旅游契約履行輔助人之責任
——以臺灣地區法院實務見解為中心

許政賢

旅游契約履行輔助人之責任
——以臺灣地區法院實務見解為中心

許政賢**

在旅游業實務上，旅行社往往未經旅客同意，即將其業務轉給其他旅行社，再由該其他旅行社委托他人實際提供食宿、交通運輸等服務，此種“多層次轉包”的現象頗為常見，尤其在國外旅游的情形更屬常態，但一旦發生旅游事故及紛爭，相關責任歸屬即成問題。本文依臺灣地區法律規范及法院實務見解，分別介紹旅游契約之法律關系，其中涉及旅行業者與旅客之契約當事人關系，及旅行業者與履行輔助人之關系，并分別就侵權與違約責任兩大部分加以闡析。

旅游契約；旅行業者；履行輔助人；侵權責任；違約責任

一、問題之背景

“讀萬卷書、行萬里路”似乎是不少人向往之理想，而旅游乃行萬里路之必要方法。在早期交通、信息遠不如今日便利時期，游歷異地常是某些人之夢想，但只有少數人有能力籌劃成行，而藉由游記所描繪異地、甚至異國風情①例如：17世紀時期徐弘祖的《徐霞客游記》以及在13世紀由馬可波羅口述而成的《馬可波羅游記》，都是膾炙人口的作品。此外，在音樂、繪畫或戲劇等藝術領域中，描繪異國風情的作品常令人神往，例如：柯特比的“波斯市場”、鮑羅定的“在中亞細亞草原上”或普契尼的“杜蘭朵公主”等。，一直深深吸引眾人目光。隨著科技、經濟等條件的改善，旅游不再屬于少數人的特權，大眾旅游逐漸成為當代潮流，旅游商機乃形成新興行業，旅行業者足跡不僅跨越國境，甚至太空旅游也已逐漸興起。有趣的是，旅游如同人生，隱藏各種風險，不論國內或國外旅游，總是存在危險并不時發生意外，尤其跨國旅游因所涉及時、空因素較為復雜，事故處理自亦較為繁瑣，所引發法律爭議頗具探討價值，在學術研究上亦深受重視。

以臺灣地區經驗為例，早期因政治環境因素，對于人民出境多所限制，旅游多僅局限于本島或外島范圍，自1979年1月1日起，始正式開放人民出境觀光。依“交通部”觀光局統計資料，臺灣地區人民出境人數，自1980年（每年）484901人次，至2015年已高達13182976人次②參見臺灣地區“交通部”觀光局網站：http://admin.taiwan.net.tw/statistics/year.aspx?no=134。最后訪問日期：2016年3月15日。，成長約27倍之多，其中觀光旅游應占相當高比例。以2015年12月底統計資料而言，當時臺灣人口數為23492074人①參見臺灣地區“內政部”內政統計月報，詳參網站：http://sowf.moi.gov.tw/stat/month/list.htm。最后訪問日期：2016年3月15日。，同年度出境人次已占人口比例一半以上。值得觀察的是，在開放人民出境觀光后，各種旅游事故及紛爭陸續浮現，法院遂須就相關問題表示見解②“最高法院”78（1989）年度臺上字第2377號判決曾就旅游契約的性質加以闡析，該案可能是“最高法院”所審理首宗因出境觀光旅游而生損害賠償事件。，而隨著出境觀光人數不斷攀升，相關法律問題的重要性乃與日俱增。

不論是國內或國外旅游活動，因受限于經驗、信息及成本等因素，不少旅客（旅游者）乃參加旅行業者（旅行社）所籌辦之旅游行程③依《發展觀光條例》第2條第10款規定，所謂旅行業指經中央主管機關核準，為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導游人員、代購代售交通客票、代辦出境簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業。本文所指旅游營業人，主要指旅行業者（亦稱“旅游業者”）而言。，旅游契約（合同）乃應運而生；尤其在國外旅游的情形，參加團體行程的活動，更屬常見。在旅行業實務上，旅客參加業者所舉辦國內或國外旅游行程，固均屬旅游契約，但基于業者規模、成本控管及行程內容等因素考慮，旅行業者為提供便捷之旅游服務，常與其他旅行業者訂立契約，就其所招攬之旅客，委由其他業者代為安排相關行程，并提供交通、食宿等旅游服務。而其他旅行業者亦基于類似考慮，再將相關事項轉由同業或其他人員執行，此種“多層次轉包”之狀況，遂成為旅行業實務之特殊現象，尤其更屬于國外旅游之常態，但一旦發生旅游事故及紛爭，相關責任歸屬即成問題。在旅游契約所涉法律爭議中，國外旅游與國內旅游相較之下，因語言、法令及風土人情之差異，所生爭議較為復雜，法院實務上亦多聚焦此類案例。

有關旅游契約所生爭議，在理論及實務案例上，主要涉及下列四大問題④參見“第四屆比較民商法與判例研究兩岸學術研討會”專題導引。：

一、在旅行社是否以及如何承擔違約責任或侵權責任的視角下，旅游契約的特征及其與相關契約的區別。

二、旅游契約中，旅行社未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行社，若旅游過程中發生事故致旅客人身財產損害時，該旅行社和其他旅行社是否以及如何承擔侵權或違約責任？

三、旅游契約中，在旅行社委托的實際提供食宿、交通運輸等服務者提供服務的過程中，旅客有人身財產損害時，該旅行社和實際服務提供商是否以及如何承擔侵權或違約責任？

四、旅游契約中，旅行社未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行社，在該其他旅行社委托的實際提供食宿、交通運輸等服務者提供服務的過程中，旅客有人身財產損害時，該旅行社、該其他旅行社和實際服務提供商是否以及如何承擔侵權或違約責任？

為便于探討旅游契約有關理論、實務層面之問題，以下即按上述問題順序依次論述，并以臺灣地區法院實務見解為主軸。

二、旅游契約之特征

所謂旅游契約，系指旅客與旅行業者所訂契約，約定由旅行業者提供旅行給付之全部內容，并由旅客支付報酬以為對價。依通常情形，旅游契約之給付包括運送、住宿、餐飲、參觀等事項，且按其相關事項之差異，由旅客給付對應之報酬，而此種包括多類型給付之混合契約⑤學者亦有將旅游契約歸類為類型結合契約（Typenkombinationsvertrag），參見詹森林：《非典型契約之基本問題》，載氏著《民事法理與判決研究》，元照出版有限公司1998年版，第120、127-128頁。，常需分別適用承攬、委任、居間、行紀、雇傭、運送、租賃等相關規定⑥在1999年民法債編增訂旅游專節以前，學者多持此見解。參見王澤鑒：《定型化旅行契約的司法控制─最高法院八○年臺上字第七九二號判決的評釋》，載氏著《民法學說與判例研究（第七冊）》，三民書局股份有限公司1992年版，第64頁；孫森焱：《旅游契約之研究》，載《東吳法律學報》1998年第1期；詹森林：《非典型契約之基本問題》，載氏著《民事法理與判決研究》，元照出版有限公司1998年版，第127頁；曾隆興：《現代非典型契約論》，三民書局股份有限公司1987年自版，第242-243頁。，并因具有給付報酬之有償性質，故常側重其承攬性質①參見郭麗珍：《非典型契約之現況與發展》，載《月旦法學雜志》第27期。。在學理上，旅游契約得因不同觀點而分類，包括團體旅游契約與個人旅游契約，“包辦旅游契約”（Reiseveranstaltungsvertrag）與安排旅游契約。以臺灣旅行業實務而言，一般多采包辦旅游方式。所謂包辦旅游，又稱“組合旅游”（Pauschalreise），乃由旅行業者針對旅游行程自始至終之一切事項，依預先擬定之相關計劃，包括：目的地、每日行程及交通、膳宿、導游等有關之服務，以及旅客應繳費用等事項，事先印制相關文件，藉由廣告或其他方式招攬旅客而實施之活動。由于包辦旅游多以招攬旅客而組成團體方式進行，相關旅游服務之種類及內容既多樣且復雜，性質上亦有頗大差異，而有關旅游契約之法律問題，亦多肇因于包辦旅游契約，故臺灣地區民法旅游專節之規定，即以包辦旅游為規范對象，《發展觀光條例》涉及旅游之特別規定，亦多以包辦旅游為主要對象②參見劉春堂：《民法債編各論（下）》，三民書局股份有限公司2012年自版，第13頁。，本文亦主要以此為論述對象。

有關旅游契約的特征，主要涉及“問題一”：在旅行社是否以及如何承擔違約責任或侵權責任的視角下，旅游契約的特征及其與相關契約的區別。由于旅游契約之給付通常包括運送、住宿、餐飲、參觀等事項，屬于包括多類型給付之混合契約，且“多層次轉包”之現象已漸成為旅游業實務之常態，相關問題較為復雜，以下擬依臺灣地區法律規范及法院實務見解加以解析。

（一）旅游契約之法律規范

旅游契約原非民法上之有名契約，直至1999年，債編始增訂第八節之一“旅游”。在此之前，實務上即有多起旅游紛爭案例，為處理所涉損害賠償問題，“最高法院”陸續對此表示見解，以下依序簡介實務見解及法典規定之發展概況。

1.實務見解的發展軌跡

有關旅游契約之實務案例，就“最高法院”而言，似以78（1989）年度臺上字第2377號判決開其先河。該判決涉及旅客在旅游途中發生車禍事故，“高等法院”認為旅行業者不需為此負民法第188條雇用人連帶責任（侵權責任），旅客方不服而提起上訴，“最高法院”指出：“旅行契約系指旅行業者提供有關旅行給付全體于旅客，而由旅客支付價金之契約，除別有約定外，食宿及交通之提供均包括在內，若該食宿、交通由旅行業者洽由他人給付者，該他人為旅行業者之履行輔助人，該輔助人之故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠償責任。”其中除界定旅行（旅游）契約之意義以外，并指出如旅行業者洽由他人給付食宿、交通事項時，該他人即為旅行業者之履行輔助人，對于該輔助人之故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠償責任。此號判決對于旅行業者責任提出判斷準則，影響日后實務見解至為深遠，但因未區分履行輔助人與受雇人在侵權責任判斷上之意義，亦為類似案例之論理不足埋下伏筆。

其后，上述事件經發回更審后，“高等法院”以旅游契約訂有免責約款為由，再度判決旅客敗訴，經提起上訴，“最高法院”在80（1991）年度臺上字第792號判決（下稱“翻車案”）中，進一步指出：“旅行契約系指旅行業者提供有關旅行給付之全部于旅客，而由旅客支付報酬之契約。故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行業者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人即為旅行業者之履行輔助人，如有故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠債責任。縱旅行業者印就之定型化旅行契約附有旅行業者就其代理人或使用人之故意或過失不負責任之條款，但因旅客就旅行中之食宿交通工具之種類、內容、場所、質量等項，并無選擇之權，此項條款殊與公共秩序有違，應不認其效力。”③有關本判決之評釋，參見王澤鑒：《定型化旅行契約的司法控制─最高法院八○年臺上字第七九二號判決的評釋》，載氏著《民法學說與判例研究（第七冊）》，三民書局股份有限公司1992年自版，第56-73頁。此號判決在前一判決之基礎上，明確建立兩項準則：一是如旅行業者洽由他人給付食宿、交通事項時，原則上該他人即為旅行業者之履行輔助人，但如旅客已直接與該他人發生契約行為時，則例外不將該他人視為旅行業者之履行輔助人；二是旅行業者在定型化契約上所附免責約款，不生效力。如此一來，上述兩件判決已為旅游契約中旅行業者的法律責任確立穩固基礎，使其難以因洽由他人給付而卸責。

在上述判決之基礎上，同院85（1996）年度臺上字第1787號判決又指出：“上訴人未經被上訴人同意，將該旅行業務轉讓予聯歐旅行社，則聯歐旅行社所為，僅立于輔助上訴人履行債務之地位，契約當事人仍系上訴人。聯歐旅行社于收取團費后，未交付大陸接待之旅行社，且經大陸業者表示不予接待時，仍未及時交付團費，致旅客因未獲接待而自力救濟返臺，上訴人就契約義務之履行，乃屬因可歸責于上訴人之事由，致完全給付不能，被上訴人依據民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人為債務不履行之損害賠償，洵屬正當。”在本判決中，“最高法院”再次確認，旅行業者如未經旅客同意，而擅將旅行業務轉讓其他旅行社時，該其他旅行社僅屬輔助旅行業者履行債務之地位，如因其他旅行社不提供相關旅游給付時，旅行業者就契約義務之履行，乃屬因可歸責之事由致完全給付不能，應負債務不履行之損害賠償。此號判決為日后實務見解建立違約責任之明確準則，同值重視。

2.《消費者保護法》服務責任的規范

《消費者保護法》（下稱“消保法”）自1994年起施行，其中就消費者與企業經營者之間，因商品或服務所生消費爭議，設有專章加以規范。有關涉及旅游契約部分，其重要內容如下：

（1）提供商品或服務的企業經營者無過失責任

依消保法第7條規定：“從事設計、生產、制造商品或提供服務之企業經營者，于提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水平可合理期待之安全性”（第1項），“商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應于明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法”（第2項），“企業經營者違反前2項規定，致生損害于消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任”（第3項）。學說上認此項規定屬特殊無過失責任①參見王澤鑒：《侵權行為法》，三民書局股份有限公司2010年版，第18、698頁。，對于消費者甚為有利。且有關消保法所規定服務無過失責任，就世界各國立法例而言，頗為罕見②參見王澤鑒：《侵權行為法》，三民書局股份有限公司2010年版，第710-711頁。朱柏松：《消費者保護法論》，五南圖書出版有限公司1998年版，第177頁。，在旅行業者亦有適用余地③參見王澤鑒：《侵權行為法》，三民書局股份有限公司2010年版，第713頁。。

（2）經銷商品或服務的企業經營者推定過失責任

消保法第8條規定：“從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、制造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對于損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限”（第1項），“前項之企業經營者，改裝、分裝商品或變更服務內容者，視為第七條之企業經營者”（第2項）④同法第9條規定：“輸入商品或服務之企業經營者，視為該商品之設計、生產、制造者或服務之提供者，負本法第七條之制造者責任”；第10條之1規定：“本節所定企業經營者對消費者或第三人之損害賠償責任，不得預先約定限制或免除。”，對于服務之經銷者，則采推定過失責任。準此，在旅行業實務上，常有所謂并團情事，亦即旅行社如經旅客同意而將其業務轉給其他旅行社，若旅游過程中發生事故致旅客受有人身財產損害時，實務見解認為在侵權責任上，招攬旅游業務之旅行社應負同法第8條之服務經銷者責任。至于實際提供旅游服務之其他旅行社，則應負同法第7條之服務提供商責任，除前者得舉證免責外，仍應與后者負連帶責任⑤參見臺灣地區“高等法院”87（1998）年度上字第135號確定判決。。

（3）懲罰性賠償責任

消保法第51條規定：“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金”①消保法第51條原規定：“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。”但于2015年6月間修正為現行規定。，如參照立法理由，該條目的在于維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，并嚇阻其他企業經營者仿效。但因消保法第51條僅就賠償金額設有上限，故法院于具體個案中，應參酌消費者之利益、企業經營者歸責事由之可責程度，及是否達到嚇阻效果等情形，藉以酌定懲罰性賠償金之數額②參見“最高法院”92（2003）年度臺上字第2356號判決。。

應注意的是，提供商品流通進入市場或提供服務，如因而致生損害于消費者或第三人，兩者在具體過程中存在相當差異。其中差異之一在于，因企業經營者所提供服務致生損害于消費者或第三人時，往往涉及企業經營者受雇人之行為，而學者認為消保法之服務提供商或經銷者，系獨立之責任主體③參見朱柏松：《消費者保護法論》，五南圖書出版有限公司1998年版，第210頁。，其與民法第188條雇用人責任之成立，系以受雇人之侵權行為作為前提，兩者有所不同。同時，前者既系獨立之責任主體，則其自身侵權責任，似較類似民法第28條之法人侵權責任④有關雇用人侵權責任與法人侵權責任之比較，參見王澤鑒：《雇用人無過失侵權責任的建立》，載氏著《民法學說與判例研究（第一冊）》，三民書局股份有限公司1983年自版，第11頁。，即以企業經營者機關或其職員之行為視為其自身之行為，因此負自己行為之責任。

3.民法債編旅游專節的增訂

如上所述，民法債編于1999年始增訂第八節之一有關旅游之規定⑤該節立法說明指出：“近年來，由于交通便利、通訊發達，國民生活水平大幅提高，因而重視休閑生活，旅游遂蔚為風氣。旅游糾紛時有所聞，惟現行民法并無專節或專條規定，法院僅得依混合契約法理就個案而為處理。為使旅游營業人與旅客間之權利義務關系明確，有明文規范之必要。”，自第514條之1至第514條之12規范有關旅游契約之權利義務關系。依增訂條文內容，學者多認旅游契約包括有名、有償、雙務、不要式、不要物、繼續性等性質⑥參見林誠二：《民法債編各論（中）》，三民書局股份有限公司2002年自版，第157-161頁；劉春堂：《民法債編各論（下）》，三民書局股份有限公司2012年自版，第11-12頁；邱聰智著、姚志明校訂：《新訂債法各論（中）》，元照出版有限公司2008年自版，第137-138頁。。其重要內容如下：

（1）旅游營業人的定義。第514條之1規定：“稱旅游營業人者，謂以提供旅客旅游服務為營業而收取旅游費用之人”（第1項）；“前項旅游服務，系指安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關之服務”（第2項）。

（2）變更旅游內容。第514條之5規定：“旅游營業人非有不得已之事由，不得變更旅游內容”（第1項）；“旅游營業人依前項規定變更旅游內容時，其因此所減少之費用，應退還于旅客；所增加之費用，不得向旅客收取”（第2項）；“旅游營業人依第一項規定變更旅程時，旅客不同意者，得終止契約”（第3項）；“旅客依前項規定終止契約時，得請求旅游營業人墊付費用將其送回原出發地。于到達后，由旅客附加利息償還之”（第4項）。

（3）旅游服務的質量。第514條之6規定：“旅游營業人提供旅游服務，應使其具備通常之價值及約定之質量。”

（4）旅游營業人的瑕疵擔保責任。第514條之7規定：“旅游服務不具備前條之價值或質量者，旅客得請求旅游營業人改善之。旅游營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難于達預期目的之情形者，并得終止契約”（第1項）；“因可歸責于旅游營業人之事由致旅游服務不具備前條之價值或質量者，旅客除請求減少費用或并終止契約外，并得請求損害賠償”（第2項）；“旅客依前二項規定終止契約時，旅游營業人應將旅客送回原出發地。其所生之費用，由旅游營業人負擔”（第3項）。

（5）旅客在旅游途中發生身體或財產上事故的處置。第514條之10規定：“旅客在旅游中發生身體或財產上之事故時，旅游營業人應為必要之協助及處理”（第1項）；“前項之事故，系因非可歸責于旅游營業人之事由所致者，其所生之費用，由旅客負擔”（第2項）。

（二）與相關契約之區別

如上所述，由于旅游契約之給付通常包括運送、住宿、餐飲、參觀等事項，屬于包括多類型給付之混合契約，且“多層次轉包”之現象漸成旅行業實務之常態，相關問題較為復雜。其與相關契約之區別，主要有下列各點：

1.多屬消費性契約

旅游契約乃由旅行業者提供旅游服務，由旅客享受其利益，而與旅行業者訂約之相對人，雖不限于旅客，但于旅客非相對人之情形，必須附有向旅客為給付之第三人約款，始得成立旅游契約①參見“最高法院”97（2008）年度臺上字第593號判決。。同時，依《發展觀光條例》第26條及《旅行業管理規則》第3條規定，僅旅行業始得充任民法上之旅游營業人，且須限于公司組織并專業經營。在法院實務上，相關案例亦多涉及旅客與旅行業者所訂旅游契約，由于一方為消費者②依消保法第2條第1款規定，消費者指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。，他方為企業經營者③依消保法第2條第2款規定，企業經營者指以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。，雙方之間屬于消費關系④依消保法第2條第3款規定，消費關系指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關系。，其所生消費爭議⑤依消保法第2條第4款規定，消費爭議指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議。，應適用消保法規定。消保法為民法的特別法，其中第7條為侵權行為之特別形態規定，在旅游事故所生侵權責任之判斷上，應用極為廣泛。至違約責任部分，除消保法特別規定（如下述）以外，仍適用民法債編旅游專節相關規定。

2.多屬定型化契約

旅游契約多由旅行業者所提出之定型化契約條款，作為契約內容之全部或一部而訂立，故屬定型化契約（消保法第2條第9款），其約定內容多屬旅行業者為與多數消費者訂立同類契約之用，而提出預先擬定之定型化契約條款（消保法第2條第7款），學說上稱為“消費性定型化契約”⑥參見詹森林：《消費者保護法之定型化契約最新實務發展》，載氏著《民事法理與判決研究（四）》，元照出版公司2006年版，第245頁。或“消費者定型化契約”⑦參見詹森林：《定型化契約之基本問題》，載氏著《民事法理與判決研究（三）》，元照出版公司2003年版，第11頁；同氏著《定型化約款之基本概念及其效力之規范─消費者保護法第十二條之分析》，載同前書，第50頁。，而應適用消保法及民法有關定型化契約管控之規定。依消保法規定，該條款之擬定應本平等互惠之原則，如有疑義時，應為有利于消費者之解釋（消保法第11條）；如違反誠信原則，對消費者顯失公平時，該條款無效（消保法第12條第1項），亦即應受學理上所稱“內容控制”。⑧有關消費性定型化契約條款的內容控制，參見詹森林：《定型化約款之基本概念及其效力之規范─消費者保護法第十二條之分析》，載氏著《民事法理與判決研究（三）》，元照出版公司2003年版，第29-86頁。至于非消費性定型化契約條款的內容控制，原則上應適用民法第247條之1規定。有關消保法與民法第247條之1規定適用范圍之區別，參見詹森林：《最高法院與定型化契約法之發展》，載氏著《民事法理與判決研究（四）》，元照出版公司2006年版，第149-163頁。此外，依消保法第17條規定，為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，中央主管機關對于旅游業，曾擬訂數項旅游相關定型化契約應記載或不得記載事項⑨已公告者包括國外旅游定型化契約應記載及不得記載事項（1999年5月18日公告）、國外個別旅游定型化契約應記載及不得記載事項（2002年12月16日公告）、國內個別旅游定型化契約應記載及不得記載事項（2002年12月16日公告）、海外旅游學習契約應記載及不得記載事項（2011年9月19日公告）、國內旅游定型化契約應記載及不得記載事項（2012年7月17日公告）。參見臺灣地區“行政院”消費者保護會網站，網址：http://www.ey.gov.tw/news4.aspx?n=CB3F3C82C7F9A700&sms=C111DF90EDBE5FE7。最后訪問日期：2016年3月17日。。而如違反公告之定型化契約，其定型化契約條款無效（消保法第17條第4項前段）；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載于定型化契約，仍構成契約之內容（消保法第17條第5項）。

3.給付的整體性

旅游服務包括至少兩個以上有關旅游之主要給付，其中之一為安排旅程，其他給付包含提供交通、膳宿、導游或相關服務（民法第514條之1第2項）①民法第514條之1立法理由載明：“旅游營業人所提供之旅游服務至少應包括二個以上同等重要之給付，其中安排旅程為必要之服務，另外尚須具備提供交通、膳宿、導游或其他有關之服務，始得稱為‘旅游服務’。”。同時，以旅行業實務上常見之“包辦旅游”或“組合旅游”而言，上述給付必須組合為一套整體給付。因此，旅行業者所提供給付，并非單一個別給付，而屬依其預定行程及規劃，在特定時間內依序提出系列給付之整體②參見劉春堂：《民法債編各論（下）》，三民書局股份有限公司2012年版，第2頁。。而如旅行業者與旅客僅約定單一給付之契約，例如：僅代為安排旅程或住宿者，則非旅游契約；且旅客所支付旅游費用，并非個別旅游項目之對價，而屬整體旅游服務之對價③參見劉春堂：《民法債編各論（下）》，三民書局股份有限公司2012年版，第7頁。。

4.履行輔助人的運用

旅游契約由于涉及安排旅程及提供交通、膳宿、導游等整體給付，旅行業者往往需他人協助提供相關給付。因此，在學理上有所謂“給付提供者”（Leistungstr?ger），亦即依旅行業者之指示或基于約定，實際提供食宿、交通運輸等服務之人，其對旅游契約之妥適履行，扮演重要角色。由于給付提供者所提供服務系基于旅行業者之意思，故在性質上屬于履行輔助人④參見劉春堂：《民法債編各論（下）》，三民書局股份有限公司2012年版，第5-6頁。。尤其在國外旅游實務上，“多層次”履行輔助人之運用，特別常見。例如：旅行業者將所招攬國外旅游行程，委由旅游國當地之旅行社辦理，而當地旅行社往往又指示其他給付提供者，實際提供食宿、交通運輸等服務。由于上述特色，使得在違約責任上，旅行業者必須承擔履行輔助人之故意或過失，此種情形在具體案例中，頗為常見。

（三）小結

旅游契約涉及安排旅程及提供交通、膳宿等整體給付，在旅游業實務上，旅行業者常需藉由給付提供者之協助，以實際提供食宿、交通運輸等服務，而因其系基于旅行業者之意思，故給付提供者屬于履行輔助人。在違約責任上，履行輔助人之故意或過失，須由旅行業者承擔，此點與其他契約并無區別，只是在旅游契約責任的實務中，此點應用頗為廣泛。在侵權責任上，給付提供者之侵權行為，旅行業者是否及如何承擔責任，須依侵權行為法規范解析。一般而言，民法上所定雇用人須就受雇人職務行為連帶負責之規定，常為其須就給付提供者行為負侵權責任之基礎；而在臺灣地區法上，消保法所定提供服務之企業經營者無過失責任，在旅行業者亦常有適用余地，此時不同于民法得以舉證免責之規定，旅行業者并不得主張免責事由，如有故意或過失，并須負懲罰性賠償責任。

三、旅行業者與相關旅行業者之責任

有關旅行業者與相關旅行業者責任，主要涉及“問題二”：“旅游契約中，旅行社未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行社，若旅游過程中發生事故致旅客人身財產損害時，該旅行社和其他旅行社是否以及如何承擔侵權或違約責任？”在實務上，此類型案例頗多。在臺灣地區“高等法院”（下稱“臺高院”）97（2008）年度上更（一）字第65號判決所涉案例（下稱“澳洲案”）中⑤本件因旅游契約所生紛爭，因訴訟主體及法律關系不同，曾提起數件訴訟，最后事實審法院案號分別是臺高院97（2008）年度上更（一）字第65號、96（2007）年度上字第213號判決，及同院98（2009）年度消上更（一）字第1號、96（2007）年度消上字第7號判決。，旅客甲于2005年9月間，參加A旅行社所招攬之澳洲旅游行程，A旅行社并委由澳洲當地之B旅行社辦理，B旅行社則選任C公司派車承運旅客，嗣因司機之過失而發生車禍，甲當場死亡。甲之父母乃依民法第184條第1項前段（侵權責任）、第227條①民法第227條規定：“因可歸責于債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關于給付遲延或給付不能之規定行使其權利”（第1項）、“因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人并得請求賠償”（第2項）。（債務不履行責任）、第227條之1②民法第227條之1規定：“債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。”（債務不履行侵害人格權之賠償責任），及消保法第7條（侵權責任）、第51條（懲罰性賠償責任）等規定，請求A旅行社負損害賠償責任。

此外，在臺高院101年度消上字第8號判決所涉案例（下稱“菲律賓案”）中，乙于2010年6月間，參加D旅行社所舉辦之菲律賓長灘島旅游團，D旅行社未經旅客同意，徑將旅游行程轉由E旅行社承攬；嗣由E旅行社領隊丙帶領旅客，并安排搭乘F公司的船艇出海進行浮潛活動時，因丙未盡照護之責，致乙落入海中而溺水死亡。乙之父母乃依民法第184條第1項前段、第185條（共同侵權責任）、第192條、第194條及消保法第7條、第51條規定，請求D、E旅行社負連帶損害賠償責任。

以上兩案例均涉及旅行業者未經旅客同意，而將其所招攬旅游行程轉給其他旅行業者承辦，且旅客均因給付提供者之過失而死亡，有關該旅行業者及相關旅行業者之侵權及違約責任，分別闡析如下：

（一）侵權責任

1.旅行業者

有關A旅行社對于甲之死亡，是否以及如何承擔侵權責任問題。在“澳洲案”中，法院認為，不法侵害他人致死者，對于支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對于第三人負有法定扶養義務者，加害人對于該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第2項、第194條分別定有明文，上述規定于因債務人債務不履行，致債權人之人格權受侵害者準用之，同法第227條之1規定甚明。系爭旅游行程之規劃，系由A旅行社委由澳洲當地之B旅行社辦理，C公司則為B旅行社所選任，則B旅行社及C公司均為A旅行社在澳洲當地提供旅游服務之人（一審法院并認B旅行社及C公司為A旅行社之履行輔助人，A旅行社應就C公司履行債務時之過失，負同一責任）。A旅行社與甲訂立旅游契約，以安排旅程、提供安全質量、交通、膳宿、導游或其他有關之旅游服務為營業之人，其因過失未提供合于安全標準之旅游服務，并因此致甲死亡，其履行契約顯未符合債之本旨，而有不完全給付之情，應就甲死亡所致損害，負債務不履行損害賠償之責。A旅行社因債務不履行，侵害甲之人格權，而應負損害賠償之責，則其父母依上述規定訴請損害賠償，為有理由③原審此部分所認定事實及適用法律，經“最高法院”維持而確定。參見“最高法院”98（2009）年度臺上字第252號判決。。且本件事故之發生，系因C公司之過失所致，而該公司系由B旅行社所選任，B旅行社系受A旅行社委任辦理系爭旅游規劃，則A旅行社就疏于防范消費者危險而違反消保法第7條第1項規定之不作為義務，衡情具有抽象過失④參見臺高院98（2009）年度消上更（一）字第1號判決。。依此見解，旅行業者擅自將其業務轉給其他旅行業者，若旅游過程中發生事故致旅客受有損害時，該旅行業者乃疏于防范消費者所可能面臨危險，應屬違反消保法第7條第1項規定之不作為義務，須依同條第3項規定負侵權責任。

值得注意的是，在“菲律賓案”中，臺高院于第二審判決中，原認招攬旅游之D旅行社有關行前說明、資料提供及次承攬旅游業者之選擇等項，應認已盡善良管理人注意義務，并無過失，對于乙之死亡不負侵權責任。而D旅行社雖未經旅客同意，徑將旅游行程轉讓E旅行社，違反《旅行業管理規則》第28條第1、2項規定，但此屬主管機關為旅行業之管理所為行政規范，僅發生乙得依旅游契約解除契約、請求違約金或其他損害賠償之效果。此外，D旅行社除自行舉辦行前說明外，固將旅游服務轉由E旅行社承攬，但E旅行社已依約提供旅游服務，乙并未因D旅行社轉由E旅行社提供旅游服務，而受有旅游服務未依約提供之損害，自不得僅以D旅行社違反上述行政管理規定行為，即認D旅行社系故意、過失不法侵害乙之生命權。此項見解嗣經“最高法院”指摘，指出旅游契約之消費關系應存在于乙與D旅行社間，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契約之履行輔助人，D旅行社、E旅行社均為系爭旅游服務之企業經營者，原審既認E旅行社未要求當地旅行社配置合格救生員，有關D旅行社提供之旅游服務，有無符合當時科技或專業水平可合理期待之安全性，而須負消保法第7條所定損害賠償責任，應予厘清①參見“最高法院”104（2015）年度臺上字第358號判決。。經發回更審后，“高等法院”基于“最高法院”上述見解，認定旅游契約之消費關系應存在于乙與D旅行社間，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契約之履行輔助人，且D旅行社與E旅行社均為旅游服務之企業經營者，應提供消費者符合當時科技或專業水平可合理期待安全性之服務。因此，D旅行社將系爭旅游轉由E旅行社承攬，E旅行社提供予乙之服務既具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，應依消保法第7條第2項、第3項規定負賠償責任，則D旅行社關于其未盡監督之責，就E旅行社對于乙之死亡所負之賠償責任，亦應負同一責任②參見臺高院104（2015）年度消上更（一）字第1號確定判決。。

特別值得注意的是，在消保法施行以前，旅行業者對上述案例須負責之基礎，在于其是否屬民法第188條之雇用人，而應對其受雇人行為連帶負侵權責任；如若不然，則需檢討旅行業者是否須依民法第184條負侵權責任。學者早已指出，民法第224條所指使用人并非必受債務人監督或指示，故使用人并非當然皆屬民法第188條之受雇人，兩者屬于不同范疇之概念。因此，在上述案例中，如依民法規定加以判斷，縱認旅行業者與相關旅行業者間并非雇用人與受雇人關系，但如旅行業者于委托相關旅行業者執行一定職務，而具有故意或過失時，亦應依民法第184條第1項前段規定，負侵權行為損害賠償責任③參見王澤鑒：《定型化旅行契約的司法控制─最高法院八○年臺上字第七九二號判決的評釋》，載氏著《民法學說與判例研究第七冊》，三民書局股份有限公司1992年自版，第62頁。。此種見解與學者論及企業組織所具有交易安全義務（組織義務）——例如：企業組織對作業程序之監督措施，尤其是一般服務守則與指令有所不足時，得成立民法第184條第1項前段之侵權責任④參見郭麗珍：《產品瑕疵與制造人行為之研究─客觀典型之產品瑕疵概念與產品安全注意義務》，神州圖書出版有限公司2001年自版，第119頁。——似有異曲同工之妙。

2.相關旅行業者

相關旅行業者對于旅客之死亡，是否以及如何承擔侵權責任問題，在“菲律賓案”中法院認為，旅游契約之消費關系應存在于乙與D旅行社間，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契約之履行輔助人，而D旅行社、E旅行社均為系爭旅游服務之企業經營者，解釋上D旅行社、E旅行社均為旅游服務之提供者，皆屬消保法所規定之企業經營者，如有違反同法第7條第1項規定情事，應依同條第3項規定，負連帶賠償責任。而E旅行社之受雇人丙于執行旅游服務相關業務時，因過失致乙死亡，對于丙之侵權行為，依民法第188條第1項前段、第272條第1項規定，自得訴請E旅行社負連帶賠償責任⑤原審［臺高院101（2012）年度消上字第8號判決］此部分所持法律見解，未經“最高法院”指摘。參見“最高法院”104（2015）年度臺上字第358號判決。。

（二）違約責任

1.旅行業者

有關旅行業者對于旅客之死亡，是否以及如何承擔違約責任問題，在“澳洲案”中法院認為，因可歸責于債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關于給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責于債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。系爭旅游行程之規劃，系由A旅行社委由澳洲當地之B旅行社辦理，C公司則為B旅行社所選任，則B旅行社及C公司均為A旅行社在澳洲當地提供旅游服務之人。A旅行社與甲訂立旅游契約，以安排旅程及提供安全質量、交通等旅游服務，其因過失未提供合于安全標準之旅游服務，并因此致甲死亡，其履行契約顯未符合債之本旨，而屬不完全給付，應就甲死亡所致損害，負債務不履行損害賠償之責①原審此部分所認定事實及適用法律，經“最高法院”維持而確定。參見“最高法院”98（2009）年度臺上字第252號判決。。依此見解，旅行業者擅自將其業務轉給其他旅行業者，若旅游過程發生事故致旅客受有人身財產損害時，縱系因其他旅行業者歸責事由所致，該旅行業者亦應負契約債務不履行責任。

同時，依民法第227條規定，于不完全給付情形，如屬加害給付時，例如：游覽車司機肇致車禍，除有債務不履行之損害以外，債權人就人身或其他財產損害，并得請求損害賠償。因此，上述情形得生侵權責任與民法第227條（契約責任）競合情形。此外，民法設有第224條及第227條之1規定，被害人選擇行使不完全給付債務不履行損害賠償時，具有規避民法第188條雇用人舉證免責的功能，對被害人較有利，此亦創設不完全給付制度之重要理由之一②參見王澤鑒：《侵權行為法》，三民書局股份有限公司2010年版，第560頁。。

2.相關旅行業者

相關旅行業者對于旅客之死亡，因旅客與相關旅游業者間并無契約關系，原則上對旅客不負違約責任③參見孫森焱：《旅游契約之研究》，載《中華法學》1994年第4期；轉引自林誠二：《民法債編各論（中）》，三民書局股份有限公司2002年自版，第156頁。。“最高法院”在97（2008）年度臺上字第593號判決中指出：“按所謂旅游契約，系指旅游營業人提供旅游服務，收取費用，由旅客享受其利益為要素之契約，此觀民法第五百十四條之一規定自明。職是，與旅游營業人訂約之相對人，固不以旅客為限，惟于旅客非相對人之情形，必須附有向旅客為給付之第三人約款；否則，旅游契約無由成立。旅游營業人將其與旅客約定所應提供之旅游服務，委由國內或國外之他旅游營業人代為處理，其彼此間所成立者，或為委任，或為承攬，或為無名之契約，端視契約實際約定之內容及其屬性如何定之，不可一概而論。此與法人或機關團體為其員工辦理旅游活動，而與旅游營業人簽訂旅游契約之情形，不盡相同。雖依契約自由之原則，并不排除亦可為旅游契約，但揆諸前開說明，其前提必須所訂契約附有向要約之旅游營業人所招攬之旅客為給付之第三人約款，否則當無從作此判斷。原審將國內旅游業者委由國外旅游業者提供旅游服務之契約，一律解為利益第三人契約性質，復以雙方間前述之交易方式為由，而未調查審認雙方間所訂契約是否附有向旅客為給付之第三人約款，并敘明其認定所憑之證據，即認雙方間所成立者系利益第三人之旅游契約，被上訴人所招攬之旅客，得直接對于上訴人主張旅客之一切權利，非但所持之法律見解可議，抑且有判決不備理由之違法”。依上述說明，旅游契約不以旅客直接與旅行業者簽約為限，如國內旅行業者與國外旅行業者約定旅游事項，且約定利益第三人條款時，則得由國外旅行業者直接對旅客給付，旅客并得直接請求國外旅行業者對其給付。此際，旅客請求國外旅行業者提出給付時，國外旅行業者不得以旅客并非當事人或受領權人而拒絕。

在“澳洲案”中，法院認為A旅行社與B旅行社間，系由A旅行社招攬系爭旅行團后，A旅行社敘明人數及航班，指明旅游景點、住宿飯店等級，由B旅行社提出報價單，經A旅行社同意后，B旅行社再制作行程表交A旅行社確認；可知A旅行社在臺灣招攬赴澳旅客而訂立旅游契約后，再將系爭旅行團關于澳洲當地交通與食宿等事項，委托B旅行社代為處理，而B旅行社固依A旅行社指示而安排餐旅食宿等服務，但B旅行社仍以A旅行社為交易相對人，于A旅行社受領給付后，系爭旅行團旅客始間接享受給付利益，尚無從顯示A、B旅行社間曾有利益第三人（即旅客）之約款，故A、B旅行社間就系爭旅行團之旅游事務乃成立委任契約。依此見解，旅行業者擅自將其業務轉給其他旅行業者，若旅游過程發生事故致旅客受有人身財產損害時，如系因其他旅行業者歸責事由所致，該其他旅行業者是否對旅客負違約責任，應視旅行業者與該其他旅行業者間是否約定利益第三人條款而定。換言之，如旅行業者與其他旅行業者間約定旅游事項，且約定利益第三人條款，由其他旅行業者直接對旅客給付，旅客并得直接請求其他旅行業者對其給付，此時，始須對旅客承擔契約責任。

（三）小結

依據上述，依臺灣地區法規定及實務見解，旅行業者如未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行業者，若發生事故致旅客受有人身財產損害時，有關侵權責任部分，依消保法第7條第1項、第3項規定，該旅行業者和其他旅行業者應負連帶賠償責任。有關違約責任部分，如系因其他旅行業者歸責事由所致，因其屬該旅行業者之履行輔助人，故該旅行業者亦應負違約責任；至于其他旅行業者與該旅行業者間所訂契約，必須附有向旅客為給付之第三人約款，其他旅行業者始須對旅客負違約責任。

四、旅行業者與實際服務提供商之責任

有關旅行業者與實際服務提供商責任，主要涉及“問題三”：旅游契約中，在旅行社委托的實際提供食宿、交通運輸等服務者提供服務的過程中，旅客有人身財產損害時，該旅行社和實際服務提供商是否以及如何承擔侵權或違約責任？至于旅客在旅游行程中所搭乘大眾交通工具，例如：飛機、船舶、鐵路、公路或捷運等，應非旅行業者之履行輔助人①參見林誠二：《民法債編各論（中）》，三民書局股份有限公司2002年版，第176頁。，原則上旅行業者對該大眾交通工具業者之故意或過失，并不需承擔其歸責事由。

有關上述類型，實務上多以“澳洲案”及“菲律賓案”所采標準加以判斷。在“翻車案”所涉事實中，G旅行社與丁訂立契約，為其代辦旅游事宜，關于旅游行程，G旅行社委由H旅行社辦理，H旅行社乃雇用合格司機駕駛，不幸因車輛翻覆而致丁死亡。有關該旅行業者及實際服務提供商之侵權及違約責任，分別闡析如下：

（一）侵權責任

1.旅行業者

有關G旅行社的侵權責任，依“最高法院”在“翻車案”中之見解，旅游契約中相關食宿及交通之提供，如由旅行業者洽由他人給付時，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人即為旅行業者之履行輔助人，如有故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者仍應負損害賠償責任。依此見解，旅行業者委托實際提供食宿、交通運輸等服務者，原則上乃旅行業者之履行輔助人，故于提供服務的過程中，旅客受有人身財產損害時，如系因實際服務提供商歸責事由所致，旅行業者自應負侵權責任。

值得注意的是，如上所述，民法第224條使用人固屬履行輔助人，旅行業者須就該輔助人過失承擔契約責任，原無問題，但其與旅行業者須承擔之消保法第7條企業經營者獨立侵權責任，或民法第188條雇用人連帶侵權責任，系屬兩事。民法第224條使用人除包括“受雇人”以外，尚包括運送人、旅館業者等獨立營業者，其責任基礎應予區別。因此，于使用人乃非屬受雇人之獨立營業者時，因不受旅行業者之監督指示，旅行業者雖不負民法第188條雇用人侵權責任，但學者認為，此時旅行業者藉由其營業，負有社會交易安全注意義務，該義務的創造屬于侵權行為法的“法之續造”，乃民法第184條第1項前段“不法侵害他人之權利”構成要件之具體化，以處理不作為及間接侵害的侵權責任②參見王澤鑒：《侵權行為法》，三民書局股份有限公司2010年版，第337頁。，故應防范危險，對旅客所接受實際服務之安全，應為適時必要檢查，如有違反而侵害旅客身體等權利時，應對其過失不法負損害賠償責任③參見王澤鑒：《侵權行為法》，三民書局股份有限公司2010年版，第531-532頁。。此項見解，在判斷旅游營業人之侵權責任時，應值參考。在臺高院98（2009）年度消上更（一）字第1號（“澳洲案”）及臺高院104（2015）年度消上更（一）字第1號確定判決中，法院均論斷旅行業者有疏于防范消費者危險，而違反消保法第7條第1項規定之不作為義務，應負同條第3項侵權責任，足資肯定。

2.實際服務提供商

在“菲律賓案”中法院認為，旅游契約之消費關系應存在于旅行業者與訂約消費者間，其他旅行社及交通運輸等實際服務提供商系旅行業者履行旅游契約之履行輔助人，而如旅行業者與其履行輔助人為提供旅游服務之企業經營者時，應提供消費者符合當時科技或專業水平可合理期待安全性之服務。否則，如該企業經營者提供服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，應依消保法第7條第1項、第3項規定負連帶賠償責任①參見臺高院104（2015）年度消上更（一）字第1號確定判決。。同時，消保法所指企業經營者，既不以“營利”事業為限，亦不以公司組織為限，申言之，公司、合伙或其他型態之團體組織，以及獨資企業或個人，均屬企業經營者，而以招攬顧客參加旅游為營業之合伙人，亦屬該法之企業經營者②參見詹森林：《消費者保護法之企業經營者》，載氏著《民事法理與判決研究（七）》，元照出版公司2013年版，第5-9頁。。

此外，在臺高院96（2007）年度消上字第6號（下稱“馬來西亞案”）確定判決一案中③本件提起上訴后，經“最高法院”以上訴不合法駁回而告確定。參見同院97（2008）年度臺上字第2697號裁定。，戊于2005年7月間，參加X旅行社所舉辦馬來西亞邦喀島旅游團，由己擔任領隊，并由船家庚、助手辛駕駛快艇出海進行浮潛活動；己、庚、辛于執行職務時未善盡注意旅客安全之義務，導致戊溺水死亡，其等過失與戊之死亡結果間有相當因果關系，己等應負侵權行為損害賠償責任。己系X旅行社指派之領隊，客觀上系X旅行社所使用而為其服勞務并受其監督之人，而事發當時己亦系在執行職務中，則X旅行社應依民法第188條第1項規定，與己負連帶損害賠償之責。因此，實際服務提供商如系旅行業者之受雇人時，兩者須負侵權行為之連帶損害賠償責任。

（二）違約責任

1.旅行業者

依“澳洲案”中法院見解，在旅行業者所委托實際服務提供商提供服務的過程中，旅客受有人身財產損害時，如系因實際服務提供商歸責事由所致，因其屬旅行業者之履行輔助人，旅行業者應負違約責任。

2.實際服務提供商

依最高法院在“翻車案”中之見解，旅行中食宿及交通之提供，若由旅行業者洽由他人給付者，原則上該他人僅屬旅行業者之履行輔助人。在“澳洲案”中最高法院認為，如旅行業者與其他旅行業者約定旅游事項，且約定利益第三人條款，由其他旅行業者直接對旅客給付，旅客并得直接請求其他旅行業者對其給付，此時，始須對旅客承擔契約責任。此種見解應得適用于實際服務提供商之類型。換言之，如旅行業者與實際服務提供商約定旅游事項，且約定利益第三人條款，由實際服務提供商直接對旅客給付，旅客并得直接請求實際服務提供商對其給付，此時，始須對旅客承擔契約責任，否則，實際服務提供商對于旅客并無違約責任可言。

（三）小結

依據上述，依臺灣地區法規定及實務見解，在旅行業者委托的實際服務提供商提供服務的過程中，旅客受有人身財產損害時，有關侵權責任部分，如實際服務提供商系企業經營者，依消保法第7條第1項、第3項規定，旅行業者與實際服務提供商應負連帶賠償責任。有關違約責任部分，如系實際服務提供商歸責事由所致，因其屬旅行業者之履行輔助人，旅行業者亦應負違約責任；此外，實際服務提供商與旅行業者間所訂契約，必須附有向旅客為給付之第三人約款時，實際服務提供商始須對旅客負違約責任。

五、旅行業者、相關旅行業者與實際服務提供商之責任

有關旅行業者、相關旅行業者與實際服務提供商責任，主要涉及“問題四”：旅游契約中，旅行社未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行社，在該其他旅行社委托的實際提供食宿、交通運輸等服務者提供服務的過程中，旅客有人身財產損害時，該旅行社、該其他旅行社和實際服務提供商是否以及如何承擔侵權或違約責任？此類型基本上屬于前面所述類型的延伸，例如：在“澳洲案”中，甲參加A旅行社所招攬之澳洲旅游行程，A旅行社擅自委由澳洲當地之B旅行社辦理，B旅行社則選任C公司派車承運旅客，嗣因司機之過失而發生車禍，甲當場死亡。甲之父母乃依民法及消保法規定，請求A旅行社負損害賠償責任。有關該旅行社、該其他旅行社和實際服務提供商之侵權及違約責任，分別闡析如下：

（一）侵權責任

1.旅行業者

如上所述，在“澳洲案”中法院認為，系爭旅游行程之規劃，系由A旅行社委由B旅行社辦理，C公司則為B旅行社所選任，則B旅行社及C公司均為A旅行社在澳洲當地提供旅游服務之人。A旅行社與甲訂立旅游契約，以安排旅程、提供安全質量、交通或其他有關之旅游服務，其因過失未提供合于安全標準之旅游服務，并因此致甲死亡，其履行契約顯未符合債之本旨，而有不完全給付之情，應就甲死亡所致損害，負債務不履行損害賠償之責。A旅行社因債務不履行，侵害甲之人格權，而應負損害賠償之責，則其父母訴請損害賠償，為有理由①原審此部分所認定事實及適用法律，經“最高法院”維持而確定。參見“最高法院”98（2009）年度臺上字第252號判決。。且本件事故之發生，系因C公司之過失所致，而該公司系由B旅行社所選任，B旅行社系受A旅行社委任辦理系爭旅游規劃，則A旅行社就疏于防范消費者危險而違反消保法第7條第1項規定之不作為義務，乃具有抽象過失。依此見解，旅行社擅自將其業務轉給其他旅行社，在該其他旅行社委托的實際服務提供商提供服務的過程中，發生事故致旅客受有損害時，如系因其他旅行社或實際服務提供商可歸責事由所致，該旅行業者可能因疏于防范消費者危險，而違反消保法第7條第1項規定之義務，應依同條第3項規定負侵權責任。

2.相關旅游業者

如上所述，在“菲律賓案”中法院認為，旅游契約之消費關系應存在于乙與D旅行社間，E旅行社及F公司系D旅行社履行旅游契約之履行輔助人，而D旅行社、E旅行社均為系爭旅游服務之企業經營者，解釋上D旅行社、E旅行社均為系爭旅游服務之提供者，皆屬消保法所規定之企業經營者，如有違反同法第7條第1項規定情事，應依同條第3項規定，負連帶賠償責任。E旅行社之受雇人丙于執行系爭旅游服務相關業務時，因過失致乙死亡，對于丙之侵權行為，依民法第188條第1項前段、第272條第1項規定，自得訴請負連帶賠償責任②原審［臺高院101（2012）年度消上字第8號判決］此部分所持法律見解，未經“最高法院”指摘。參見“最高法院”104（2015）年度臺上字第358號判決。。因此，因E旅行社系企業經營者，則其對于乙之死亡，應依消保法第7條第1項、第3項規定與D旅行社負連帶賠償責任③參見臺高院104（2015）年度消上更（一）字第1號確定判決。。

3.實際服務提供商

在“菲律賓案”中法院認為，旅游契約之消費關系應存在于旅行業者與訂約消費者間，其他旅行社及交通運輸等實際服務提供商，系旅行業者履行旅游契約之履行輔助人，而如旅行業者與其履行輔助人為提供旅游服務之企業經營者時，應提供消費者符合當時科技或專業水平可合理期待安全性之服務，否則，如該企業經營者提供服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，應依消保法第7條第1項、第3項規定負連帶賠償責任④參見臺高院104（2015）年度消上更（一）字第1號確定判決。。

此外，在“馬來西亞案”中⑤本件提起上訴后，經“最高法院”以上訴不合法駁回而告確定。參見同院97（2008）年度臺上字第2697號裁定。，戊參加X旅行社所舉辦旅游團，由己擔任領隊，并由船家庚、助手辛駕駛快艇出海進行浮潛活動，己、庚、辛于執行職務時未善盡注意旅客安全之義務，導致戊溺水死亡，己等應負侵權行為損害賠償責任。己系X旅行社指派之領隊，法院認為其系X旅行社之受雇人，應與X旅行社依民法第188條第1項規定，負連帶損害賠償之責。

（二）違約責任

1.旅行業者

依“澳洲案”中法院見解，旅行業者未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行業者，在該其他旅行社委托的實際服務提供商提供服務的過程中，旅客受有人身財產損害時，如系因其他旅行業者或實際服務提供商歸責事由所致，旅行業者亦應負違約責任。

2.相關旅游業者

同時，依“澳洲案”中法院見解，上述情形如系因相關旅行業者歸責事由所致，該相關旅行業者是否對旅客負違約責任，應視旅行業者與該相關旅行業者間，是否約定利益第三人條款而定。換言之，如旅行業者與其他旅行業者間約定旅游事項，且約定利益第三人條款，由其他旅行業者直接對旅客給付，旅客并得直接請求其他旅行業者對其給付，此時，始須對旅客承擔契約責任。

3.實際服務提供商

如上所述，依“最高法院”在“翻車案”中之見解，旅行中食宿及交通之提供，若由旅行業者洽由他人給付者，原則上該他人僅為旅行業者之履行輔助人。在澳洲案中法院認為，如旅游業者與其他旅行社已約定利益第三人條款時，其他旅行社始須對旅客承擔契約責任，此種見解應得適用于實際服務提供商之情形。換言之，在旅客受有人身財產損害時，如旅行業者與實際服務提供商約定旅游事項，且約定利益第三人條款，由實際服務提供商直接對旅客給付，旅客并得直接請求實際服務提供商對其給付，此時，實際服務提供商始須對旅客承擔違約責任。

（三）小結

依據上述，依臺灣地區法規定及實務見解，旅行業者未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行業者，在該其他旅行業者委托的實際服務提供商提供服務的過程中，旅客受有人身財產損害時，有關侵權責任部分，如該旅行業者、其他旅行業者及實際服務提供商均屬企業經營者時，依消保法第7條第1項、第3項規定，應負連帶賠償責任。有關違約責任部分，如系因其他旅行業者或實際服務提供商可歸責事由所致，因其屬旅行業者之履行輔助人，該旅行業者亦應負違約責任。至于其他旅行業者或實際服務提供商，除與該旅行業者間另有向旅客為給付之第三人約款以外，原則上對旅客不負違約責任。

六、結論

在臺灣地區法上，旅游契約之法律關系，原則上分為旅行業者與旅客之契約當事人關系，及旅行業者與履行輔助人之關系。履行輔助人指旅行業者洽由他人履行旅游給付，無論是旅行業者直接洽商其他旅行業者或實際服務提供商以提供旅游給付，或是先由旅行業者洽商其他旅行業者，再由其轉洽實際服務提供商履行旅游給付，該其他旅行業者及實際服務提供商均屬旅行業者之履行輔助人。旅游契約所生法律責任，得分為侵權與違約責任兩大部分。在侵權責任部分，如旅行業者未經旅客同意而將其業務轉給其他旅行業者，不論該其他旅行業者自行或委托他人實際提供食宿、交通運輸等服務，均屬服務提供商；而如在服務過程中，旅客受有人身財產損害，且該旅行業者、該其他旅行業者及實際服務提供商均屬企業經營者時，依消保法第7條第1項、第3項規定，應負連帶賠償責任。在違約責任部分，如系因其他旅行業者或實際服務提供商歸責事由所致，因其屬旅行業者之履行輔助人，故旅行業者亦應負違約責任；至于其他旅行業者或實際服務提供商，除另有向旅客為給付之第三人約款以外，原則上不負違約責任。

在“焦建軍與江蘇省中山國際旅行社有限公司、第三人中國康輝南京國際旅行社有限責任公司旅游侵權糾紛案”①參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期（總第193期），第22-26頁。（下稱“焦案”）中，其基礎事實為焦建軍與中山國旅訂定游旅契約，游覽地點為泰國、新加坡、馬來西亞，中山國旅擅自轉由第三人康輝旅行社組團旅游。嗣焦建軍等人乘坐由康輝旅行社安排的泰國車隊，在返回曼谷途中，因車輛駕駛員之過失而發生事故，致1人死亡，焦建軍等多人受傷。“焦案”與本文所介紹“澳洲案”之案情類似，如發生在臺灣，依上述臺灣地區法規定及實務見解，在侵權責任部分，中山國旅未經焦建軍同意而將其業務轉給康輝旅行社，在康輝旅行社安排的泰國車隊運送途中，因司機之過失，焦建軍受有人身財產損害，因中山國旅、康輝旅行社及車隊所屬公司均屬企業經營者，皆應依消保法第7條規定負連帶賠償責任。在違約責任部分，中山國旅亦應負違約責任。至于康輝旅行社或泰國車隊，均屬中山國旅之履行輔助人，并非契約當事人，除另有向旅客為給付之第三人約款以外，原則上不負違約責任。據上論述，依臺灣地區法所為判斷，似與南京市中級人民法院之第二審判決大致相當②依上述公報中的“裁判摘要”，其要旨為：“旅游者與旅行社簽訂旅游合同后，雙方形成旅游服務合同關系，旅行社所提供的服務應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求。同時，旅行社委托的旅游輔助人所提供的食宿、交通運輸等服務系旅行社履行旅游服務合同義務的延續，應認定為是代表旅行社的行為，旅游輔助人的侵權行為可直接認定為旅行社的侵權行為。旅游者在旅游過程中乘坐旅行社提供的車輛發生交通事故導致人身損害、財產損失的，構成違約責任和侵權責任的競合，旅游者有權選擇合同之訴或侵權之訴要求旅行社承擔相應民事賠償責任。旅行社擅自將其旅游業務轉讓給其他旅行社的，與其簽訂旅游合同的旅行社和實際提供旅游服務的旅行社應承擔連帶責任。”。但南京中院認為，康輝旅行社受中山國旅與焦建軍間旅游契約之拘束，此點依臺灣地區法院之實務見解，則視該旅游契約是否屬于第三人利益契約而有不同效果。同時，南京中院認為，中山國旅與康輝旅行社間就違約負連帶責任，但臺灣地區法上，則認焦建軍與康輝旅行社間原則上并無契約關系，故康輝旅行社對于焦建軍不負違約責任。

（責任編輯：黃文煌）

The Responsibility of the Travel Organizer for the Assistant of Perform in Travel Contract：Focusing on the Decisions of Taiwanese Court

Cheng-Hsien HSU

The perform of a package travel contract relates usually not only to the travel organizer and traveler，but also to the persons whom the travel organizer uses to perform his obligation，so called assistant of perform. If the assistant of perform unlawfully injures the life，body，health and property of the traveler，the travel organizer is liable to make compensation to the traveler for the damage arising from this. Furthermore，the responsibility of the travel organizer could include damages for breach of contract and liability in damages. According to the Taiwanese Civil Code，the travel organizer is responsible for fault on the part of the assistant of perform whom he uses to perform his obligation，to the same extent as for fault on his own part. Meanwhile，the Consumer Protection Act has imposed the responsibility regarding liability in damages on the travel organizer when the assistant of perform unlawfully injures the life，body，health and property of the traveler. Since it is normal to use the third party to perform the obligation of travel contract in practice，this criterion has significant meaning with respect to the responsibility of the travel organizer.

Travel Contract；Travel Organizer；Assistant of Perform；Liability in Damages；Damages for Breach of Contract

D923.6

A

2095-7076(2017)01-0029-15

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.003

*本文曾于2016年4月23日，在中國民法學研究會、蘇州大學王健法學院與上海財經大學法學院合辦之“第四屆比較民商法與判例研究兩岸學術研討會”中宣讀，嗣經部分修訂。

**政治大學法學院專任副教授，德國慕尼黑大學法學博士。