互聯網中介商責任研究（摘譯）

蒂博?南懷仁（Thibault Verbiest），杰拉德?斯賓德勒（Gerald Spindler）,喬瓦尼?瑪麗亞?里喬（Giovanni Maria Riccio），Aurélie Van Der Perre, 2007年11月12日，陳萊姬譯

互聯網中介商責任研究（摘譯）

蒂博?南懷仁（Thibault Verbiest），杰拉德?斯賓德勒（Gerald Spindler）,喬瓦尼?瑪麗亞?里喬（Giovanni Maria Riccio），Aurélie Van Der Perre, 2007年11月12日，陳萊姬譯

蒂博?南懷仁（Thibault Verbiest） ULYS律師事務所律師

杰拉德?斯賓德勒（Gerald Spindler） 博士，哥廷根大學民法、貿易法、商業法、比較法、多媒體和電信法教研室教授

喬瓦尼?瑪麗亞?里喬(Giovanni Maria Riccio） 薩萊諾大學

Aurélie Van Der Perre 那慕爾大學研究員

陳萊姬 英國威斯敏斯特大學博士，汕頭大學長江新聞與傳播學院教授，研究領域為政治經濟學、國際傳播、媒體全球化和流行文化。

第一部分：導論

1.研究范圍

A.責任機制與電子商務的發展

歐盟電子商務指令(2000/31/E)——該指令目的在于掃除跨境的網絡市場在在線服務的障礙，同時為商業活動和公民提供法律保障。

指令中第12至14條詳述對提供純管道、緩存及網絡主持服務的互聯網中介商的責任限制。

這項研究考慮到某些成員國的實際情況——出于合法性的動機，希望提出更多一些法律的明確性，包括某些特定因素的轉換，而歐盟指令中沒有明確地提到，比如提供商在超鏈接、搜索引擎與其它中介的責任。

該指令中，責任限制適用于互聯網中介商，他們進行的活動有明確區分，如提供接入和傳輸過程的技術，以及通過通信網絡接收服務的信息存儲。該指令規定的責任限制以橫向方式建立，即針對第三方在線引起的各種非法活動所涉及的民事，行政和刑事責任，其中包括版權和商標盜版，誹謗，誤導性廣告，不平等的商業行為、戀童色情等。對互聯網中介商責任限制的必要性在于，能夠同時確保提供網絡信息自由流通的基本服務和提供互聯網和電子商務得以發展的法律框架。

該指令第12至14條不影響國家的法院或行政機關在個案處理的基礎上，得以要求某一服務提供者終止或預防侵權（如禁令發布旨在清除非法信息或禁止訪問），因此，該條款原則上居于成員國的國家法律之下。

第15條款禁止會員國對互聯網中介商強加具有一般性質的義務，即指第12至第14條所明定的活動，包括不可承擔一般義務對其傳送或儲存的信息實施監控，或積極搜集顯示違法的活動。這一點很重要，實際上面對數百萬個網站和網頁根本無法進行一般監控，這將導致互聯網中介商負擔過重，同時提高對用戶接入的基本服務的成本。

然而，第15條并不妨礙會員國政府，對于具體明晰界定的個案得以（對中介商）強加一項監控義務。

第14和第15條不影響成員國依據國內法律的規定，為了偵測和防范某些類型的非法活動，可能會要求網絡主辦商適用注意義務，并合理期待其承擔這種義務。

B.責任機制和注意與移除程序

主辦商基于以下條件有責任豁免權，根據指令第14條第（1）款（b）項，這種條件構成因利益相關者提供非法信息而采取注意與移除程序的依據。如上所述，第14條普遍適用于所有類型的信息。

C. 研究目的

該指令第21條要求委員會每兩年向歐洲議會和理事會提交有關本指令的實施報告，并在需要時附加措施，以考慮法律，科技和經濟在信息社會服務領域的發展。

委員會于2003年11月發布了關于該指令實施后的第一份報告，考慮到指令在當時還缺乏實際經驗，報告總結補充措施的提議仍時過早，而研究報告目前還沒有取得的第二份報告的確切日期。

本研究應向委員會提供與指令的責任部分（第4節；第12至15條）的適用相關的準確信息，以便評估否需要對指令第21條款采取補充措施。

信息的搜集能使委員會：

1.分析國家判例法是否符合指令第4節的文字和精神；

2.評估注意與移除領域的自律和共同監管的發展是否符合指令第4節的文字和精神；

3.評估國家法院得以要求信息社會服務的提供者作為中介商，在終止或防止侵權的可能性時，是否符合指令第4節的文字（特別是第15[1]條款）和精神。

研究的第一個目標為提供準確信息，以便評估現行實施的歐盟法（指令第4節），對跨境提供信息社會服務的互聯網中介商的影響。

第二，研究必須提供準確信息，以便評估現行國家法規（立法措施，判例法，共同管制和自律措施）對中介信息社會服務的內部市場功能的影響，這個領域（至少在明確性上）并未涵蓋該指令第4節中，最終仍需要歐盟在互聯網中介商的責任領域中進一步采取行動。

2.研究方法（略）

第二部分：建議

A.前言

報告結論來自對不同成員國進行的案例研究，以及各利益相關者團體的聲明（包括2007年5月在柏林舉行的歐盟電子商務指令的責任規定的會議上所提出的內容）。

報告中的所有提案和建議均考慮到必須尊重歐洲各方在此領域確立的現行法律框架，包括InfoSoc、執法和視聽媒體服務指令。需要指出的是，在大部分的法律領域，很少有利益相關者間的沖突比版權所有者與電信和電子商務業者間的沖突更大。平衡利益沖突任務艱巨，因此本報告所提出的建議和結論也只是臨時性的。

應該指出的是，本報告的結論完全來自顧問的看法，這些意見不一定與歐盟委員會相符。

B.純管道(mere conduit)

關于管道商(純管道)責任免除，在電子商務指令第12條對于責任制度的解釋和應用，似乎沒有出現什么問題。

相較之下，法庭和行政慣例主要是處理接入服務提供商的禁令，如屏蔽網站，以及要求提供訊息接收者的網址和姓名，比如涉及侵犯版權(文件共享）等，另外，針對純管道的提供商要求損害賠償或刑事訴訟的索賠，在現實中顯然并不重要。

然而，電子商務指令第12條和“電信指令”之間的關系仍然不清楚，因為接入提供商（access providers）可能同時被分類為信息服務提供商（informational providers)和電信服務提供商(telecommunication providers)，密切相關的問題在于一些成員國對于純管道（或接入提供商）涉及范圍感到不安。法國的Paribas案例就說明了這一點，銀行業透過內網就能連上互聯網，也適用接入提供商法則。此外，新一代移動電話和電子與媒體融合服務，顯示會員國在正確的判定接入服務可能會有問題，盡管目前為止尚未有任何案例顯示是處理有關服務資格的問題。

然而，導致困難并非因為現行責任制度，而是對不同數據隱私制度的應用，這是因為電信數據隱私法(指令2002/58/EC)和那些一般的隱私指令(指令2002/95/46/EC)有極大的差異。這指出了一個更為普遍性的議題：服務技術的融合被不同的社群的法規治理。盡管本報告中難以解決這個問題，但仍應指出，因為融合電子服務在特性上彼此重疊，“視聽媒體服務指令”，“電信指令”和“電子商務指令”在分類上都面臨越來越多的問題。對于這些問題已經有大概的解決方案——盡管指令中已部分地概述，一方面可以集中在特定服務的功能上來看（例如通過移動端的廣播），另一方面或集中在實質性主題或法律問題上來看，例如規制所有的電子服務的責任，不論其它是大眾傳播媒介還是電信服務。但是，建立一個“全面” 包含所有類型信息和媒體服務責任的機制，對本研究而言，實在無法對其必要的標準及后果提出評估。

C.緩存（Caching）

緩存在歐盟成員國幾乎沒有出現任何問題，只有少數法庭案件出現。部分原因是“InfoSoc指令”提供的澄清概念，免于臨時技術復制（短暫復制）需要取得授權。只有在某些案例，像是連接入Usnet在網絡組成新聞組(大量使用鏡像)，有關責任的豁免在 電子商務指令第13條的解釋就有問題，這是因為對正確的判定緩存服務的定義有疑慮。

事實上，電子商務指令第13條中的一些規定近乎形同虛設，例如要求遵守行業標準，幾乎沒有成員國明確規定行業標準的要求 ——但是，似乎也沒有必要修改這些規定，因為法律慣例傾向于根據特定事務的習俗和做法來作解釋。

D.主機服務（Hosting）

I 對于“實際知曉”的定義

除了主辦商(信息儲提供商)的分類和附加禁令等一般性問題外，另外還有一個重要的有關主辦商的履行義務問題（電子商務指令第14條），即涉及提供商“實際知曉”（及其所要求的知曉程度）涉及（第三方）非法內容和活動的事實和情況。在判定 “實際知曉”，成員國間在執法和法庭上有很大差異，一些成員國依據正式程序和當局的官方通知，便認定提供商“實際知曉”，而其他成員國則讓法院決定“實際知曉”，一些成員國采取第三種方法，以兩種方法確定“實際知曉”：一是注意與移除程序，另一種則是比較傳統的方法，即根據國家法律關于知曉的標準來通知供應商。

這里的核心問題是利益沖突：

一方面，提供商不希望與其用戶（特別是與第三方的交易）的法律問題糾纏在一起。作為技術中介的供應商不能總是處理和評估復雜的法律問題。雖然某些情況下評估內容或活動的非法性很容易，如處理戀童癖，但在某些一些情境下，即使是律師，也很難判斷商標或版權是否被侵犯。

傳統的知識產權劃分方法更不適合于界限不明的互聯網，所以涉及互聯網的法律分析更加困難，這也引發了法律沖突的問題（也有一些明顯侵害版權的情況，如分享音樂或剛上檔的電影）。關于誹謗也出現了同樣的困難：言論自由是民主的核心要素之一，而互聯網時代下問題甚至更加嚴重，提供商們無法行使法官般的角色，去評估一項聲明是否合法。此外，鑒于互聯網上信息量龐大，提供商難以像出版商一樣，在刊物出版前至少先通過雇員進行邊際管制。

最后，如果提供商僅僅是根據注意通知采取行動，那么可能會被虛構的“受害者”濫用，用來傷害其競爭者或對手。簡單的通知（像是來自任何人的信息）是不夠的，提供商的利益即在官方通知之下采取行動。

II 作為可能的解決方案：“注意與移除”程序

為了平衡上述競爭性利益，兩個極端應予排除：一是僅靠政府發布官方通知，另一方面是假設僅通過簡單通知（simple noti fi cation）的方式（提供商）便自然能實際知曉。

單靠官方通知，事實上很容易導致提供商免于責任，即使他們清楚知道非法活動正在進行；同時，官方往往也沒有能力或資源來追究每一次侵權行為。目前為止，即使是牽涉民事訴訟，提供商被提起訴訟的可能性很低，即便是涉及版權或商標侵權等，執法行動也非常遲緩，盡管涉及版權或商標侵權比起其他侵權（如誹謗等）更容易執法。

另一方面，簡單通知方式允許任何人通知提供商，無論通知的內容或活動其可靠性、質量以及正確性如何。盡管通知者可能因此背負法律責任，但簡單的注意被濫用的可能性太高，以至這種方法無法被接受。此外，簡單通知方式也會使提供商在評估通知內容質量上加重負擔。這樣提供商就需要做出決定：或者去移除內容（即便內容是合法的），或者面臨被起訴或承擔刑事責任的風險，因此，為了避免被告或被起訴，提供商寧可移除內容而非維護內容的可能性也隨之大增。

要解決這些沖突，潛在的可行方案可以采用調整過的 “注意與移除程序”，加入“反向通知”（counter-notice）和“恢復內容”（put-back option）選項，已在芬蘭和立陶宛實施。在這種制度下，由權利人（right holder）決定是否告知提供商侵權。收到通知后，提供商必須迅速采取行動，暫時撤除內容并通知有關客戶。然而，為了避免任何合同責任或刑事責任，這些程序應得到法律的保障，以確保提供商不會因向客戶發送通知而承擔任何責任，波蘭已經部分應用這種做法。根據這種機制，用戶將對風險進行評估，判斷是否應向提供商發出“反通知”，只有收到“反通知書”后，提供商才可以將內容重新放上網。如果提供商沒有收到權利人將對用戶提起訴訟的通知，提供商和有關客戶有權將內容重新上線；如果權利人向客戶提出訴訟，提供商便有義務刪除內容，直到法庭作出最終裁決，“反向通知系統”已在芬蘭和美國運作。

然而，為了避免在非法競爭或知識產權侵權等問題上濫用這項程序，成員國有義務引入快速的初步審查程序（已在德國運用）。如果客戶向提供商發送反通知（而使內容再次上線），提供商應立即通知權利人，允許后者有機會立即申請初步禁令，這將為權利人提供保護自己的機會。同樣地，提供商也不至于處于擔當事實上（對內容）的裁決人的得罪人的地位。此外，濫用權力的風險將大減 ，特別是破壞言論自由的危險，因為權利人完全有權提出解除禁令訴訟。

法國立法對通知有若干規則，例如要求提出通知者的姓名和其他細節，以及明確指出罪證內容。為了避免官僚程序，供應商有義務在其網站上公布相應的模板，法國已經對大多數提供商提出這種要求。

在涉及公共利益的情境下，上述機制也有例外（如芬蘭的模式）：鑒于一些非法性活動或內容，即使是門外漢和非律師也容易判定，可以將所有的此類內容列出，而不需受制于注意與移除程序。在這些案例中，提供商的任何知曉，即使是通過簡單的通知——也足以啟動其責任。

E.信息定位工具

由于電子商務指令刻意不提超鏈接和搜索引擎的責任制度，大多數成員國制定了不同的規則來應對這個問題。然而，各國的規則都與其法庭慣例一樣，各有不同。信息定位工具是互聯網和現代電子通信網絡的核心要素之一，因此需要歐洲的協調統一，然而，不同于其他議題，利益相關方似乎對此已有潛在的共識：

I一般反思

在處理信息定位工具時，一些因素應考慮并確認：

信息定位工具可以滿足社會需求，有助于互聯網的使用（以及任何其他電子網絡），這已獲包括德國聯邦法院等的成員國的法庭確認，搜索引擎以及超鏈接也是如此。由于信息定位工具具有社會價值，因此對其使用的限制應有合理性，有根據。

考慮到信息定位工具提供商引導用戶獲取內容，其責任豁免應考慮到對內容的不同控制程度和知曉程度，換句話說，很難通過搜索引擎來控制用戶所指向的網站，這不只是因為一個搜索字可以用在不同的上下文。如果內容核實或檢查的義務交由搜索引擎鑒定，最終會導致人工審查義務的出現——這會破壞網絡自動索引系統，同時信息無障礙的流通會顯著降低。然而，由于技術發展，需要的控制程度在將來可能會有所不同（如針對未成年人保護或數據保護，自動索引系統有不同程度的保障措施）。如果信息定位工具的提供者實際知曉非法內容的使用，則沒有理由可以免除其責任。例如，一個超鏈接的設置者清楚地意識到該超鏈接所指示的信息包含非法內容，還去加速其傳播。另一方面，信息定位工具的設置者不對間接侵權負責。

免除責任的另一個例外是濫用：如果提供商在宣傳他們的信息定位工具時附上了非法內容的鏈接，就應該追究其責任，比如以超連接直接導向這樣的內容。

鑒于一般性的反思，規則應取決于控制程度和實際知曉情況。

II 超鏈接

一些成員國為超鏈接明確地提供責任豁免，其模式與主辦商模式差不多。這似乎是合適的，因為超鏈接的設置者通常意識到網站的內容是其通過設置超鏈接引導用戶來查看的。換句話說，不同于谷歌一類的搜索引擎僅進行自動搜索，完全沒有考慮搜索結果，而放置超鏈接是一項有意為之的動作。然而，超鏈接的設置者在設置之后，不能對鏈接網站隨后出現的更改負責，因為他不處于知曉內容更改的地位（除非通過注意與刪除程序而知悉更改）。總之，任何規避或濫用不應在責任豁免之下。

這種責任豁免可以在超鏈接提供的服務和防止非法活動之間達成平衡。

III 搜索引擎

在考慮搜索引擎時，必須區分所謂的“自然結果”或稱簡單引用（即作為搜索結果自動生成網站鏈接）和所謂的“商業鏈接”（adwords），后者由搜索引擎經營者使用，通過個性化廣告系統產生收益：

1）“自然結果”——簡單引用

搜索引擎帶來的社會效益遠遠超過非法內容在其中所帶來的不利影響，因此，搜索引擎可以被視為接入提供商——事實上，一些會員國已經承認了這一點，他們通過在電子商務指令第12條法對搜索引擎進行責任免除。

關于搜索引擎與任何其他類型的網絡中介商一樣，核心問題不是損害賠償責任，而是禁止非法結果的搜索以及預防這些搜索結果繼續顯示，禁令可能會再導致（要求搜索引擎）承擔特定的監視義務（例如通過過濾）。這些問題要在更廣泛的背景下討論。

2）商業鏈接

另一個利益領域涉及使用商業鏈接和adwords，這在法國和德國是特殊的問題。不管怎樣，很難想象在為搜索引擎運營商創造收益的系統中有責任豁免，而且原則上這個系統也是由他們控制的。就這些系統而言，為提供商免責的理由并不適用，因為他們不僅僅是技術中介商。法院判決放松了對域名注冊商系統對商標侵權的責任，因為他們具有非營利的特性，而搜索引擎運營商的商業鏈接系統顯然是以利潤為導向的。鑒于搜索引擎經營者可以通過禁止合同業務范圍的某種行動，而對客戶（例如侵犯商標）訴諸法律行動，因此，沒有理由將商標侵權的風險轉移給權利人。需要注意的是，在adword系統中使用搜索字是否構成商標侵權的問題還未解決，留待商標法去解決。

F.禁令與過濾（Injuctions and Filtering）

禁令與過濾和屏蔽密切相關，在歐盟屬于突出問題之一，電子商務指令完全沒有涉及。

禁令問題與上述有關權利人和提供商之間的利益沖突問題略有不同，為了達到避免損害和終止能被辨識的侵權，提出注意與移除程序也許就能達到滿意的結果，而禁令涉及的是提供商在一般監管上的沖突——這在運作上被認為廣泛不可行，以及權利人在利益上不能再次受到類似的侵權傷害。換言之，禁令是指預防侵權和未來損害，這是注意與移除程序不能滿足的。

對過濾和屏蔽非法內容的禁令范圍和必要措施，歐盟成員國感到非常不安，禁令不僅涉及主辦商，還包括接入提供商和信息定位工具提供商。禁令提出了一些常見的問題：

一是難以明確評估和確定過濾和屏蔽技術的可行性。禁令具有時間的動態特征，而出自禁令的(特定)監管義務是在未來發生的。因此在禁令下達的時候，（中介商的）義務（如果有的話）應該達到廣為接受的行業標準，法律不能強制供應商采取不可行的措施。一些法院顯然認為過濾技術是可行的，如比利時的”SABAM/Scarlet案”。另一些法院，如在荷蘭的Stokke/Marktplaats案中，已考慮替代方案讓權利人對侵權者的行為直接進行追究，理由在于提供商無法進行有效過濾。

此外，對提供商開發過濾技術的激勵措施在很大程度上取決于它們的能力，這一點依其作為謀利或非謀利組織的特征而有所不同。換句話說，沒有任何營利目（也沒有資源）的私人網站所有者，是不能期望其能夠自行開發過濾技術。

與評估過濾能力密切相關的仍未解決的問題是：誰有義務提供證據表明過濾技術正在被使用——是供應商還是權利人？經濟效益理論指出，成本最便宜的一方是“最接近”技術信息的一方，因其可以最好地控制和管理技術信息，因此舉證責任應該也在這一方面。

有關禁令所能涵蓋的侵權行為的范圍也是一個問題（德國的問題似乎更特殊，但在法國和意大利等其他成員國也有問題出現）。當權利人基于強烈和合法的利益，不僅要求禁止特定的非法內容（或侵權），同時也禁止包括未來所有類似的行為，但提供商卻面臨著無法監控所有類似內容的問題。 假如沒有可用于管理和控制類似侵權的過濾技術，如此將導致承擔整體的監控義務。然而，這仍將主要取決于過濾技術的可得性(availability)。問題的核心是，所有法律都嘗試在提供商的責任和他們過濾非法內容的能力之間找到平衡。

在多個利益方之間取得平衡是困難的，起點是激勵提供商有動機去開發和使用過濾技術，以防止未來發生類似的侵權。然而，在缺乏一般技術手段避免侵權（不可得性）上，他們不應承擔責任，過濾技術的可得性有很大的不同，這取決于被監視的內容，如有版權的內容或誹謗言論。

要解決這個困境有多種可能性，其中一個解決方案可能是依循民法原則，交由法院制定標準，然而，這可能因標準不同而導致一個分裂的歐洲，如德國聯邦法院和荷蘭法院對市場平臺運營商，就做出相對不同的判決。此外，能為雙方提供法律安全保障，具有平衡性和動態性標準，也不能保證會及時建立。

因此，我們參考電子商務指令第13條的模式，并參考行業標準，提出混合的共同管制模式，（也許是有限地）用于某些（突出）案例，例如版權或商標侵權（例如芬蘭的注意與移除程序”）。為了避免某些狀況沒有標準可言（用習慣做法取代），可以通過加入“歐盟產品安全模式”的要素（所謂的“新方法”）來提升該模式，例如委托“歐洲標準化委員會”制定標準。

同樣的模式可以應用于其他領域，如在線出版（論壇，博客等）。在德國已經有了自律性的機構，這些（或其他）機構可以制定標準讓提供商在涉及誹謗言論方面有所遵循。或者，為了考慮誹謗案件的特定情況等，因可能與侵犯版權的情形大不相同，對于（中介商）責任的判定可以留給法庭去裁決。

最后，這種模式還可以結合激勵措施，讓提供商愿意遵守這些標準，如賦予權利人要求廣泛禁令的權利。換句話說，只有愿意遵守行業標準的提供商才能援引這樣的保護（限于特定內容的禁令）——其他中介商將面臨全面性的過濾禁令。

最后，沒興趣從其活動中獲取利潤的提供商應免于遵守這些規定，他們的義務應該僅限于過濾特定內容。

G.通報義務——披露信息行為

另一個沖突領域涉及通報和披露用戶和客戶信息。由于這些義務一方面與隱私法規密切相關，另一方面也涉及知識產權法規，本報告將不進一步討論這些問題。歐洲法院即將對此做出決定。

J.Web 2.0——內容聚合等

就Web 2.0服務商或內容聚合商而言，我們認為有必要等待進一步的發展，采用法律規則去應對一種可能只是短暫性質的商業模式，并不明智。Web 2.0服務呈現極為多樣性的發展，無法簡化為一個模式。此外，現行規則似乎是適當的：有關責任的問題可以根據內容管控的程度、內容選擇等來進行判斷——所有的標準已經到位，并可以由法庭處理。

（ 責任編輯：鐘宇歡）

D92

：A

：1001-4225（2017）07-0060-06