松宮孝明：《刑法総論講義》〔第4版〕，成文堂2009年版，第265頁；等等。

然而，本決定并非是對防衛過當的刑罰減免根據做出具體判斷，因而我們不能說，以責任減少說為前提的上述理解就是必然的結論。毋寧說，有無侵害的緊迫性，其判斷有可能根據參與者是否存在積極的加害意思而被相對化，本決定的結論就正是基于這一點而推導出來的。在本文看來，本決定只是就是否成立防衛過當而做出的判斷，④本案的最高裁判所調查官的解說特別強調了這一點。參見小川正持：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成4年度），第45頁以下。既然侵害的緊迫性要件是正當防衛與防衛過當的共同的前提要件，即便是實行擔當者Y的對抗行為能被評價為正當防衛的場合，正當防衛的判斷仍然被相對化，對于具有積極的加害意思的X，也否定了其成立正當防衛。⑤參見山口厚：《基本判例に學ぶ刑法総論》，成文堂2010年版，第254頁；井田良：《刑法講義學·総論》，有斐閣2008年版，第468頁注28；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第378頁；前田雅英：《刑法総論講義》〔第6版〕，東京大學出版會2015年版，第296頁；等等。

這樣，如果認為，做出本決定的前提是，對于正當防衛的判斷在共同正犯之間也可以相對化，那么，就會得出這樣的結論：在共同正犯之間承認違法性評價的相對化，合法行為與違法行為之間也能成立共同正犯。圍繞是否承認這種違法性評價的相對化，以及對于背后者是狹義的共犯的情形應該如何理解等問題，學界展開了激烈的論爭。應該說，對于思考共同正犯與狹義的共犯的異同，以及共同正犯的本質等，這些都屬于重要的問題。

不過，本案還存在更為重要的問題：雖說是參與者之間個別判斷正當防衛、防衛過當的要件，但具體應如何判斷呢？如果X、Y二人共同實施了防衛行為，對此也許會出現這樣的理解：個別評價各自的防衛行為，進而評價是否滿足正當防衛或者防衛過當的要件（當然，這種場合下，為何應對共同實施的防衛行為進行個別評價，其根據也會成為問題。這一點留待下文（“四、實行共同正犯的正當防衛的判斷”）進行探討。但是，在本案中，完全只有Y實際面對非法侵害，且實施了防衛行為。在該場合下，對沒有實際面對侵害，且沒有實際分擔防衛行為的X而言，如果個別判斷其是否成立正當防衛或者防衛過當，那么，以X在什么階段以及什么內容的參與為前提，來判斷是否滿足正當防衛的成立要件呢？關于這一點，下面專門論述。

三、共謀共同正犯的正當防衛之判斷

（一）正當防衛的個別判斷？

1.以共謀行為作為標準的觀點

出于便于探討的考慮，這里想對1992年最高裁判所決定的案件事實做如下改動：Y針對B實施的防衛行為滿足了相當性要件，屬于能被評價為正當防衛的情形（【案例1】）。在該案中，基于對X、Y是否滿足正當防衛的要件要進行個別判斷這一前提，對于X應如何判斷呢？

有可能出現的一種觀點是：X作為共同正犯的參與，最終僅限于在出租車內將菜刀交給Y，并指示Y殺害B的行為，因此，應該以這種事前的動作（作用）為標準判斷是否成立正當防衛。但是，如果立足于這種理解，既然在出租車內當時侵害尚不緊迫，該階段的動作當然沒有滿足正當防衛的要件，那么，對于本案那樣以事前的動作作為問題的案件，不用等到探討是否存在積極的加害意思，就基本上能夠否定X成立正當防衛。①承認這種結論的觀點，參見福田平、大塚仁：《〔対談〕最近の重要判例に見る刑法理論上の諸問題（1）》，載《現代刑事法》第26號（2001年），第12頁〔福田觀點〕；明照博章：《共同正犯と正當防衛》，載《松山大學論集》第25卷第6號（2014年），第110頁以下；等等。就這一點而言，也許存在這樣理解的余地：對于事前出于傷害、殺人等的故意而實施動作的參與者，能夠認定其存在積極的加害意思，因此，作為結論來說，當然否定成立正當防衛。但是，也并非是說，因為存在共謀，所以能直接肯定存在積極的加害意思。例如，就是在本案中，也完全可以想見這樣的情形：如果B的侵害程度、內容遠遠超出了X的預見，那么，即便X事前存在未必的殺人故意，對于具體的侵害，也不能認定其存在積極的加害意思。即便是這樣的情形，也以在事先動作的時點侵害尚不具有緊迫性為理由，而一律否定存在違法性阻卻的余地，顯然是不妥的。

那么，X雖未分擔防衛行為，但在侵害行為被現實化的階段實施了某種動作的，應該如何處理呢？我們可以設想這樣的案情：X、Y在對B的侵害毫無預見的情況下趕赴A店，但Y（也僅僅是Y）遭到了B的攻擊，為此，X在現場對Y做出指示：“用你的刀！”“捅B！”（【案例2】）。在該場合下，在X實施指示行為的階段，非法侵害已經迫近，因而能夠以此為標準判斷是否成立正當防衛。但是，就指示行為而言，如何判斷是否具有防衛行為的相當性呢？指示行為本身當然不屬于防衛行為。為此，想必不能就指示行為的樣態、內容（聲音的大?。浚┍旧砼袛嗍欠窬哂邢喈斝?。最終就不得不以基于X的指示引起了Y的何種防衛行為這一點作為標準，來判斷是否滿足相當性要件。

這樣，無論是哪一階段的動作，我們都不能以其本身根本不能被評價為防衛行為的共謀行為作為標準，來判斷是否成立正當防衛。結果就是，應該以實際的防衛行為作為判斷標準。

2.共同實行的假設性思考

那么，如果認為只能以實際的防衛行為而非指示命令行為本身作為判斷對象，判例結論如何得以正當化呢？對于共謀共同正犯的根據，練馬事件判例（最大判昭和33年〔1958年〕5月28日刑集12卷8號1718頁）判定，“即便是沒有直接參與實行行為者，在將他人行為作為自己手段而實施了犯罪這一意義上，就沒有理由認為，其間在刑事責任之成立上應該存在差異?！卑凑赵撆欣^點，就有推導出下述理解的余地：共謀共同正犯也是通過將實行行為者的行為作為手段而利用，由此可以等視為自己親自實施了實行行為。也就是，共謀共同正犯雖未實際分擔實行行為，但可以規范地評價為，與實行行為者一同親自實施了實行行為。按照這種理解，在前述【案例1】中，雖然是Y單獨實際實施了防衛行為，但可以規范地評價為，X與Y共同實施了防衛行為，為此，就應從“如果是X實施了Y所實施的防衛行為，那該如何評價呢？”這一視角，來判斷X是否成立正當防衛。亦即，是這樣一種構想：雖以實際由Y實施的防衛行為作為判斷對象，但是在將行為主體由Y置換至X的基礎上，來判斷正當防衛之成立與否。按照這種理解，在【案例1】中，即便對Y而言，B對Y實施的侵害屬于緊迫的非法侵害，但如果該行為主體是具有積極加害意思的X，由于對X而言不具有侵害的緊迫性，因而就應否定X成立正當防衛。并且，如果將這種觀點往前更進一步，想必會得出這樣的結論：對于防衛行為的客觀要件，是以Y實際實施的防衛行為為標準連帶地進行判斷，但對于行為人的主觀等“人的因素”，則就各個參與者個別地進行判斷。①從最終結論上采取這種立場的，參見川端博：《正當防衛の再生》，成文堂1998年，第271頁。另外，橋田久也認為，雖以實際實施的防衛行為為標準，但就主觀要件更容易接受個別判斷（參見橋田久：《判批》，載《甲南法學》第35卷第1號〔1994年〕，第108頁）。

然而，本文認為，這種觀點也不妥當。上述觀點是以這樣的理解作為其出發點：共同正犯屬于分擔實行行為的參與類型，共謀共同正犯也可以等視為分擔實行行為的情形，但原本來說，這種理解本身就存在疑問。所謂共謀共同正犯，是在就構成要件該當事實的引起（以實行擔當者的行為為媒介）具有間接因果性的類型之中，將那些因果性貢獻尤其重要，且參與者之間能認定具有共同性的類型，作為正犯予以處罰。鮮有特意經由“如果共同實施了實行行為，那該如何評價呢？”這種假定性判斷之必要。

而且，如果以這種觀點為前提，例如，如果上述【案例2】的案情是這樣的：X在現場對Y喊叫“用你的刀！”之際，X實際上對于保護Y的生命、身體毫不關心，一心想的是，最好就此造成B死傷的結果，也就是，完全是出于加害B的目的而向Y發出了指示（【案例3】）。那么，對X而言，就可以通過個別地判斷是否存在防衛意思（基于防衛意思必要說的立場）而否定成立正當防衛。但是，對于該結論也是存在疑問的。在本文看來，即便是立足于防衛意思必要說的立場，是否存在防衛意思，最終也應該是就實際實施了防衛行為的主體的主觀進行判斷，而不應該考慮并未分擔防衛行為的X的認識與動機。對本案來說，如果Y的對抗行為能被評價為正當防衛，那么，X就不過是指示Y實施正當防衛行為，不管X是出于何種動機或者目的，難道不都應該承認違法性阻卻的連帶適用嗎？在這種情形下，處罰X無疑意味著，僅僅是以X的內心的不當性作為處罰根據，因而該結論難以被正當化。

這樣考慮的話，對于并未實際分擔防衛行為的參與者，就難以個別地判斷其是否滿足正當防衛的成立要件。判斷是否成立正當防衛，最終就只能是以防衛行為的實際擔當者的行為作為標準。毋寧說，我們應該探討的問題，不在于是否應就各個參與者個別地判斷正當防衛要件，而在于在實行分擔者成立正當防衛的場合，是否應該將其阻卻違法性的效果連帶地作用于其背后者，或者，是否承認違法性阻卻的效果存在個別地、屬人地發揮作用的余地？

（二）違法性阻卻的連帶性

在認定實行分擔者Y因正當防衛而阻卻違法性的場合，其違法性阻卻的效果是否也應連帶地作用于位于其背后的X呢？我們一般認為，共犯之間違法性連帶作用，這種觀點的意義及其界限正是這里所要解決的問題。

正如此前的論文已經談到的那樣，①參見橋爪?。骸豆仓\の意義について（1）》，載《法學教室》第412號（2015年），第126頁以下（譯文參見橋爪隆：《共謀的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學學報〔法學版〕》2016年第3期，第112頁以下。——譯者注）。共犯也是就自己的參與承擔罪責，而非就他人的參與承擔連帶責任。為此，違法性評價也是個別進行，這是違法性評價的出發點。然而，共犯是以實行分擔者為中介而間接地引起法益侵害，參與者是就共同引起的結果被追究罪責。這樣，由于法益侵害結果是共同的（相同的），因而，雖說是就各個參與者個別地判斷違法性，但幾乎所有場合下，參與者之間的違法性評價都是一致的。諸如正當防衛那樣，在違法性阻卻成為問題的場合，這一點也沒有什么不同。當然，對正當防衛的違法性阻卻根據尚存爭議，但本文認為，正當防衛是通過侵害“不正”（非法）的侵害者的法益而保護“正”（合法）的被侵害者的法益，如果以這種“正對不正”（合法對非法）的關系為前提，就可以認為與前者（侵害者）的利益相比，后者（被侵害者）的利益是得到優先保護的，因此，實現了優越性利益這一點就屬于違法性阻卻的根據。②持這種觀點者，參見山口厚：《刑法総論》〔第2版〕，有斐閣2007年版，第113頁以下；橋爪?。骸墩敺佬l論の基礎》，有斐閣2007年版，第71頁以下；等等。亦即，防衛行為人同時引起了法益侵害結果（結果無價值）與防衛效果（結果價值），后者的價值優越于前者，因此，行為的違法性被阻卻。這樣的話，對于作為（廣義的）共犯參與正當防衛行為的參與者而言，也是以實行擔當者的行為作為中介，對于法益侵害結果與防衛效果兩者都施加因果性，因此，屬于（間接地）實現了優越性利益，因正當防衛而阻卻違法性這一點也應該連帶地適用于此類參與者。町野朔教授以背后者“引起的是實行分擔者的正當防衛所造成的合法結果，而非引起違法結果。不能認定他利用正當防衛的行為屬于違法行為”為理由，強調違法性阻卻的連帶性，③參見町野朔：《惹起説の整備·點検》，載《刑事法學の現代的狀況·內藤謙先生古稀祝賀》，有斐閣1994年版，第122頁。想必正是出于此旨趣。④不過，町野朔教授后來改弦易轍，轉而支持后述島田聰一郎教授的觀點。參見町野朔：《違法性の概念》，載西田典之等編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第33頁。在這種觀點看來，最高裁判所1992年決定畢竟只是從責任減少的角度來理解過當防衛，對于正當防衛的成立與否而言，還是應該在共同正犯之間連帶地進行判斷。⑤持這種觀點者，參見前田雅英：《正當防衛と共同正犯》，載《刑事法學の現代的狀況·內藤謙先生古稀祝賀》，有斐閣1994年版，第175頁以下；淺田和茂：《共犯論覚書》，載《中山研一先生古稀祝賀論文集（3）》，成文堂1997年版，第281頁；曽根威彥：《刑事違法論の研究》，成文堂1998年版，第274頁以下；山中敬一：《刑法総論》〔第2版〕，成文堂2008年版，第802頁。另外，高橋則夫認為，對于合法行為（由于能否定結果歸屬）否定具有共同正犯性，其結果就是，違法的背后者被作為單獨犯進行評價，止于成立殺人罪預備（參見高橋則夫：《刑法総論》〔第2版〕，成文堂2013年版，第460頁）。

然而，如前所述，違法評價的連帶性并非共犯的本質性要素，而不過是一種一般性傾向：事實上，違法性評價很多時候都是一致的。為此，對于那些存在一定合理理由的情形，完全有可能承認違法性評價的個別化。例如，在購買淫穢物品的場合，我們一般認為，不能將淫穢物品的購買者作為散發猥褻物等罪的共犯予以處罰，其理由就在于，實質上，購買者這一地位同時也屬于散發猥褻物等罪的被害人的地位，因而立足于購買者的立場，就不能將散發淫穢物品的行為評價為違法行為。⑥有關這種觀點，參見平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第379頁；山口厚：《刑法総論》〔第2版〕，有斐閣2007年版，第339頁；等等。這里實質上是站在被害人的立場，⑦由于散發猥褻物等罪是針對社會法益的犯罪，因而終究是“實質上的”被害人。如果是完全涉及侵犯個人法益的案件，由于被害人的同意阻卻了違法性，因而實行擔當者的行為的違法性也被阻卻。而推導出違法性評價的個別化（個別性）這一結論。

并且，對于那些違法性阻卻事由成為問題的情形，如果背后者沒有正當理由而創造了違法性阻卻的前提情況，也完全有可能相對地理解違法性阻卻的效果。雖說是正當防衛狀況，但也并非完全否定侵害者的法益的受保護性。終究只是因為有必要優先保護被侵害者的法益，而且，正因為是為了保護被侵害者的法益而有必要侵犯侵害者的法益，才例外地肯定法益侵害行為阻卻違法性。這樣考慮的話，X出于爭吵打斗的目的而讓防衛行為人Y前往現場，并與B發生爭斗，從而在沒有正當理由的情況下創造了緊急狀況的，對于這種情形，就應該認為，即便Y成立正當防衛阻卻違法性，其效果也不及于X。這是因為，對于自己創造緊急狀況的X而言，如果以該緊急狀況作為前提的違法性阻卻的效果及于X，做有利于X的處理，顯失妥當。對于這一點，島田聰一郎教授主張，在“只有由背后者才會創造出違法阻卻的前提狀況”的場合，背后者將利益沖突狀況“掌握在自己股掌之中，而原本來說，是不應該引發這種沖突狀況的。為此，在那種場合下，背后者就不能將行為媒介人的違法性阻卻事由向有利于自己的方向援引……應該認為是，違法地實施了行為”，①參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第198頁。這種理解是正確的。②另見松原芳博：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論》〔第7版〕，有斐閣2014年版，第179頁。另外，對于最高裁判所1992年決定的案件，林幹人也認為，“應該否定背后者成立防衛過當的根據在于，存在這樣一種客觀狀況：正是他將實施防衛過當的行為人的法益置于遭受對方攻擊的危險之下”（林幹人：《刑法総論》〔第2版〕，東京大學出版會2008年版，第423頁注120），想必基本上是同樣旨趣。進一步而言，在那些能認定實行擔當者減少了違法性的場合，基于同樣的理解，對于不必要地創造了違法性減少的前提狀況的背后者，也會否定對其連帶適用違法性減少這一效果。

這里想就上述三個案件確認具體如何適用上述理解。在【案例1】中，盡管沒有正當理由，但X出于爭吵打斗的目的，讓Y前往B所在之地，不必要地創造了Y與B之間的利益沖突狀況。因此，X不能將Y的防衛行為所引起的防衛效果（結果價值）向有利于自己的方向援用，正當防衛的違法性阻卻效果不連帶作用于X。反之，如果X存在諸如必須與B當面交涉等不得不去A店的正當理由，由于創造緊急狀況本身是被允許的，因而就不屬于這種例外狀況，Y的違法性阻卻的效果也應連帶作用于X。那么，既然重視緊急狀況的創造，對【案例2】而言，Y的違法性阻卻的效果當然也連帶作用于X；而且，即便是諸如【案例3】那樣，在Y實施防衛行為之際，X持有不當的動機或者目的的場合，這一結論也不會改變。

行文至此，可見本文的理解是，對于背后者X，不應個別地判斷其是否滿足正當防衛的要件，而應該是完全以防衛行為人Y為標準來判斷正當防衛的要件（包括主觀性要件在內），在此基礎之上，再探討Y的違法性阻卻的效果是否連帶作用于背后者X這一問題。在此意義上，這里探討的不是正當防衛的要件論，而是事關違法性阻卻一般原理的問題。③提出這一點的學者，參見小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第163頁。不過，正當防衛中的所謂積極的加害意思論或者自招侵害論，都是以“那些通過自己的先行行為不必要地創造出緊急狀況者，在法律上不應受到正當防衛的保護”這種價值判斷為前提，因此，就可以認為，下述兩種觀點基本上是以同一原理作為其理論支撐的：（1）作為正當防衛的要件論，主張限制正當防衛的成立；（2）作為違法性阻卻的一般原理，否定連帶適用于創造出緊急狀況者。④作為違法性阻卻的一般原理，西田典之倡導避免義務原則（參見西田典之：《刑法総論》〔第2版〕，弘文堂2010年版，第134頁）。本文以為，西田教授的這種觀點包攝了本文所提出的這兩種情形。并且，正因為兩者的判斷基本上是相同的，對于最高裁判所1992年決定做出的“根據有無積極的加害意思而個別地判斷是否具有緊迫性”這一判斷，就并不感到特別突兀難以接受，也能夠將之轉換成另外一種解讀：“根據事前的創造行為而個別地判斷有無違法性阻卻”。不過，從本文立場來看，原本還是希望判例采用的是后一種表述。

（三）狹義共犯的場合

那么，如果【案例1】中的X不是共謀共同正犯，而是被評價為教唆犯，那又如何處理呢？對此，完全有可能出現下面這種觀點：在上述情形下，X通過讓Y趕往現場而不必要地創造了緊急狀況這一點并無不同，因而即便X只是狹義的共犯，也要否定Y之違法性阻卻的效果連帶適用于X。按照這種觀點，即便是Y因成立正當防衛而阻卻了違法性的場合，對于位于其背后的X而言，仍要成立教唆犯。①參見島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大學出版會2002年版，第198頁。支持這種觀點者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第379頁。圍繞狹義的共犯的要素從屬性，②作為共犯從屬性的內容，平野龍一率先提出其實質內容包括實行從屬性、要素從屬性、罪名從屬性，并認為三者屬于不同理論層面：實行從屬性是指成立共犯是否以存在正犯的實行行為為必要，這相當于獨立性說與從屬性說之間的對立；極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說是圍繞要素從屬性的爭議，屬于共犯的成立要件問題；罪名從屬性探討的是正犯與共犯是否必須保持同一罪名的問題，其理論基礎在于犯罪共同說與行為共同說。參見平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第345頁以下。——譯者注理論上存在激烈論爭。③關于共犯的性質，大陸法系國家一度存在獨立性說與從屬性說之間的對立，但隨著主觀主義刑法理論的衰退，從屬性說已經占據絕對優勢地位。但從屬性說內部也有紛爭，主要是關于從屬性的實質內容，尤其是要素從屬性的內涵。要素從屬性又稱共犯的從屬性程度，是指要成立共犯，正犯行為必須具備犯罪成立要件中的哪些要素。對此，德國刑法學家M·E·邁耶總結出夸張從屬性說、極端從屬性說、限制從屬性說、最小從屬性說等四種從屬形式。當今的德日刑法理論通說采取限制從屬性說，認為要成立共犯，正犯行為雖無需具有有責性，但須同時具有構成要件該當性與違法性。但隨著日本刑法學研究的不斷深入，在共犯的從屬性問題上，最小從屬性說的影響日益擴大，該說主張，作為共犯的成立前提，正犯行為只要符合構成要件即可，既無需有責性也無需違法性。其中，限制從屬性說之所以要求正犯既符合構成要件還必須具有違法性，其最大理由在于：對于參與他人的合法行為的共犯并無處罰之必要。隨著違法的相對性理論的提出，不少學者開始對限制從屬性說的理論基礎，即“違法連帶作用、責任個別作用”這一原則提出質疑，并進而主張最小從屬性說。該說與最小從屬性說之間的爭議焦點在于是否承認違法的相對性。參見王昭武：《論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒》，載《法學》2007年第11期?！g者注作為學界有力觀點，限制從屬性說主張，限于能認定正犯具有構成要件該當性、違法性的場合，才能認定共犯之成立。與此相反，上述觀點則主張，即便是正犯的構成要件該當行為能阻卻違法性的場合，也能認定背后者成立共犯（最小從屬性說）。④作為支持最小從屬性說的觀點，參見平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第358頁；西田典之：《刑法総論》〔第2版〕，弘文堂2010年版，第395頁；大谷實：《最小限従屬性説について》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集（2）》，成文堂1998年版，第472頁以下；等等。不過，這些觀點雖承認違法性評價一般是連帶作用的，但限于極其例外的場合，試圖承認處于合法行為之背后的背后者有成立共犯的余地。

當然無法否定這種觀點具有相當理由。然而，如果重視狹義的共犯畢竟只是一種補充性的處罰規定，那么，在正犯的違法性得以阻卻的場合，亦即，連正犯行為都沒有處罰之必要的場合，還要追究位于其背后的背后者的共犯之責，顯然鮮有此必要。⑤作為共犯的處罰根據，混合引起說要求，不僅從共犯來看屬于違法，而且，從正犯來看，也必須是引起了違法的法益侵害。立足于混合引起說，就會支持限制從屬性說（事實上，限制從屬性說不過是將混合引起說的結論換一種說法而已）。立足于重視共犯的這種“第二性的責任”的性質的立場，想必是維持限制從屬性說，在X止于狹義的共犯的場合，否定X成立共犯。⑥持這種觀點者，參見林幹人：《適法行為を利用する違法行為》，載林幹人：《刑法の現代的課題》，有斐閣1991年版，第117頁以下；松宮孝明：《共犯の「従屬性」について》，載松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，第253頁以下；山口厚：《刑法総論》〔第2版〕，有斐閣2007年版，第340頁；等等。非要對此進行解釋的話，就應該是，盡管X的參與實質上不能謂之為應該阻卻違法性的參與，但這里是從共犯的補充性、從屬性的角度否定對X的處罰。⑦另外，如果背后者特意創造出利益沖突狀況的，原本來說，幾乎所有場合都有將背后者作為共同正犯予以處罰的可能，因此，即便認為狹義的共犯一律不可罰，也不會出現那么大的處罰漏洞。指出了這一點者，參見林幹人：《刑法総論》〔第2版〕，東京大學出版會2008年版，第425頁。

另外，在以這種理解作為前提的場合，像最高裁判所1992年決定的案件那樣，在Y的防衛行為被評價為防衛過當的情況下，我們假設X的參與能被評價為教唆犯，那么又應該如何處理呢？如前所述，對于防衛過當的刑罰減免根據，如果認為完全是因為責任的減少，那一般不會出現什么問題，但即便只是部分性地考慮違法性的減少，基于其立場，就可能出現這樣的理解：違法性減少的效果有必要連帶作用于狹義的共犯。然而，本文以為，限制從屬性說不過是主張，要成立共犯，以正犯實施了該當于構成要件的違法行為為必要，但并不包含共犯的違法性程度不得超出正犯這種內容。⑧有關這一點，參見小川正持：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成4年度），第41頁。那么，按照本文這種理解，即便對正犯能認定違法性減少，但對于創造了那種狀況的位于正犯背后的共犯，違法性減少的效果不會連帶作用。

四、實行共同正犯的正當防衛之判斷

（一）問題之所在

下面想繼續探討X、Y作為實行共同正犯而共同實施了防衛行為的情形。

例如，X、Y面對B的侵害，二人共同實施了暴力、傷害行為，但前提情況是，X事前已經預想到B的侵害，具有積極的加害意思，仍帶著不知情的Y前往現場（【案例4】）。在該場合下，X與Y在構成要件層面共同實施了傷害行為。并且，構成要件該當行為作為防衛行為是違法性阻卻的評價對象，因此，不是將X、Y的構成要件行為予以個別化，而是在對二人的整個行為進行整體評價的基礎上，來判斷是否成立正當防衛。為此，對于正當防衛成立與否的判斷，參與者之間連帶判斷就成為一種原則。

然而，基于那種主張作為正當防衛的成立要件應考慮行為人的主觀情況（積極的加害意思、防衛意思等）的立場，就可能根據參與者在主觀方面的差異，而出現評價相對化的余地：即便對Y而言能評價為正當防衛，但對X而言不能謂之為合法行為。對于前述【案例1】，本文曾提到，由于實際的防衛行為完全是由Y實施的，因而，判斷是否滿足正當防衛的要件，就只能以Y的行為為標準，但在【案例4】中，由于X實施的防衛行為與Y實施的防衛行為實際處于競合狀態，因而，對于防衛行為本身的法律評價，完全有可能因為各人主觀方面的不同而不同。例如，按照防衛意思必要說的立場，僅限于對抗行為能為防衛意思所覆蓋的場合，該行為才會被評價為合法行為，因此，在具有防衛意思的A與不具有防衛意思的B共同實施防衛行為的場合，想必結論就應該是：從A的角度來看，該行為被評價為合法的防衛行為，但從B的角度來看，該行為則被評價為違法的侵害行為。

（二）正當防衛的限制標準

不過，對于像【案例4】那樣，積極的加害意思如何限制正當防衛這一點成為問題的案件，還有更值得探討的問題。亦即，問題在于，基于積極的加害意思限制正當防衛的成立，究竟是應該以防衛行為人的主觀為標準，還是應該以被侵害人的主觀為標準呢？具體而言，在通常的正當防衛的案件中，是被侵害人本人為了防衛自己的生命、身體等而實施防衛行為，因而被侵害人就是防衛行為人，這一問題還不太突出，但如果我們考慮到為了第三者而實施正當防衛的情形，那么，究竟以誰的主觀為標準來判斷正當防衛的成立與否，就屬于一個很重要的問題。關于該問題，本文無法詳盡論述，①雖然論述得不夠充分，但作為本人對此進行了一定探討的論文，參見橋爪?。骸墩敺佬l狀況における複數人の関與》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第639頁以下。但在雖對侵害存在預期，仍出于積極的加害意思直接面對侵害的場合，如果按照針對該人的法益侵害危險“是該人敢于接受的結果，因而就應該讓行為人甘愿接受其結果”這種理解，②參見香川敏麿：《正當防衛における急迫性》，載小林充、香川敏麿編：《刑事事実認定（上）》，判例タイムズ社1992年版，第263頁。就有必要以保護被侵害人的法益的必要性為標準來探討對正當防衛的限制。③反之，如果重視防衛行為人是否具有行使正當防衛權的資格或者權限這一視角，毋寧說，是否可以實施正當防衛就會以防衛行為人的主觀為標準來決定?？梢哉f，防衛意思必要說就屬于重視這一點的觀點。而且，通過法確證原理來解釋正當防衛的觀點里，這種傾向也很強烈。亦即，對于那些出于積極的加害意思，在沒有正當理由的情況下，雖已經預想到侵害，仍挺身面對這種侵害的人的法益，就鮮有通過正當防衛予以保護之必要。最高裁判所也有下面這樣一個判例：被告的長子A與B發生爭吵打斗，在此過程中，A逐漸落入下風，遭到攜帶菜刀的B的追逼，看到這種情況，被告誤以為A完全是遭受B單方面的攻擊，遂手持獵槍向B開槍，致B重傷。對于此案，最高裁判所判定，“對于被告的本案行為，二審判決認定屬于假想防衛，但超過了防衛限度，判定按照刑法第36條第2款進行處斷，這是適當的”（最決昭和41年〔1966年〕7月7日刑集20卷6號554頁）。最高裁判所的本決定之所以認定本案屬于假想防衛，想必是以這一點作為前提：本案中，B針對A實施的侵害，是A出于積極的加害意思所招致，不過是爭吵打斗的一個過程而已，因而不能認定具有侵害的緊迫性。這里也是與本文的立場一樣，是以被侵害人的情況為標準，來判斷有無侵害的緊迫性。在此基礎之上，由于被告對于不存在侵害的緊迫性這一點并無認識，因而本決定以被告對于侵害的緊迫性存在錯誤認識（假想）為理由，認定成立假想防衛過當。①有關本決定，參見船田三雄：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和41年度），第108頁以下。

這樣，在“以被侵害人的情況為標準來探討可否實施正當防衛”這種觀點作為前提的場合，對于【案例4】，也會認為，對出于積極的加害意思而自己招致侵害的X而言，其法益鮮有通過正當防衛予以保護之必要，因而，由X、Y二人實施的防衛行為就會在法律上被評價為，完全是為了保護Y之生命或者身體的行為。②另外，有學者將該問題作為由認定成立正當防衛的主體（A）與否定成立正當防衛的主體（B）之共同實行的問題來把握，僅以B所引起的侵害作為處罰對象（參見山口厚：《共同正犯の基本問題》，載山口厚等編：《理論刑法學の最前線》，巖波書店2001年版，第216頁以下）?；镜膯栴}意識與本文是相通的，但本文的理解是，不是以“誰實施了防衛”而是以“對誰實施了防衛”作為標準，將違法的法益侵害分割開來。為此，由X、Y二人共同實施的防衛行為，（不考慮保護X的法益）如果作為僅僅是為了保護Y之生命或者身體的防衛手段也具有相當性，那么，Y是能成立正當防衛的。③假如雖然作為保護X與Y二人的法益的手段是相當的，但作為保護Y個人的利益的手段超出了相當性的范圍，在該場合下，Y的行為就會被評價為防衛過當。進一步而言，如果Y對于X的積極的加害意思等并無認識，由于對超出相當性這一點缺少認識，因而會阻卻故意。反之，在對于X的防衛行為的評價這一點上，（1）就為了保護X自身的法益的防衛手段而言，如前所述，由于喪失了通過正當防衛這種法律保護的必要性，該行為不能被正當化；（2）就為了保護Y之法益的防衛手段而言，由于能夠評價為，X是出于積極的加害意思，自己創造了針對Y的侵害，因而該防衛行為也不能被正當化。最終來說，就只能是全面否定正當防衛的成立。④反之，也可能存在這樣的觀點：在X的積極的加害意思之外，另外還獨立存在Y的法益的要保護性，因而，對于X也應該允許其實施為了保護Y之法益的防衛行為（尤其是，針對Y的緊迫侵害對X而言也是出乎意料的場合）。這一點還有必要進一步思考。

五、共同正犯之間認識的不一致

最后，想就下面這種情形簡單做些探討：數人共同實施了被評價為防衛過當的行為，但對過當這一點存在認識上的不同。例如，X、Y突然遭受B的侵害，二人通過現場共謀，共同實施了防衛行為，其中，Y的行為超出了相當性（超出了防衛限度），且由該行為導致了B的死亡（【案例5】）。在該場合下，有必要探討X、Y的共謀的射程原本是否及于Y的行為。假設案情是這樣的：X與Y在現場共謀徒手進行防衛，在共同實施暴力行為的過程中，情緒激動的Y突然掏出菜刀，數次砍向B的胸部。在該情形下，（當然取決于具體的案件事實）很多時候就可能以Y的捅刺行為不是基于X、Y的共謀的行為，而是基于Y在現場獨自的意思決定的行為作為理由，否定共謀的射程及于該行為。⑤對于所謂共同正犯的量的過當的案件（最判平成6年〔1994年〕12月6日刑集48卷8號509頁），如前所述（參見橋爪?。骸豆仓\の意義について（1）》，載《法學教室》第412號（2015年），第133頁），也能夠理解為，當初的共謀的射程不及于侵害結束之后的追擊行為。在該場合下，就Y而言，通過將整個防衛行為作為一個整體進行評價，認定其成立防衛過當，但X僅僅與正當防衛行為之間具有因果關系，因而會認定其阻卻違法性。

反之，如果X與Y當初實施的防衛行為逐漸升級，結果發展至Y實施了用刀捅刺B這種防衛過當的行為，對于該情形，想必大多能夠以從當初的共謀以及基于該共謀的防衛行為來看，防衛行為的程度完全有可能逐步擴大作為理由，肯定共謀的射程也及于防衛過當的結果（即B的死亡結果）。也就是，在該場合下，X與Y是基于共謀（在構成要件層面）共同引起了傷害致死的構成要件該當事實。并且，只要成立共同正犯，對X、Y而言，其追責范圍就不再限于各自分擔的行為及其結果，而是應就二人的整個行為及其結果承擔罪責，因此，就應該以作為一個整體的行為或者結果為對象，判斷是否滿足正當防衛的要件。為此，從客觀上來說，不僅是Y，對于X的參與也要否定具有防衛行為的相當性，X與Y都被認定為防衛過當。①關于這一點，參見高橋則夫：《刑法総論》〔第2版〕，成文堂2013年版，第461頁注109。

不過，對X而言，有時候也可能對Y實施防衛過當的行為不存在預見。在該場合下，對于由自己參與的共謀以及基于該共謀的共同實行行為所導致的過當結果，X并無認識，因此，X就缺少對防衛過當（過當性）的認識，應否定成立故意犯罪。關于這一點，曾有這樣一個判例：由于同居在一起的親屬D醉酒鬧事，A、B、C三人為控制D而合力將其摁倒在地，但由于C強力壓迫面部朝下倒在地上的D的后頸部，由此造成D窒息而死，②在C摁住D的后頸部的過程中，雖然D的侵害已經結束，C仍然繼續摁住D的后頸部，進而造成D的死亡，如果這一事實明確的話，本案就屬于量的過當的類型，但如果D的侵害的結束時間不明確，就可能被評價為質的過當的類型（不過，對于量的過當，判例、通說認為，在防衛意思仍在持續的限度之內，應適用第36條第2款，為此，按照這種觀點，質的過當與量的過當的區別就并不重要）。但對于C如此強力地摁住D的后頸部這一事實，A與B并無認識。對于此案，東京地判平成14年〔2002年〕11月21日判時1823號156頁認為，“在數人……共同實施反擊行為的場合，對于屬于相當性判斷之基礎的事實有無認識，應該就各人個別判斷，因此，如果其中某人的反擊行為超出了防衛行為之相當性的范圍，對于這種防衛行為所造成的結果，即便客觀上無法否定與共同實施反擊行為的其他人的行為之間存在因果關系，但由于共同實施反擊行為的其他人對于屬于相當性判斷之基礎的事實存在錯誤認識，而且，按照這種認識的話，就沒有超出相當性范圍的，那么，就應該作為假想防衛的一種情形，對于這里的其他人，不能就實際造成的結果追究故意之責”，以此為理由，對于就C的行為并無認識的A、B，進一步判定，“不能追究針對D的傷害致死罪的故意責任”。該判決立足于A、B、C共同實施了防衛過當行為這一前提，對于A、B二人，以對于被認定具有過當性的基礎事實不存在認識為理由，否定成立故意犯罪，應該說是正確的判斷。

另外，立足于部分犯罪共同說的立場，就會出現這樣的問題：由于是在故意相一致的限度之內成立共同正犯，如果對部分參與者否定成立故意犯罪，那么，其結論難道不應該是，由于沒有故意的一致因而不成立共同正犯嗎？例如，在【案例5】中，如果以X對過當性沒有認識為理由而認定其阻卻故意，其結果就是，X要么不可罰要么僅承擔過失致死的罪責，但在該情形下，Y應該在什么范圍之內承擔共同正犯的罪責呢？如果堅持要求罪名一致，那么，假如X存在過失，其結論是否應該是：二人在過失致死罪的限度之內成立共同正犯，在此基礎上，Y另外再承擔傷害致死罪的單獨犯的罪責呢（假如X不存在過失，那么，Y是否完全被評價為單獨正犯呢）？在這一點上，原本來說，部分犯罪共同說是基于什么根據，而且，是在什么階段要求存在認識的共同，這一點并不明確，因而要具體進行探討是很困難的。但在本文看來，如果認為共同正犯終究只是涉及構成要件該當性的問題，只要存在對于構成要件該當事實的認識的一致即可，那么，在【案例5】中，由于在構成要件的層面對于暴力的構成要件該當事實存在一致的認識，（與X的罪責無關）Y應承擔傷害致死罪的共同正犯的罪責。③提出這一點者，參見島田聡一郎：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第5號（2006年），第124頁。應該說，這種問題的出現本身就已經表明，部分犯罪共同說要求存在故意的共同本身，就并沒有正確把握共同正犯的構造。

（責任編輯：錢葉六）

The Joint Principal Offence and Justifiable Defense and Excessive Defense

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

When it comes to deal with several people involved in defense behavior，there is concurrence on the judgment of justifiable defense or excessive defense and the treatment of joint offence relation. It is more complicated especially in the occasion that the subjective aspect of individual participant is inconsistent. First of all，whether justifiable defense could be established or not is relative between joint principal offenders. Besides，we should take the defense behavior actually implemented as a judgment standard. Furthermore，no matter it is an executive co-principal，collusive co-principal or joint offence in a narrow sense，the effect of elimination of illegality is also relative. It does not necessarily have interdependent function on other joint principal offenders. At last，in the occasion that several people implement excessive defense behavior jointly，it is necessary to discuss whether the original range of joint offence is included by this excessive defense behavior if there are different cognitions.

Joint Principal Offence；Justifiable Defense；Excessive Defense；Relativity of Illegality Evaluation

D924.1

A

2095-7076(2017)01-0125-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.011

*本文原載于日本《法學教室》2015年第5號（總第416號）。

** 日本東京大學大學院法學政治學研究科教授。

*** 蘇州大學王健法學院教授。