我國轉租制度的困境與出路*

梁燚鑫，楊利雅

（沈陽師范大學法學院，沈陽110034）

我國轉租制度的困境與出路*

梁燚鑫，楊利雅

（沈陽師范大學法學院，沈陽110034）

轉租是有別于租約讓與和普通租賃的特殊租賃形式。在轉租方面，世界各國立法大致可分為自由主義、限制主義和區別主義三種模式。我國《合同法》第224條關于轉租的規定采限制主義，這雖然減輕了司法任務，促成了判決統一，但因不區分轉租與租約轉讓且不分租賃之具體情形一概加以限制未免顯得過于籠統，且該規定本身有違公平原則。在當前政治經濟背景下，平衡當事人之利益顯得尤為重要。借鑒自由主義的立法模式對現有制度予以修正，并對民事和商事租賃進行區別，對動產和不動產租賃采取不同規則具有重要意義。

租賃；轉租；自由主義；限制主義；區別主義；商事租賃；動產租賃；不動產租賃

近年來，我國城市化進程加快，城市人口激增，造成地價昂貴，房屋購置不易，賃屋而居成為城市中低收入者之首選。雖然租賃是合同法規定的典型合同之一，但法律法規對作為租賃重要組成部分的轉租制度卻鮮有提及，目前僅見于我國《合同法》第224條。過于原則的規定，毫不意外地引起了理論上的爭議和司法實務上的困難。

一、《合同法》第224條的立法缺陷

《合同法》第224條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”從該條可以看出，一是在出租人同意的情況下，承租人可以轉租；二是在未經出租人同意的情況下可以解除原租賃合同，即出租人同意與否在一定程度上決定了轉租的命運。但是否因此就可以得出“非經出租人的同意，承租人不得將租賃物轉租給第三人”或“承租人非經同意，亦可轉租第三人”的結論，則不無疑問。

關于出租人許可主義的合理性所在，有備案管理說、出租人利益保護說及租賃人格性說等①關于此點尚有“防止出租人漁利”說。本文認為，鼓勵公民憑借勞動和智慧創造財富本是市場經濟應有之義，防止某人“漁利”著實令人費解。。備案管理說者（如王利明）認為，承租人之所以負有不得擅自轉租之義務，是因為我國對房屋的租賃采取備案制度，如果允許隨意轉租，將導致國家無法對房屋租賃狀況進行管理和監控，造成租賃市場的混亂和無序［1］。此說將登記之偏好與租賃之情形聯系，未免顯得有些率斷，認為出租人會進行登記而轉租之當事人無此傾向也難以令人信服。因此，從備案管理的角度對轉租進行限制難謂有理由。

出租人利益保護說認為，允許承租人自由轉租有損及出租人利益之虞。在利益保護方面，法律可保護之利益或為情感利益，或為經濟利益，或兼而有之。在租賃關系中，通常承租人負有如下三個義務：支付租金、保管和維護租賃物之價值及返還租賃物［2］。因此，如果從保護出租人經濟利益角度來限制轉租，必須有轉租會影響上述義務履行之可能。首先，在租金支付能力方面，應認識到轉租并不是租約轉讓，轉租發生后承租人并未退出租賃合同，仍然對出租人負有給付租金的義務，履行義務人不變，則履約能力自不會減損。相反，承租人因可從次承租人處獲取租金，反而增強了向出租人給付租金的能力。故認為轉租會減弱給付租金能力是明顯站不住腳的。其次，在租賃物的保管維護方面，轉租不過是使租賃物的使用人從承租人變為次承租人。認為轉租會減弱租賃物的維護效果，就意味著認為次承租人的維護能力比承租人低，如此想法恐怕對次承租人有失公允。并且對租賃物的保存程度似乎只與當事人的使用習慣和使用頻次有關，而與是承租人還是次承租人之身份沒有必然聯系。因此，認為轉租必然不利于租賃物之保管維護并不合理。再次，租賃物的返還與租賃物的保管維護關系甚大。前已論及，租賃物的保管良惡與使用人的身份無關，更何況隨著出租人公司化、商業化，其日益注重對效益的追求，而租賃物不過是追求利益的工具①作為純粹盈利工具的租賃物所承載的人格性微乎其微，實不足以受法律之保護，因此從租賃人格性角度來限制轉租理由并不充分。，因此出租人更看重者無非是承租人的資金實力。相比于租賃物的返還，有時出租人更在意租賃物因承租人原因毀損時可以獲得適當賠償之可能。況且租賃物可維修、可替代者不在少數，且對租賃物進行轉租可以使更合適的人進行使用收益，能更優地配置社會資源，更符合市場經濟規律。因此，從經濟利益方面對轉租進行限制說不通。最后，在情感利益方面，雖然在房屋租賃中出租人可能因與承租人對房屋進行共同使用而產生一定情感聯系，但因此認為承租人轉租可能損及出租人的情感利益而反對轉租并無理由。因為在租賃關系存續期間，法律允許出租人對租賃物自由出賣，此時承租人雖然享有優先購買權，但多因無法負擔租賃物之價格而不得不接受與買受人建立租賃關系的結果。很明顯，如果能購買又何必租賃呢？假使認為有情感利益需要維護，法律又如何會棄承租人的情感利益于不顧呢？況且在營業性租賃中，特別是網購興起后，有些租賃甚至是在網上完成的，出租人與承租人根本素未謀面，認為二者之間能建立起情感聯系則更是無稽之談。因此，出租人利益保護說和租賃人格性說亦不能對限制轉租作出合理解釋。

筆者認為，《合同法》關于轉租的規定不甚合理。首先，從公平正義的角度來看。在現行租賃中，尤其是在城市房屋租賃中，出租人多為資金雄厚的開發商，而承租人則多為社會之弱勢群體。由出租人掌控轉租的命運，可能導致出租人在得知承租人轉租后故意隱忍不發、“騎驢找馬”，若遇到更優的承租人，以未經出租人同意轉租為由解除合同；未遇到時，則以解除合同扣除押金相威脅，向承租人要求增加租金。并且，使出租人享有合同解除權，將使承租人和次承租人處于不測之地。再者，緣何出租人可通過轉讓租賃物輕松地從租賃關系中解脫出來，而本身已不堪生活之重負的承租人必須受租賃合同這一桎梏的約束？不難看出，《合同法》的規定對出租人和承租人的權利作出了不對等的保護。法律給予一方特別的保護，往往需要該方因智力、體力或經驗上的不足而在法律關系中處于弱勢地位，若不進行特殊保護則不足以維護其利益。此類法律多以“某某保護法”命名。作為“調整平等主體間權利義務”的《合同法》對處于優勢的出租人的利益進行了傾斜，此種損不足而補有余的做法，明顯不符合民法的公平原則。因此，既然法律允許出租人通過自由轉讓租賃物進行租約轉讓，那么在比租約轉讓更輕的轉租問題上對承租人多加限制是沒有道理的。其次，租賃權的實質是讓渡對物的占有、使用和收益的權利，并非讓渡所有權。既然將物出租非以享有所有權為必要，則基于租賃合同而取得租賃物占有、使用、收益權利之承租人應當然有權轉租租賃物［3］。綜上，《合同法》的規定不甚合理，應予以修正。

二、轉租的主要立法模式

對于轉租問題的規定，不同國家和地區的立法大致可分為三種模式，即限制主義立法模式、自由主義立法模式和區別主義立法模式。

1.限制主義立法模式

限制主義模式下，法律明確規定無論是租約轉讓還是轉租都應取得出租人同意，非經同意不得轉租。采限制主義模式的主要有德國、韓國等。《德國民法典》第540條第1款規定：“非經出租人許可，承租人無權將租賃物交給第三人使用，尤其無權將租賃物轉租。”［4］《韓國民法典》第629條也規定：“承租人非經出租人同意不得讓與其權利或轉租租賃物。承租人違反前款規定的，出租人可以終止契約。”［5］《葡萄牙民法典》則將轉租的效力寄予出租人的承認［6］。我國臺灣地區“民法”也規定，將租賃物轉租于他人需經出租人同意［2］。對于租賃權的讓與，多數學者也認為應為禁止。王澤鑒認為，租賃權雖為債權之一種，但因注重承租人的人格信用關系，除當事人訂有特約外，以不得讓與為原則［7］。從《合同法》的相關規定來看，我國也采用此種模式。

2.自由主義立法模式

對轉租問題采自由主義立法模式的國家主張，除出租人與承租人之間對轉租存在不準讓與的特別約定外，承租人可自由轉租。采此模式的代表有法國、美國等。《法國民法典》第1717條規定：“承租人有轉租的權利，甚至有將其租約讓與他人的權利，但如在租約中禁止此種權利時，不在此限。”《意大利民法典》第1594條規定：“除有相反約款，承租人有將承租物轉讓他人的轉租權。”［8］《西班牙民法典》第1550條規定：“承租人有轉租或以租賃權讓與次承租人的權利。”［9］英美普通法則認為，若當事人沒有在合同中作出禁止或限制的規定，承租人可向第三方移轉其租賃權［10］。

3.區別主義立法模式

以瑞士為代表的國家則對轉租制度實行區別主義，即針對租賃的不同情形采取不同規定。瑞士民法針對租賃物為動產、不動產的不同情形作出區分。《瑞士債法典》第264條規定：“承租人在不損害出租人利益的前提下，有權轉租全部或部分租賃物于第三人或者將租賃權轉讓給第三人。對于用益租賃，承租人非經出租人同意不得轉租于他人，也不得將用益租賃權讓與他人。”［11］我國澳門地區民法典則針對房屋的用途區別立法。對于商業用房，《澳門民法典》第1047條規定：“轉讓商業企業時，亦可移轉承租人之地位，而無須出租人之許可”；而對于非商業用途之住房，該法第1034條則規定：“將所租賃之房屋全部或部分轉租或借出，或將其合同地位讓與，而此等行為屬不法行為，出租人得以解除合同。”

4.不同立法模式之評價

限制主義的立法模式已如前述，將轉租權托于出租人之手，導致在未經出租人同意而轉租的場合，承租人及次承租人難以對出租人的行為作出合理的預期。這無疑將增大租賃物流轉的難度，故此種偏重于對出租人進行保護的模式不僅不利于資源之充分利用，而且阻礙了承租人的資金周轉。因其既不符合市場經濟規律又違反公平原則，故不可取。

自由主義立法模式則不計租賃之性質和出租人之具體情況而一概允許轉租。此種做法雖然減輕了租賃物轉租的阻力，使承租人得以自由意志解脫原租賃合同設下的枷鎖，能夠保護通常情形下處于弱勢地位的承租人；但未免有些矯枉過正，對特定情形下承租人利益的保護則有些偏頗。作為“食利者”的出租人，有時不得不采用提高租金或押金的方式來降低風險，結果反而加重了承租人的負擔。

區別主義立法模式則對轉租的具體情況進行具體分析，既避免對一方利益的不當保護，又竭力優化轉租物的利用，因此其不僅考慮到出租人和承租人利益的平衡，而且兼顧了經濟倫理。

三、轉租中應予區別的情形

1.租約轉讓與轉租之區別

轉租是指承租人在不退出租賃合同關系的情況下，在租賃合同有效期內將租賃物再出租給次承租人使用、收益。需要注意的是，次承租人應該對租賃物進行獨立使用，非獨立使用之履約輔助人（如汽車承租人雇傭的司機）、臨時占有人或基于人身關系而共同使用者（如與房屋承租人共同生活的配偶子女）的使用行為不構成轉租［12］。租約轉讓是指承租人退出租賃關系并將其租賃合同剩余期間的權利與義務完全轉讓給第三人。

租約轉讓與轉租的區別在于：首先，兩者在合同客體上完全不同，轉租關系的客體是租賃物的一部或全部，而租約轉讓的客體是租賃合同的權利義務，即其承租人法律地位。其次，就取得方法而言，前者為設定取得，后者則為移轉取得。從過程上看，被轉租人一般按租賃期分期給付租金，受讓人則一次性給付對價。轉租的兩租賃條件得有不同，而租約轉讓的受讓人完全承接原承租人的地位。租約轉讓僅得就租賃物的全部為之，轉租則可為租賃物之全部或部分。租約轉讓的受讓人不得請求原承租人為租賃物之修繕，而次承租人則得為此請求［2］。租約轉讓使承租人徹底不受原合同約束，對出租人利益影響甚大。所以，盡管對轉租制度可以略為“激進”，但對租約轉讓則應謹慎處理①馮興俊撰文：建議租約轉讓采自由主義，同時由法律規定承租人對受讓人承擔連帶責任保證。一面允許租約轉讓使承租人解脫出租賃關系，一面又使承租人負連帶責任受租賃關系掣肘，在意圖上顯得矛盾。再者，該設計防止出租人利益受損和解放承租人之目的，通過轉租制度亦足以實現。見文獻［13］。。另外，租賃權轉讓常發生租約讓與之效果［12］，因此對租賃權轉讓應依租約讓與處理。

2.商事租賃與民事租賃之區別

一般情況下，商事租賃的出租人對租賃合同的制作和審查相對更為嚴謹，對承租人的履約能力考察得也更為周詳。出租人通常會采用收取相當押金或要求提供適當擔保的方式來降低風險。商事租賃的基本特征是重視效益，只要承租人能及時履行義務即為已足，至于租賃物由何人實際使用則無關緊要。即使租賃物毀損，只要承租人能作出充分的賠償，對出租人來說也能夠接受。尤其是商鋪租賃的承租人往往需要對租賃物予以先期投資，若不許承租人轉租，就意味著承租人不得不拆除裝飾而無法以轉租人有償使用之方式來減少損失，此于社會經濟亦為不利。故史尚寬亦謂：“如不問情事如何……以出租人之同意為必要，并不甚妥。”［2］而民事租賃的租賃物往往承載了出租人更多的人格利益。在選擇承租人時，出租人所考慮的不只是承租人的履約能力，往往還有承租人的人格、秉性等。與租賃物毀損而獲得賠償相比，出租人更愿意完整地恢復對出租物的占有、使用。例如，在自住房部分出租的情況下，承租人的生活習慣直接影響到出租人的生活以及對房屋其他部分進行出租的可能性和價格。

3.動產租賃與不動產租賃之區別

不可否認的是，使用人的變更有可能增加租賃物無法恢復的風險。但不動產最突出的特點就是不可移動，毀損滅失發生的可能性也相對較小，所以實際使用人的變更并不會使出租人無法恢復占有租賃物的風險增加太多。對不動產租賃而言，特別是在營業性不動產租賃中，受利益最大化之驅使，對同一用途之租賃物不同承租人的使用方法與保管方式并無明顯不同，因而對租賃物的損壞程度也不會有顯著差異。就連采嚴格限制主義的日本也通過《借地法》第10條對土地及附屬于土地之建筑物的租賃問題進行了緩和，賦予承租人在出租人不履行租賃權讓與或轉租之承諾時得要求其以時價購買之權利［2］。而動產因其流動性較強，轉租無疑將加長出租人對租賃標的的控制鏈鎖，造成更多層次之占有關系，增加出租人在租賃期限屆滿或租賃合同以其他原因終止時取回租賃物的困難。雖然出租人大都以收取押金的方式來降低風險，但所收取的押金一般遠遠低于租賃物的價值。以校園自行車租賃為例，出租人所收取的押金一般在幾十元到一百元，相比于自行車的價值，遠不足以覆蓋滅失風險，用途、騎行習慣或資歷都將影響租賃物回復的可能，因此對承租人的人格信賴就愈發重要。自由轉租將破壞這種信用基礎［13］。《意大利民法典》為防范此種風險，在授予承租人轉租權后緊接著針對動產規定“轉租應當由出租人授權或者與慣例相符”［8］。因此，對動產與不動產不可等而視之。但這也并不意味著未來轉租制度應在租賃物的性質方面實行區別主義，出租人大可通過登記、電子追蹤等方式降低諸如汽車、輪船等價值較高的特殊動產的滅失風險［3］。故于動產、不動產方面采自由主義的同時，還應對動產轉租增設更為嚴格的條件。

四、完善我國轉租制度的立法建議

實踐證明，限制主義立法模式無論在理論還是在實務上均存在諸多問題，向來采限制主義的德國也不得不通過《住宅管理法》《聯邦租金法》等對此予以緩和。而采自由主義則有些矯枉過正，前述采自由主義立法模式的國家和地區也有限制承租人得具有轉租自由的趨勢。因此，應該摒棄過去的限制主義，以自由主義為原則，并對商事與民事租賃進行區分，對動產與不動產租賃進行區別。

筆者建議，立法上應對《合同法》第224條作出修改。第（一）款應規定：“在不損害出租人利益的情況下，承租人有權將租賃物的全部或一部分轉租于第三人。”同款第二項應規定：“基于人格信用的民事租賃的承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。”法律解釋上應認為并非所有民事租賃都是基于人格信用而建立的，只有基于人格信用的民事租賃中承租人才不得任意轉租，對非基于人格信用而建立之民事租賃則適用第（一）款。關于民事和商事之區分，應從出租人方予以判斷［14］。為合理保護動產、不動產租賃的當事人合法權益，同款第三項可規定：“以不動產為標的租賃推定具有商事性質，但當事人有相反證據足以證明為民事租賃的除外。”

在實踐中，因出租人常處于明顯的優勢地位，承租人往往不得不屈從于出租人的意志，造成承租人轉租權名存實亡。因此，為防止前款之規定流于形式，第（二）款可規定：“前款規定，當事人非有正當理由不得約定排除之。”法律解釋上，理由是否正當應結合租賃物之性質、解除之動因、承租人因解除可能遭受之影響等綜合判斷。

在承租人擅自轉租的場合，承租人和次承租人的地位都處在不穩定狀態，為使法律關系明晰，應當對出租人的解除權加以限制。是故第（三）款可規定：“當事人約定或法律規定不得轉租的，出租人自知道或應當知道承租人擅自轉租之日起30日內不解除合同的，視為同意轉租。”法律解釋上應認為，出租人同意的意思表示可以以明示或默示的方式為之。如出租人接受次承租人代位清償，或代位請求次承租人給付租金，亦可認定出租人有同意轉租之意思［12］。

五、結 語

自由轉租是當今轉租問題立法司法之潮流。在肯定承租人轉租權的同時，租賃關系仍有許多值得注意之處，如在共同承租①此處的共同承租既指“共享收益、共擔風險”之情形，也指就同一租賃物不同部分同時租賃之情形。的場合對共同承租人之間的相互轉租，應不論租賃物的性質而排除當事人的限制意思進行自由轉租，借鑒國外制度賦予商事租賃的承租人“更新權”［15-16］。對押租金②我國臺灣地區理論上認為“押租金”為附停止條件之讓與擔保。我國民法上無此概念，故認為可參考定金之規定。參見文獻［12］266～287頁。之收取也應進行規范，可參考履約保證金的規定，對押租金的數額和返還規則進行規制。

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Dilemma and way out of subletting institution in China

LIANG Yi-xin，YANG Li-ya
（Law School，Shenyang Normal University，Shenyang 110034，China）

Subletting is a special mode of lease different from lease assignment and regular rental.The legislation concerning subletting around the world can be mainly divided into three modes，namely，liberalism，restrictionism and differentiationism.The regulations on subletting in Article 224 of Contract Law of China adopt restrictionism.Although it reduces the burden of judicature and contributes to the unification of judgment，it seemed to be too general for it does not differentiate subletting and lease assignment，and restricts all lease while does not differentiate the concrete circumstance of it.And the regulation itself violates the fair principle.Under the current political and economic background，to counterpoise the interests of concerning parties is extremely significant.It has important significance to amend the existing institutions by referencing the legislative mode of liberalism，to differentiate civil and commercial leases，and to adopt different rules of leases ofmovable property and real estate.

lease；sublet；liberalism；restrictionism；differentiationism；commercial lease；lease ofmovable property；lease of real estate

D 913

A

1674-0823（2017）01-0077-05

10.7688／j.issn.1674-0823.2017.01.12

（責任編輯：郭曉亮）

2016-10-17

遼寧省教育廳一般項目（W2015353）。

梁燚鑫（1992-），男，湖北天門人，碩士生，主要從事債法等方面的研究。

11 13∶26在中國知網優先數字出版。

http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170111.1326.020.htm l