民法典編纂中的決議：法律屬性、類型歸屬與立法評析

瞿靈敏

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

民法典編纂中的決議：法律屬性、類型歸屬與立法評析

瞿靈敏

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

決議作為團體自治的工具，是團體成員的意思表示根據(jù)多數(shù)決的意思表示吸收規(guī)則所形成的法律行為。從意思表示的內容、方向和合成方式為要素的意思表示構造規(guī)則出發(fā)，決議是與單方法律行為、契約、共同法律行為并列的獨立法律行為類型。決議屬于法律行為卻又難以適用法律行為一般理論存在邏輯上的悖論。此一悖論皆因傳統(tǒng)法律行為理論以個體法上典型的具體法律行為為原型構建法律行為的一般理論和既有法律行為理論只重視作為法律行為構成要素的意思表示而忽略意思表示之間的構造規(guī)則所致。《民法總則》將決議作為一種獨立的法律行為納入到法律行為章中，卻將決議的撤銷以分散立法的方式在法人部分等以單獨規(guī)定。這體現(xiàn)了立法者將決議整合進法行為的意圖不僅豐富了法律行為的類型，也開創(chuàng)了決議入典的新模式。

法律行為；決議；私法自治；團體自治；意思表示構造規(guī)則

引 言

如果說人類社會到19世紀為止所經歷的“從身份到契約”的社會演進見證了個體在私法關系中地位的崛起，*參見[英]亨利·薩姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，中國社會科學出版社2009年版，第130頁。那么20世紀以來人類社會所經歷的個體重新回到團體之中的社會變遷則宣告了團體在私法關系中的全面勃興。正所謂“我們生活在組織之中，通常也死于組織之內。而介于生死之間的生活空間，也由組織填滿”。*[美]理查德·H·霍爾：《組織、結構、過程及結果》，張友星等譯，上海財經大學出版社2003年版，第4頁。團體的這種地位使得團體治理成為了現(xiàn)代私法研究的重要課題。法律行為是實現(xiàn)私法自治的工具，自然也是實現(xiàn)團體自治的工具。團體和其成員在法律人格上的相對分離決定了團體自治包含了內部自治和外部自治兩個密切聯(lián)系卻又相對分離的面向。就團體的外部自治而言，它與個體自治相似，主要是團體作為一方主體通過實施單方法律行為和與其他主體締結契約來實現(xiàn)的；內部自治則不同，它主要是通過團體機關形成決議來實現(xiàn)的。也正因如此，拉倫茨才說：“決議旨在構筑他們共同的權利領域或者他們所代表的法人的權利領域”*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(下冊)》，王曉曄、邵建東等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第433頁。。

但長期以來，法律行為理論研究對團體行為的關注都偏重于團體外部行為，作為團體內部行為的決議卻被忽略。域內外經典民法教科書也僅在法律行為的分類時對決議有過只言片語的論述，缺乏對決議本源性問題的深入探究。隨著公司治理理論的興起，作為團體內部治理工具的決議開始引起學者的關注，但有關決議的研究主要集中在商法領域，研究的內容也主要局限于股東會、董事會的決議效力和瑕疵決議的救濟方式，*這方面的代表作如，錢玉林：《公司法事實問題研究》，法律出版社2014年版；李志剛：《公司股東大會決議問題研究——團體法的視角》，中國法制出版社2012年版；韓龍：《公司董事會決議效力研究》，法律出版社2016年版；石紀虎：《股東大會制度法理研究》，知識產權出版社2011年版等。鮮有研究對決議和法律行為的關系這類一般性的理論問題展開深入探討。近年來，一些學者開始討論決議的本源性問題并力圖建構決議的一般理論，更有學者希望借助民法典編纂的契機，將決議納入到民法典總則之中。*中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》已經在第六章“法律行為”中對決議的成立和效力問題作了一般性規(guī)定。http://www·civillaw·com·cn/zt/t/?id=30198，最后訪問時間2016年7月25日。相關學者論述可參見王雷：《論民法中的決議行為——從農民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議》，載《中外法學》2015年第1期；薛波：《我國未來<民法總則>決議行為的立法安排》，載《湖北社會科學》2016年第2期。在學者們的極力呼吁下，《中華人民共和國民法總則(草案)(以下簡稱《民法總則(草案)》)前四次審議稿也均在法律行為部分規(guī)定了決議，*分別參見《民法典總則(草案)》前四次審議稿的第113條第2款、第127條第2款和135條第2款、137條第2款。其中第一次審議稿規(guī)定：“法人、非法人組織的決議行為應當依照法律或者章程規(guī)定的程序和表決規(guī)則成立”；第二、三次、四審議稿規(guī)定：“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立”。2017年3月15日全國人民代表大會表決高票通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，決議正式成為了民法總則的制度。*參見《民法總則》第134條第2款。雖然《民法總則》的通過標志著決議“入典”已成事實，但有關決議“入典”的理論研究卻遠未結束，甚至可以說才剛剛開始。理論上迫切需要對決議的法律行為屬性進行證成，因為《民法典總則》雖將決議規(guī)定在法律行為部分，但立法并不能夠終結決議是否屬于法律行為的理論爭議。在此基礎上，理論上需要進一步回應兩個問題：第一，決議在類型上歸屬于何種法律行為？是屬于一種獨立的法律行為類型，還是包含在某種既有的法律行為類型之中？第二，理論上一般認為法律行為的一般理論不適用于決議，但決議作為法律行為卻不適用法律行為的一般理論存在邏輯上的悖論。因此必須找出這一悖論產生的原因并尋求消解悖論的方法。此外，理論上還有必要對《民法總則》第134條第2款在“民事法律行為”一章的體系位置進行分析，明晰決議的法律適用問題。

一、決議的法律行為屬性及其證成

在法律行為理論誕生的德國，將決議定性為法律行為已是理論上的共識，分歧僅在于決議應歸屬何種具體的法律行為。受19世紀個人主義哲學思潮的影響，整個法律行為理論都是以個體法上典型的法律行為為原型建構的，決議作為團體法上的現(xiàn)象并未在法律行為理論中得到充分的體現(xiàn)。此外，受民商分立立法模式的影響，在商法領域占據(jù)支配性的理論是商行為理論，法律行為在商法領域并未取得理論上的支配地位。這就使得主要存在于商法領域的決議在法律行為的理論研究中被進一步忽略。*盡管《德國民法典》對決議作了規(guī)定，但卻并未將其置于“法律行為”部分，而是規(guī)定在“法人”部分，這就造成了決議在立法上游離于法律行為之外的現(xiàn)象。不過，德國經典民法教科書在法律行為的類型劃分部分仍然對決議有所提及并且多將其歸入多方法律行為之中。例如，弗盧梅、拉倫茨均認為決議乃是多方法律行為的一種，*參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第159-160頁；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(下冊)》，王曉曄、邵建東等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第431頁。梅迪庫斯雖將決議從多方法律行為中分離出來作為與之并列的一類法律行為，*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第166頁。不過考慮到其分類依據(jù)是意思表示的數(shù)量，因此可以認為在梅迪庫斯那里決議雖被作為獨立的法律行為類型，但它在本質上仍屬于一類特殊的多方法律行為。

臺灣地區(qū)民法學界大多將決議定性為法律行為，但在決議歸屬于何種法律行為類型的問題上，也存在不小分歧。王澤鑒教授將決議歸入合同行為之中；*參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第261頁。需說明的是，我國大陸地區(qū)慣用合同這一術語來表示契約，因而經常不區(qū)分合同與合同行為(參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1999年版，第214頁)，實際上合同行為并非雙方對立意思表示一致所形成的契約(合同)，乃是兩個以上內容相同、方向一致的意思表示一致的法律行為，因此合同行為與共同法律行為屬同一概念。本文引文中若出現(xiàn)“合同行為”表述均指共同法律行為。史尚寬教授則認為決議只是酷似團體設立這類合同行為，但在性質屬于合成行為而非合同行為；*參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第311頁。李宜琛教授認為決議屬于多方法律行為中的集合行為；*參見李宜琛：《民法總則》，中國方正出版社2004年版，第153頁。柯芳枝教授則認為，決議帶有團體法性質的特征，不能硬套于傳統(tǒng)法律行為的分類，屬于獨立的法律行為類型。*柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第239頁。大陸民法學界通說認為決議在性質上屬于法律行為，*參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第133頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第488頁；張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1999年版，第214頁。但在決議類型歸屬上，理論上也存在著共同法律行為說、獨立的多方法律行為說和單方法律行為說等不同觀點。*共同法律行為說的代表性觀點可參見韓長印：《共同法律行為理論的初步建構——以公司的設立為分析對象》，載《中國法學》2009年第3期；許中緣：《論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團決議的撤銷為研究視角》，載《中國法學》2013年第6期。多方法律行為說可參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第133頁。單方法律行為說可參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1999年版，第214頁。

上述論著在法律行為的類型劃分中涉及決議，不管其具體歸屬何種類型，但在承認決議的法律行為屬性這一點上應該是確定無疑的。但由于前述學者并未對決議為何屬于法律行為進行任何論證，因此，即便在法律行為的分類時將其歸入某類法律行為類型之中，卻仍然不能打消理論上對決議是否屬于法律行為的疑慮。事實上，確有不少學者質疑決議的法律行為屬性。

在質疑決議法律行為屬性的諸多觀點中，有四種觀點頗具代表性：其一，法律行為以意思表示為要素，而構成決議的單個成員的表決并非意思表示；其二，法律行為以意思自治為基本原則，而決議所遵循的多數(shù)決屬于民主原則，違反了意思自治；其三，法律行為是創(chuàng)設私法效果的設權行為，而決議屬于法律行為的一個階段，并不直接產生私法效果；其四，決議瑕疵不同于意思表示瑕疵，前者包含程序瑕疵和內容瑕疵，后者不包括程序瑕疵。上述四種觀點均試圖通過決議與法律行為、意思表示的對比來發(fā)現(xiàn)決議不具備法律行為、意思表示的某些特征或具備它們所沒有的特征來證明決議的異質屬性。不過，在筆者看來這些觀點都難以成立。

(一)構成決議的表決在性質上屬于意思表示而非意思通知

有學者指出，法律行為以意思表示為要素，而作為決議要素的團體成員的表決在性質上屬于意思通知而非意思表示，因此決議并非法律行為。*參見葉林：《商行為的性質》，載《清華法學》2008年第4期。法律行為意義上的意思表示是表意人將希望發(fā)生私法效果的內心意思通過表示行為表達于外的行為。從這個角度講，意思表示在本質上包含兩個方面的要素，即意欲發(fā)生私法效果的內心意思和將內心意思表達于外的表示行為，*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學出版社2015年版，第165頁。前者屬于意思表示的內部要件，后者屬于意思表示的外部要件。*參見[德]耶爾格·諾伊爾：《何為意思表示？》，紀海龍譯，載《華東政法大學學報》2014年第5期。而意思通知則不同，它雖存在著與意思表示相似的表示行為，但卻并不包含旨在引起法律效果的內心意思，*參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第132頁。其法律效果系由法律所直接規(guī)定。構成決議的單個團體成員的表決，是團體成員就提交表決的事項以投票或章程規(guī)定的其他方式將其所追求的，包含在贊成、反對或棄權中的效果意思表示于外的行為。從表決的這一特征來看，它完全具備了意思表示所必須的內部要件和外部要件。首先，表決具備意欲發(fā)生私法效果的內心意思。這種追求特定私法效果的內心意思包含在表決者所作的贊成、反對和棄權的選擇中；其次，表決具備了將追求私法效果的內心意思表達于外的表示行為。表決可以以投票或者其他章程規(guī)定的方式進行，但不管采取何種方式，其目的都在于將追求特定法律后果的內心意思表達出來。

(二)決議的多數(shù)決以團體成員的自由同意為前提并未背離意思自治

另有觀點認為，決議所要求的多數(shù)決原則在本質上是一種民主原則，而民主要求少數(shù)服從多數(shù)，這與法律行為所堅持的意思自治原則相背離，因此，決議不屬于法律行為。*參見陳醇：《意思形成與意思表示的區(qū)別：決議的獨立性初探》，載《比較法研究》2008年第6期。有學者更是形象地將決議中少數(shù)派受多數(shù)派*本文所謂的“多數(shù)派”，是指在決議中代表決議所要求的最低表決權數(shù)的表決權主體，而“少數(shù)派”則是指放棄表決權者和所持表決權數(shù)未達到決議所要求的最低表決權數(shù)的表決權主體。意思表示內容拘束的現(xiàn)象描述為“成員個人意思自由與結果不自由的特殊結合”。*葉林：《股東會會議決議形成制度》，載《法學雜志》2011年第10期。不過，筆者認為，決議的多數(shù)決原則并不構成對法律行為意思自治原則的背離，因為多數(shù)決的原則本身仍然是建立在團體成員自由同意的基礎之上的，因此從根本上說，多數(shù)決仍然是以意思自治為前提的。

表面上看，決議的多數(shù)決原則要求少數(shù)服從多數(shù)確實背離了法律行為所遵循的私法自治原則。因為決議的結果是將多數(shù)派的意思擬制為全體表決者的意思，少數(shù)派的意思被多數(shù)派的意思所湮沒，但卻依然要受到決議內容的拘束。因此，決議對于多數(shù)派而言是自治，對于少數(shù)派而言則是他治。但事實上，少數(shù)派受多數(shù)派意思表示內容的拘束仍然是建立在其自由同意的基礎上的。因為“多數(shù)決的規(guī)則，其本身就是一種約定的確立，并且假定至少有過一次全體一致同意”。*[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第18頁。決議的多數(shù)決規(guī)則要么由法律所規(guī)定，要么由章程所規(guī)定，但無論屬于何種情況表意者成為該團體成員便視為對該多數(shù)決規(guī)則的同意，因為其成為團體成員是基于其自由意志的選擇。因此，多數(shù)決所表現(xiàn)出來的對決議中少數(shù)派效果意思的背離本質上并非是對意思自治的反叛，相反，由于多數(shù)決原則是以成員自由同意為前提的，執(zhí)行多數(shù)決從根本上來講不過是對團體成員意思自治的貫徹。

(三)決議是獨立的內部法律行為而非外部法律行為的意思形成階段

有學者認為：“法律行為是一個對外意思表示的制度，而決議是一個內部意思形成的制度”；*陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第146、140頁。決議“并非完整的法律行為，而系法律行為之效果意思形成階段”，“決議行為并不能像法律行為那樣在當事人之間產生權利義務關系，它與法律行為依意思表示形成法律關系的本質有著顯著的差異”。*徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構造》，載《法學研究》2015年第4期。司法實踐中也有觀點認為：“公司作為主體實施法律行為的過程可以劃分為兩個層次：一是公司內部意思形成階段，通常表現(xiàn)為股東會或董事會決議；二是公司對外做出意思表示的階段，通常表現(xiàn)為公司對外簽訂合同。”*《綿陽市紅日實業(yè)有限公司、蔣洋訴綿陽高新區(qū)科創(chuàng)實業(yè)有限公司股東會決議效力及公司增值糾紛案》，載《最高人民法院公報》2011年第3期。依據(jù)上述觀點，決議只是形成了團體內部的一種效果意思，它必須經過團體代表機關的對外表示才能轉化為法律行為并產生私法效果。實際上，這種觀點從根本上混淆了團體內部的法律行為和團體外部的法律行為。造成這種錯誤認識的原因在于論者將法人的構造視為是對自然人的模擬，將決議中單個的表決行為等同于自然人在形成意思表示或作出法律行為時所經歷的內心糾結，進而將決議行為等同于自然人經過內心糾結后所形成的效果意思，從而否定了決議作為團體內部法律行為的獨立性，而僅僅將其視為外部法律行為的一個階段。*參見徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構造》，載《法學研究》2015年第4期。

實際上，自然人在作出意思表示時所表現(xiàn)出的各種內心糾結與決議中單個的表決有著本質的不同，前者屬于自然人的心理活動過程，不能成為可以直接接受法律評價的法律事實。可以說，自然人在形成效果意思時所經歷的內心糾結在法律評價上根本就不存在。但決議中的表決則不同，無論是贊成、反對還是棄權，它們均已經通過投票等表示行為外化為可以進行法律評價的法律事實。因此，將決議中的表決等同于自然人形成效果意思的內心糾結，進而將通過多數(shù)決原則形成的決議等同于自然人經過內心糾結后形成的效果意思的類比并不恰當。

決議對于團體而言，并非如自然人通過內心糾結所形成的效果意思那樣僅構成法律行為的一個階段，而是一個完整的法律行為。將決議視為團體對外法律行為的一個階段的觀點混淆了團體對內的法律行為和團體對外的法律行為。誠然，除就純粹內部事項所作的決議外，決議內容的實現(xiàn)必須經過團體代表機關通過對外意思表示形成法律行為來創(chuàng)設團體對外的權利義務關系。從這個角度看，團體決議是形成其外部權利義務關系的基礎，也就是說決議的內容構成了團體對外意思表示或法律行為內容的來源。但是，將決議內容外部化的這一行為本身已經構成一項獨立、完整的意思表示或法律行為，決議并不屬于該意思表示或法律行為的一個階段。這一點通過一個簡單的例子即可說明：如果團體的代表人在進行對外意思表示或作出法律行為時，出于故意或過失將非屬于決議內容、甚至與決議內容完全相反的事項作為意思表示或法律行為的內容，此時該意思表示或法律行為依然成立，但卻與決議毫無關聯(lián)，至于團體可否以其違反決議內容為由否定其效力則屬于另一個問題。決議既然不屬于外部法律行為的一個部分，那便是一個獨立的法律行為。事實上，決議也創(chuàng)設了法律關系，只不過這種法律關系是團體內部關系層面成員和團體之間的法律關系，而非團體與外部第三人的法律關系，但它在性質上同樣是一種私法上的權利義務關系。

(四)決議瑕疵屬于法律行為瑕疵而非意思表示瑕疵

還有一種否定決議法律行為屬性的觀點認為，決議瑕疵包括程序瑕疵和內容瑕疵，屬于意思形成階段的瑕疵，而意思表示瑕疵不包括程序瑕疵，屬于意思表示階段的瑕疵。*參見陳醇：《意思形成與意思表示的區(qū)別：決議的獨立性初探》，載《比較法研究》2008年第6期。然而，決議和意思表示本不屬于同一層次的概念，將決議瑕疵和意思表示的瑕疵進行對比，實際上是混淆了法律行為和意思表示。至于決議瑕疵屬于意思形成階段的瑕疵的觀點本質上仍然是屬于將決議定性為意思形成的觀點，對此前文已經作了回應，故此不予贅述。

在意思表示和法律行為的關系上，理論界向來存在著同一說和二分說之爭。持同一說的學者認為，意思表示和法律行為具有相同的本質，其差異僅在于定義的角度有所不同而已；*德國民法史上，薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德等古典主義學者均持同一說，《德國民法典》在用語上也未完全區(qū)分法律行為和意思表示。參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第35、38頁。我國持同一說的觀點可參見朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004年第1期；薛軍：《法律行為理論在歐洲私法史上的產生及其術語表達問題研究》，載《環(huán)球法律評論》2007年第1期。但現(xiàn)今主流學說認為，意思表示僅僅是法律行為的要素，除單方法律行為外，意思表示并不等于法律行為，而且在特殊的法律行為中，除意思表示的要素外，尚需要其他法律事實，因此意思表示和法律行為并非同一概念。*參見[德]漢斯·哈騰豪爾：《法律行為的概念——產生以及發(fā)展》，孫憲忠譯，載楊立新主編：《民商法前沿(第1、2輯)》，吉林人民出版社2002年版，第137—144頁。筆者贊同二分說，但理由與前述二分說的觀點有所不同。在筆者看來，在由多個意思表示構成的法律行為中，法律行為除意思表示的構成要素外，還需要構成它的單個的意思表示符合特定的意思表示構造規(guī)則。例如，在契約這一法律行為中，僅有兩個意思表示并不能使契約成立，它還要求這兩項意思表示滿足方向相反、內容對立、交錯合致。也就是說法律行為在結構上可以表述為“法律行為=意思表示+意思表示構造規(guī)則+(其他法律事實)”。

既然意思表示和法律行為是兩個不同層次的概念，那么法律行為的瑕疵自應區(qū)別于意思表示的瑕疵。法律行為瑕疵可能由意思表示瑕疵所引起，但并不等同于意思表示瑕疵，意思表示瑕疵也不必然導致法律行為的瑕疵。以決議為例，若董事會以8票贊成2票反對的多數(shù)決通過了某項決議，事后查明贊成票中有1人系受到另一董事脅迫而被迫投了贊成票。此時，受到脅迫的董事的意思表示存在瑕疵，但扣除該瑕疵意思，決議仍舊符合多數(shù)決，因此意思表示的瑕疵并未導致決議的瑕疵。決議屬于法律行為，其瑕疵自然也就不同于意思表示的瑕疵，所以決議瑕疵不同于意思表示瑕疵不僅不是否定其法律行為屬性的理由，反而是其作為法律行為的應有之義。至于決議瑕疵包括程序瑕疵也并非否定其法律行為屬性的理由。程序瑕疵固然不屬于意思表示的瑕疵形態(tài)，但卻可能是法律行為的瑕疵形態(tài)，意思表示不存在程序瑕疵不代表法律行為不存在程序瑕疵。除單方法律行為以外，法律行為并非意思表示，法律行為由意思表示按照一定的意思表示構成規(guī)則組合而成，而意思表示的構造規(guī)則就是法律行為的程序，如果違反了構造規(guī)則即構成法律行為的程序瑕疵。實際上已經有學者指出“程序作為意思表示所需要遵循的重要內容，在法律行為中具有重要的意義”。*許中緣：《論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團決議撤銷為研究視角》，載《中國法學》2013年第6期。因此，程序瑕疵并非為決議所獨有，而是為單方法律行為以外的所有法律行為類型所共享。

某一行為是否屬于法律行為，要看它是否符合法律行為的本質，至于該行為與其他具體法律行為存在一些特征上的差異，則并不能夠成為否定其法律行為屬性的理由。因為，具體類型的法律行為之間存在特征上的差異本就是法律行為類型劃分得以進行的前提。因此，要判斷決議是否屬于法律行為，關鍵不是要去和其他具體法律行為進行特征上的對比，而是要檢視其是否符合法律行為的本質。法律行為的本質在于通過意思表示來產生私法效果，它是所有具體法律行為所共享的根本特征。因此，判斷決議是否屬于法律行為只需要看決議是否由意思表示所構成，以及決議是否根據(jù)意思表示產生了相應的私法效果。上文已經論證了構成決議的單個團體成員的表決在性質上屬于意思表示，而這些意思表示根據(jù)多數(shù)決所形成的決議也直接產生了團體內部的私法效果，因此決議符合法律行為以意思表示為要素的設權行為的本質，在性質上屬于法律行為。

二、決議在法律行為體系中的類型歸屬

決議既屬于法律行為，那便需要判斷其屬于何種類型的法律行為。這是因為，各種具體法律行為除具有法律行為的共同的本質特征外，還具有其各自所獨有的特征。這些特征直接決定了該法律行為的規(guī)范設置，從而避免了將此種法律行為的規(guī)范適用于彼種法律行為。因此，任何具體的法律行為都應該首先適用其自身的法律規(guī)范，法律行為的一般規(guī)則只有在具體法律行為規(guī)范不足時才起到補充作用。判斷決議在法律行為中的類型歸屬，明晰其與其他具體法律行為之間的差異，對于構建其法律規(guī)范和確定其法律適用都具有重要意義。

(一)意思表示數(shù)量和參與法律行為人數(shù)的分類標準無法適用于決議

既有關于法律行為的分類中，與決議密切相關的是單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為的類型劃分。幾乎所有的文獻在涉及到決議的類型歸屬時，都將決議與這種類型劃分聯(lián)系在一起，且根據(jù)這種分類將決議歸入到多方法律行為之中。其實，將法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為是一種被普遍運用但又不甚恰當且無甚實益的類型劃分方式。

首先，該類型劃分的標準并不準確。從相關文獻來看，這一類型劃分的標準主要有兩個，即意思表示的數(shù)量和參與意思表示的當事人的人數(shù)。但遺憾的是，這兩個標準都存在問題。法律行為固然可以劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為，但是意思表示的數(shù)量和參與意思表示的當事人的數(shù)量卻并非這一類型劃分的標準。因為，意思表示并不等于法律行為。單方法律行為是指僅需要單方意思表示即可成立的法律行為，典型的單方法律行為如動產所有權的拋棄、非婚生子的認領、遺囑。但僅有一個意思表示的行為并非都是單方法律行為，它亦可能是決議。例如，在某公司召開的股東會上僅由一名持股99%的股東出席并作出表決，此時該法律行為雖只有一個意思表示但在性質上卻屬于決議而非單方法律行為，而根據(jù)該標準，決議均被歸入到多方法律行為之中。與此類似，雙方法律行為通常被視為契約的同義詞，但由兩個意思表示所構成的法律行為并非都屬于契約，其亦可能屬于共同法律行為或決議。例如，兩人設立公司的設立協(xié)議即屬于共同法律行為，而公司成立后該兩名股東在股東會上按多數(shù)決作出的決定即屬于決議，然而無論是共同法律行為還是決議，在前述類型劃分標準下都屬于多方法律行為的范疇。

將參與法律行為的當事人數(shù)量作為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為的類型劃分標準是一種比意思表示數(shù)量更為糟糕的分類標準。要知道，構成法律行為要素的單個的意思表示既可能是由一名當事人所作出，也可能是由多名當事人所作出。因此，由多個當事人所參與的法律行為在類型上并不必然屬于多方法律行為，它亦有可能是單方法律行為或者契約。例如，在共同共有的動產所有人一致決定拋棄動產所有權的行為中，參與法律行為的當事人的數(shù)量是所有的共有人，但其行為類型卻屬于單方法律行為而非多方法律行為。又如，就構成契約的意思表示而言，“固以兩個為常見，唯不以兩個為限，三個以上亦無不可，例如債務承擔之契約，系由債權人、原債務人、債務承擔第三人意思表示而成立”。*陳鈨雄：《民法總則新論》，三民書局(臺北)1982年版，第415頁。但如果將參與意思表示的當事人的數(shù)量作為法律行為類型劃分的標準，則共有動產之拋棄和債務承擔契約均將被歸入多方法律行為之列。

其次，該類型劃分不僅實益有限，還造成了理論的混亂。將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為的本意是要根據(jù)其成立所必備的意思表示的數(shù)量或當事人的人數(shù)來判斷該法律行為是否成立。但正如上文所述，意思表示的數(shù)量和參與法律行為的當事人的人數(shù)根本就不能成為這一類型劃分的依據(jù)。根據(jù)這一標準所得出的類型劃分，會導致不同類型的法律行為在外延上出現(xiàn)交叉的現(xiàn)象，違背了類型劃分的基本準則。例如，由一個意思表示所構成的法律行為包含了單方法律行為和決議，由兩個意思表示構成的法律行為包含了契約、共同法律行為和決議，由三個及以上意思表示構成的法律行為也可能屬于契約、決議或共同法律行為。而由多個當事人參與的法律行為在類型上也包含了單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。

實際上，現(xiàn)實中真正有價值的法律行為類型劃分不是單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為的劃分，而是單方法律行為、契約、共同法律行為和決議的類型劃分。因為，前者僅僅是一種理論上的類型并非實證法上的法律行為類型，實證法上的法律行為也無法與之完全對應，因此實證法上不存在針對這一類型劃分設計的法律行為規(guī)范。相反，后者卻是實證法上的法律行為類型，法律需要針對這一類型劃分來分別設置不同的法律規(guī)范。所幸已有學者意識到單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為類型劃分的缺陷，因此在法律行為的類型劃分上放棄雙方法律行為和多方法律行為的稱謂，轉而使用實證法上存在的契約、共同法律行為和決議，形成了單方法律行為、契約、共同法律行為和決議的類型劃分。*參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第132-133頁。還有學者對單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為的類型劃分標準提出了不同于意思表示數(shù)量的標準。例如，拉倫茨教授首次在單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為的類型劃分標準中提到了“當事人的參與方式”，他認為這一類型劃分的依據(jù)是“法律行為當事人的數(shù)量以及他們的參與方式”。*[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(下冊)》，王曉曄、邵建東等譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第431頁。雖然他的這一類型劃分標準仍然未擺脫當事人的數(shù)量這一錯誤標準的影響，但其將“當事人的參與方式”作為這一類型劃分的標準卻具有重要價值，因為這表明他已經關注到意思表示之間的關系對法律行為類型的影響。

(二)以意思表示構造規(guī)則作為法律行為類型劃分標準的提出

雖然已有學者對單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為的類型劃分標準提出質疑并進行了修正，也有學者將法律行為劃分為單方法律行為、契約、共同法律行為和決議，但此一類型劃分的標準卻并不明確。

在意思表示和法律行為的關系上，筆者在上文中已經通過提出“法律行為=意思表示+意思表示構造規(guī)則”*前文筆者將法律行為的結構公式表述為：“法律行為=意思表示+意思表示構造規(guī)則(+其他法律事實)”，但鑒于“其他法律事實”屬于或有成分，而且“其他法律事實”是否為法律行為之組成部分在理論上尚存爭議，即便其為法律行為之組成部分，它也并非所有法律行為之要素，因此本文對“其他法律事實”暫不作分析。的法律行為構造公式來表明筆者堅持意思表示和法律行為二分說的立場。意思表示構造規(guī)則是構成法律行為的單個意思表示之間的相互關系和合成方式，它包括意思表示的內容、方向和結合方式。除單方法律行為外，意思表示構造規(guī)則的存在成為區(qū)分意思表示和法律行為的依據(jù)。此外，意思表示構造規(guī)則本身也可以作為法律行為類型劃分的標準，單方法律行為、契約、共同法律行為和決議正是根據(jù)意思表示構造規(guī)則進行類型劃分的產物。

決議得以成為與單方法律行為、契約、共同法律行為并列的獨立的法律行為類型，皆因其意思表示構造規(guī)則的差異。既有文獻雖未將意思表示的構造規(guī)則作為法律行為類型劃分的標準進行專門地論述，但在定義相關法律行為和比較不同法律行為之間差異時已經運用到了意思表示的構造規(guī)則。在具體法律行為的定義方面，史尚寬教授認為：“契約為兩個交換所為意思表示一致，而成立之法律行為”；共同法律行為“謂因同方向平行的兩個以上意思表示之一致成立之法律行為，對于當事人有同一價值”。*史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第310-311頁。在不同法律行為的對比分析中，王澤鑒教授在比較契約和共同法律行為時指出，“契約系由雙方互異而對立的意思表示合致而構成。反之，合同行為乃由同一內容的多個意思表示的合致而成立。”*王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第261頁。陳鈨雄教授也認為契約與共同法律行為的區(qū)別“在于合同行為，當事人意思表示之一致，為方向相同平行的融合；在契約行為，當事人必分兩方，其意思表示之一致，乃相向的交錯的統(tǒng)一。”*陳鈨雄：《民法總則新論》，三民書局(臺北)1982年版，第415頁。上述學者對契約和共同法律行為的定義和比較中都包含了對法律行為意思表示構造規(guī)則的描述。就契約而言，無論是“交換所為意思表示一致”，還是“互異對立的意思表示合致”，抑或是“相向的交錯的統(tǒng)一”，都表明契約的意思表示構造規(guī)則是意思表示內容對立、方向相反、交錯合致。就共同法律行為而言，不管是“同方向平行的兩個以上意思表示之一致”且“對于當事人有同一價值”，還是“同一內容的多個意思表示的合致”，抑或是“方向相同平行的融合”，都包含了共同法律行為的意思表示構造規(guī)則是意思表示內容相同、方向一致和結合方式上的全體一致。

類似地，我們可以從意思表示的內容、方向、結合方式三個方面對決議進行檢視，發(fā)掘決議的意思表示構造規(guī)則，并將該構造規(guī)則與契約、共同法律行為的構造規(guī)則進行對比，判斷決議是屬于獨立的法律行為類型還是包含在某種既有的具體法律行為之中。

梅迪庫斯在分析決議特征時曾對決議的意思表示構造規(guī)則有過提及，他認為決議的“若干項意思表示不僅內容相互一致，而且其所運用的語句也完全一致。例如在房屋租賃情形中，一項意思表示云：‘我想出租’，另一項意思表示則云：‘我想承租’；而在一個社團董事會時，多項意思表示一致稱：‘我想選A當司庫’。”*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第167頁。可見，梅迪庫斯是從決議結果的角度對意思表示的構造規(guī)則進行的考察。他只看到了決定決議內容的多數(shù)派的意思表示，卻忽略了那些被多數(shù)表決權所湮沒而未能在最終的決議內容中體現(xiàn)出來的少數(shù)派的意思表示，結果導致少數(shù)派的意思表示被排除在決議的構成要素之外。決議的內容固然由多數(shù)派的意思表示所決定，但這并不意味著少數(shù)派的意思表示就不屬于決議的構成要素，決議作為法律行為，其構成要素是任何享有表決權的成員的意思表示。如果決議的要素只有多數(shù)派的意思表示，那決議便不會遭遇集體行動的困境，也自然無需采取多數(shù)決的方式。實際上，就梅迪庫斯所舉的例子而言，決議的最終結果雖然是將代表多數(shù)表決權的意思表示“我選A當司庫”作為決議的內容，但在決議形成過程中，除偶然地形成一致意思表示外，至少從理論上還可能出現(xiàn)“我選B當司庫”、“我選C當司庫”或“我不同意選A當司庫”等不同內容的意思表示。因此，梅迪庫斯并未能夠真正揭示構成決議的意思表示的構造規(guī)則。

以公司的決議為例，無論是股東會決議還是董事會的決議，構成決議的團體成員的意思表示在方向上都是一致的，即團體成員對提交表決的某一事項所做的表決，無論是贊成、反對還是棄權，該意思表示都指向該會議體機關作出，而公司的機關并無獨立的法律人格，因此，團體成員在決議中的意思表示實際上指向的都是該團體。*不過也有學者認為構成決議的單個意思表示并不要求方向上的一致，因為“決議中行為人的個人意思表示彼此可能并行相同、并行不同，也可能對立相反”。參見王雷：《論民法中的決議行為——從農民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議》，載《中外法學》2015年第1期。在內容方面，作為決議意思表示的表決可以是贊成、反對或棄權，因此構成決議的單個意思表示在內容上可能相同也可能不同，可見決議對意思表示的內容并無必須一致的要求。在意思結合方式上，決議都是一種多數(shù)決，即決議最終是將代表多數(shù)表決權的意思表示的內容作為決議的內容。盡管私法上的多數(shù)決與民主政治上的多數(shù)決不同，它既包括依據(jù)主體人格平等所建立的人頭決，也包括根據(jù)資本平等原則所建立的資本決，但無論是哪一種多數(shù)決原則，它都要求決議的內容根據(jù)代表多數(shù)表決權的成員的意思表示進行確定。因此，決議的意思表示構造規(guī)則在意思表示合成方式上采取的是多數(shù)決規(guī)則。在意思表示構造規(guī)則的三個方面，決議要求無論意思表示的內容是否一致，所有的意思表示都必須向團體作出，且這些意思表示根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的多數(shù)決原則形成決議。

(三)決議為意思表示構造規(guī)則標準下的獨立法律行為類型

決議在意思表示構造規(guī)則上的差異決定了決議是不同于單方法律行為、契約和共同法律行為的獨立法律行為類型。

首先，決議不同于單方法律行為。決議雖可由一個意思表示構成，但它要求該意思表示必須代表多數(shù)表決權，而單方法律行為只需一個意思表示既可成立，它對該意思表示并無其他限制。不過有學者從法律行為主體的角度，將決議歸入單方行為之列。其理由在于，在決議行為中，雖有眾多主體參與表決，但由社團一人作出決議，且形成決議的單個意思表示在決議形成后均喪失其獨立性，因此決議系單方行為。*徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構造》，載《法學研究》2015年第4期；吳高臣：《論股東大會決議的性質》，載《首都師范大學學報(社會科學版》2014年第6期。筆者認為，決議雖為團體之決議，但決議卻具有對團體自身和其成員的拘束力，它不僅為團體設定權利義務，也為團體成員設定了權利義務。而根據(jù)“未經他人同意，不得干涉他人法律領域”*薛軍：《意思自治和法律行為涉他效力的模式選擇》，載《上海財經大學學報》2008年第5期。的一般原理，單方法律行為原則上不得為行為人以外的人設定權利義務，例外情況下法律也只承認利他單方法律行為的效力。因此，從決議為團體成員設定義務的角度看，決議也絕非單方行為。實際上，將決議認定為單方法律行為是因為論者采取了外部視角的觀察方式，但作為團體內部自治的方式，對其應該采取內部視角的觀察方式。在內部關系層面決議是團體成員根據(jù)多數(shù)決的意思表示吸收規(guī)則形成的法律行為，從構造上看它并不符合單方法律行為僅需要一個意思表示即可成立的特征。

其次，決議不同于契約。雖然理論上有學者利用公司契約理論將決議視為一種組織性契約，*參見王延川：《有限責任公司合約效力的司法干預及其界限》，載《法商研究》2011年第2期。但公司契約理論中所謂的“契約”并非作為法律行為類型的契約，而只是一種描述性概念，不具有法學上的規(guī)范含義。公司契約理論的提出是“將公司視為各種社會關系組成的綜合體”，強調“公司是股東和利益相關者自治的產物而非國家強制性規(guī)范的對象，并由此主張公司法的性質應當是任意法而非強行法”，它“充其量只是為公司立法以及司法實務提供了一個宏大敘事的意思自治思路而已”。*參見吳建斌：《合意原則何以對決多數(shù)決——公司合同理論本土化迷思解析》，載《法學》2011年第2期。因此，即便將決議歸入公司契約理論中的組織性契約中，也不能得出決議屬于法律行為意義上的契約的結論。決議和契約的差異還體現(xiàn)在構成它們的意思表示的瑕疵的救濟以及意思表示瑕疵對法律行為的影響上。在意思表示瑕疵的影響方面，契約一般由兩個意思構成且強調意思表示合致，如果構成契約的意思表示出現(xiàn)瑕疵，契約也會因不符合構造規(guī)則而出現(xiàn)瑕疵；而決議在出現(xiàn)表決權行使瑕疵時，除非扣除該瑕疵表決會導致多數(shù)決無法滿足，否則單個意思表示的瑕疵并不構成決議的瑕疵。在意思表示瑕疵的救濟上，契約允許表意者撤銷有瑕疵的意思表示，而一旦撤銷意思表示，表意者便不再受契約內容的拘束；而決議中，即便允許瑕疵表決者撤銷意思表示，但只要瑕疵表決的撤銷不破壞多數(shù)決，表決權行使瑕疵者仍然要受決議內容的拘束。總之決議和契約在意思表示構造規(guī)則方面的差異是全面的：在意思表示的內容上，契約要求意思表示內容對立，而決議對意思表示的內容并無要求；在意思表示的方向上，構成決議的意思表示在方向上是一致的，而契約則要求意思表示在方向上相反；在意思表示合成方式上，契約要求意思表示合致，而決議要求的是多數(shù)決原則。

最后，決議也不同于共同法律行為。決議和共同法律行為在理論上極易被混淆，不少文獻因此將決議歸入共同法律行為的范疇。*參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第261頁。例如韓長印教授認為，決議屬于共同法律行為的一種，而非與共同法律行為并列的法律行為類型。在其看來，是否采取多數(shù)決并不是將決議從共同法律行為中獨立出來的理由，共同法律行為亦可采取多數(shù)決。*參見韓長印：《共同法律行為理論的初步建構——以公司的設立為分析對象》，載《中國法學》2009年第3期。許中緣教授也認為，決議的多數(shù)決規(guī)則和共同法律行為所采取的合意規(guī)則只具有程度上的差異而無本質區(qū)別，因此將決議獨立于共同法律行為的理由并不充分。*參見許中緣：《論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團決議撤銷為研究視角》，載《中國法學》2013年第6期。但筆者認為，共同法律行為所要求的一致同意和決議的多數(shù)決的差異是性質的差異而非程度的差異。共同行為只能采取一致同意，而決議則只需要多數(shù)決即可，即便決議時出現(xiàn)了全體一致同意的狀況，那也只能是一種偶然，而非決議所要求的意思表示合成規(guī)則。導致這一差異的根源在于二者目的的不同：共同行為旨在創(chuàng)設目標共同體，因此要求排除異見，而決議的目的在于克服集體行動困境，形成集體意志，因此要求整合異見。因此前者要求意思表示一致，而后者只要求少數(shù)服從多數(shù)。

決議采取多數(shù)決的意思表示合成規(guī)則決定了決議與單方法律行為、契約和共同法律行為之間還存在另外一項重要的差別：在最終形成的法律行為中，構成決議的意思表示喪失了獨立性，而單方法律行為、契約和共同法律行為中構成法律行為的意思表示在法律行為形成之后并不喪失其獨立性。*參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第311頁；李宜琛：《民法總則》，中國方正出版社2004年版，第153頁。也就是說，在單方法律行為、契約和共同法律行為中，法律行為可以逆向地還原到構成它的單個意思表示，而決議卻無法還原到構成它的每一個意思表示。

三、決議不適用法律行為一般理論的悖論及其消解

從邏輯上講，既然決議屬于一類具體的法律行為，那么它除了適用專門針對它所設置的法律規(guī)范外，還應當適用法律行為的一般規(guī)范。但理論上對于決議適用法律行為的一般理論卻質疑頗多。

在決議是否適用法律行為一般理論的問題上，理論上存在著完全否定說和部分否定說兩種不同的觀點。完全否定說認為，法律行為一般理論完全或幾乎不適用于決議。例如有學者認為：“傳統(tǒng)法律行為理論不是冷落了決議，而是根本不能適用于決議”。*陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第130頁。還有學者指出：“關于股東大會的決議，因其意思形成方法帶有團體法的特點，于其效力也強烈要求團體法律關系的穩(wěn)定，大部分法律行為或意思表示的一般原則不適用于決議。”*[韓]李哲松：《韓國公司法》，金日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第383頁。另有學者認為：“公司決議是個別股東通過表決機制而形成的集體意思。民法基于自然人主觀心理的瑕疵判斷，對股東大會決議瑕疵的判斷存在適用上的困難”。*錢玉林：《股東大會決議的法理分析》，載《法學》2005年第3期。部分否定說認為，法律行為一般理論中有部分仍可使用于決議。如有學者指出，“由于決議屬于意思形成階段的法律行為，傳統(tǒng)意思表示瑕疵理論中除了意思形成階段的瑕疵如受脅迫、欺詐等瑕疵可以適用于決議外，其他屬于意思與表示不一致的，如真意保留、虛偽表示不能適用于決議”。*韓龍：《公司董事會決議效力研究》，法律出版社2016年版，第44頁。還有一種觀點認為，“在法律適用上，對團體成員可依據(jù)自然人為原型的民法理論進行分析和推理；而對于團體整體，則不能適用民法上以自然人為基礎的民法理論，而應遵循團體法上的特殊規(guī)則”。*李志剛：《公司股東大會決議問題研究——團體法的視角》，中國法制出版社2012年版，第58頁。在這種觀點看來，構成決議的表決行為可適用法律行為關于意思表示的一般理論，但決議自身則不能適用法律行為一般理論。可見，無論是完全否定說，還是部分否定說，理論上對決議適用法律行為一般理論在整體上持否定態(tài)度。決議屬于法律行為，但卻又不適用法律行為的一般理論，這在邏輯上是一個悖論。為此，理論上需要探尋造成這一悖論的原因并消解這一悖論。

(一)決議不適用法律行為一般理論的原因

決議屬于法律行為卻又不適用法律行為一般理論悖論的產生與實證法上一般法律行為的規(guī)則設計模式和傳統(tǒng)法律行為理論只關注作為法律行為構成要素的意思表示而忽略意思表示之間的構造規(guī)則有關。

作為一個學理概念，“法律行為的概念形成于18世紀的法律科學，它并非以歸納的方法將各種法律行為類型進行抽象的結果。進言之，18世紀的法律科學始終都在致力于探尋一般概念。這些一般概念被視為獨立的客觀存在，被賦予了特定的法律特征，然后再以演繹的方式被適用于一般概念的所有具體表現(xiàn)形式。”*[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第33頁。弗盧梅的這段論述告訴我們，抽象的法律行為概念并非是學者通過對現(xiàn)實生活中所存在的各種具體法律行為進行抽象，通過自下而上的方式所創(chuàng)設的，恰恰相反，理論上是先有了一般法律行為的概念，然后再將一般法律行為的規(guī)則以演繹的方式適用于具體類型的法律行為的。然而，《德國民法典》在將法律行為概念法典化和設計法律行為的一般規(guī)則時并未按照18世紀法律科學產生法律行為概念的方式進行。“《民法典》為法律行為制定的法律規(guī)范，從歷史發(fā)展的過程看，并不是為抽象的‘法律行為’所制定。換言之，那些在長期的法律歷史發(fā)展過程中針對單一法律行為所制定的規(guī)范，轉而被適用于抽象的‘法律行為’。”*[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第37頁。也就是說，法典上一般法律行為規(guī)范實際上是以個人法上的法律行為，特別是契約為原型構造的。難怪我國學者會認為“法律行為理論是對合同法總則高度抽象的產物”。*王利明：《法律行為制度的若干問題探討》，載《中國法學》2003年第5期。

到此，我們也就找到了決議作為法律行為卻不適用或基本不適用法律行為的一般理論的第一個原因。那就是，現(xiàn)有關于法律行為的法律規(guī)范并非針對抽象的法律行為而創(chuàng)設，而是將具體法律行為的規(guī)則適用于抽象的法律行為的結果。將按照這種方式構建的法律行為的一般規(guī)則適用到作為抽象法律行為規(guī)則原型以外的其他具體法律行為時，就會遭遇“張冠李戴”的尷尬。因為，具體法律行為比抽象法律行為擁有更多的特征，這些特征直接影響著具體法律行為的規(guī)則設計。而它們對于抽象法律行為而言構成了特征上的冗余，對于原型以外的其他具體法律行為而言構成了特征的錯位，最終受這些特征影響而設計的法律規(guī)則也會出現(xiàn)多余或錯位的現(xiàn)象。因此，在將調整具體法律行為的法律規(guī)范用于抽象法律行為時，那些由冗余特征所決定的法律行為規(guī)范便超出了抽象法律行為的規(guī)范射程，而當據(jù)此構建的抽象法律行為規(guī)范被適用于其他具體法律行為類型時，表面上看是將上位(抽象)概念的法律規(guī)范適用于下位(具體)概念，但實際上卻是將相同位階的此種具體法律行為規(guī)范適用于彼種具體法律行為。但由于這種將此種具體法律行為規(guī)范適用于彼種法律行為時經過了抽象法律行為這一共同上位概念的轉介，因此給人的印象便是抽象法律行為的一般理論不適用于某類具體法律行為的假象。但真相卻是，此種具體法律行為的規(guī)范不能適用于彼種具體法律行為。決議作為法律行為卻不適用法律行為的一般理論的悖論的根源之一即在于此。

導致法律行為一般理論難以適用于決議的第二個原因在于既有法律行為理論自身的不完整性。前文已經證明，法律行為在結構上包括了作為構成要素的意思表示和意思表示之間的構造規(guī)則，它們在法律行為的構造中具有同等重要的地位。然而，既有的法律行為理論卻只關注作為構成要素的意思表示，而忽略構成要素之間的構造規(guī)則。欠缺對意思表示構造規(guī)則的關注必然導致法律行為理論自身的不完整性。其直接后果便是，理論上不能清晰地區(qū)分意思表示和法律行為，立法上將意思表示的法律規(guī)則等同于法律行為的法律規(guī)則，而忽略了法律行為自身的規(guī)則設計。前述否定決議適用法律行為一般理論的觀點中，大部分將決議不適用意思表示的法律規(guī)則作為依據(jù)便是例證。這種在立法上將意思表示的法律規(guī)則視為法律行為規(guī)則的全部的做法，極大地限制了法律行為一般理論對決議的可適用性。

因缺乏對意思表示構造規(guī)則的關注，傳統(tǒng)法律行為理論下法律行為的全部規(guī)則被等同于意思表示的規(guī)則。這雖然也會對單方法律行為、契約等個體法上的法律行為的法律適用產生影響，但其影響程度遠不及對決議等團體法上的法律行為那般嚴重。*例如，在契約中，在一方當事人出現(xiàn)意思表示瑕疵時，現(xiàn)行《合同法》第54條規(guī)定該方當事人可以直接撤銷合同。但正確的做法是，允許該方當事人撤銷其意思表示，待該意思表示被撤銷后，契約因不滿足意思表示的構造規(guī)則而不復存在。不過由于契約一般僅有要約、承諾兩項意思表示，撤銷意思表示和直接撤銷合同在法律效果上并無差異，因此忽略意思表示構造規(guī)則所造成的差異也并未引起重視。這是因為，個人法上的單方法律行為、契約的意思表示數(shù)量也較少，其意思表示構造規(guī)則也都較為簡單，因此意思表示構造規(guī)則的缺失并未對其法律規(guī)范的設置產生實質性影響。但決議一般所涉及意思表示較多，其構造規(guī)則也極為復雜，意思表示的構造規(guī)則對于決議就顯得尤為重要。因此，當法律行為理論欠缺了意思表示的構造規(guī)則，法律行為的一般理論對決議的可適用性也就大打折扣。欠缺意思表示構造規(guī)則的法律行為理論對決議的適用也就被限制在對作為構成要素的單個意思表示的分析之上，但決議采取多數(shù)決的意思表示構造規(guī)則又使得單個的意思表示往往并不直接對決議效力產生影響。

因此，所謂決議不適用法律行為的一般理論的正確表述應該是決議不適用以個體法上的具體法律行為為原型所構建的法律行為的一般理論，以及決議不適用將意思表示的一般規(guī)則作為法律行為一般規(guī)則的法律行為一般理論。

(二)決議不適用法律行為一般理論的悖論之消解

要消解上述悖論，理論上存在兩種方案：一種方案是，在現(xiàn)有的以個體法上的法律行為為原型的法律行為一般理論的框架之外另起爐灶，重新構建團體法上的法律行為的一般理論；*持此種觀點的多為商法學者，如陳醇還提出了與契約責任、侵權責任并立的決議責任，以構建新的民事責任體系。參見陳醇：《論決議的民事責任——超越傳統(tǒng)的二元責任體系》，載《學術論壇》2010年第3期。另一種方案是對既有的法律行為理論進行完善，構建起適用于一切法律行為類型的法律行為一般理論。

兩相比較，筆者認為后一種方案更為可取。因為無論是個體法上的法律行為，還是團體法上的法律行為，其本質都是法律行為，是私法自治的工具。因此法律行為的一般理論理應適用于所有類型的法律行為，這一點不因其屬于個體法上的法律行為還是團體法上的法律行為而有所不同。前一種方案過分夸大了團體法上的法律行為與個體法上的法律行為之間的差異，否認其作為法律行為的共同本質和根據(jù)共同本質所共享的法律規(guī)范，人為地在法律行為的理論框架之外再構建新的理論體系，割裂了法律行為理論的完整性。通過后一種方案，我們可以構建起完整的法律行為理論，從而使得法律行為的一般理論能夠真正適用于所有的法律行為類型，結束決議長期游離于法律行為理論之外的現(xiàn)象。而且，借此機會，還可以將長期被既有法律行為理論所忽略但與意思表示同等重要的意思表示構造規(guī)則納入到法律行為理論之中，彌補既有法律行為理論只關注意思表示，而忽視意思表示構造規(guī)則的缺陷。此外，我們還可以借助民法典編纂的東風，通過民法典的立法，對決議予以妥善的安置。

到目前為止，我們已經證明，決議是與單方法律行為、契約、共同法律行為并列的法律行為類型，而且導致決議作為法律行為卻不適用法律行為一般理論的悖論乃是因為傳統(tǒng)法律行為理論自身存在的缺陷。不過，本文所試圖建構的能夠適用于所有法律行為類型的法律行為一般理論更多地是一種理論分析框架，而非一種立法指南。也就是說，通過改變以個體法上的法律行為為原型的法律行為一般理論建構模式和將意思表示構造規(guī)則納入法律行為理論之中，我們能夠透過個體法上的法律行為和團體法上的法律行為的諸多差異，看到它們作為法律行為的共同本質。但是，立法能夠在多大程度上將這種理論分析框架落實到具體法律規(guī)則設置上，則主要取決于立法傳統(tǒng)和立法政策。

代結語：《民法總則》決議立法之評析

《民法總則》第134條第1款規(guī)定“民事法律行為可以基于單方的意思表示成立、也可以基于雙方或多方的意思表示一致成立”，第2款規(guī)定“法人、非法人組織依照法律規(guī)定或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。”將這兩款結合起來不難看出，總則是將決議規(guī)定為獨立于第1款的法律行為之外的一種特殊的法律行為類型。因為，第1款僅規(guī)定了單方法律行為和需要意思表示一致而成立的雙方或多方法律行為，而決議既不屬于單方法律行為，也不要求意思表示一致，而是一種根據(jù)意思表示的多數(shù)決而成立的獨立法律行為類型。將決議納入到了《民法總則》法律行為的實證法體系之中并將其作為一種獨立的法律行為類型予以規(guī)定，不僅豐富了法律行為的類型，也開創(chuàng)了一種決議“入典”的全新模式，這對于構建融貫個體法律行為和團體法律行為的法律行為一般理論和民商合一的解釋框架都具有重要意義。

遺憾的是，《民法總則》在法律行為部分規(guī)定決議，雖然體現(xiàn)了立法者將決議整合進法律行為之中的愿望，但是有關法律行為的一般規(guī)定仍然是建立在以個體法上的法律行為為原型的基礎之上，并未考慮到決議等團體法律行為，有關法律行為的一般規(guī)定仍舊大部分不適用于決議。因此，決議雖然被作為一種獨立的法律行為類型規(guī)定在“民事法律行為”一章之中，但其具體規(guī)則的設計卻無法完全實現(xiàn)與該章其它法律行為規(guī)則設計的融合，《民法總則》關于法律行為的一般規(guī)定也無法真正成為所有法律行為類型的共通性規(guī)則。

鑒于決議的團體法律行為屬性，在比較法上有關決議的具體規(guī)則大多由專門法予以規(guī)定，民法典僅規(guī)定決議的一般性規(guī)則。不過，在規(guī)定了決議的《德國民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》以及我國臺灣地區(qū)的“民法典”中，有關決議的事項被規(guī)定在總則“法人”部分而非“法律行為”部分。此種立法模式的優(yōu)勢在于，它能夠就不同類型的決議分別制定法律規(guī)范，而法律行為部分的規(guī)則設計就不用再考慮決議，從而減輕法律行為部分的規(guī)則設計難度。其缺點在于，將同屬于法律行為的個體法上的法律行為與決議等團體法上的法律行為規(guī)定在法典的不同部分，割裂了二者的聯(lián)系，遮蔽了決議的法律行為本質。

反觀我國《民法總則》關于決議的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)其并未因循前述德、日和我國臺灣地區(qū)的立法例，而是將決議的不同規(guī)則分別置于法人部分和法律行為部分。具體來說，《民法總則》通過第134條第2款的規(guī)定將決議作為一種與單方法律行為、合同和共同法律行為并列的獨立法律行為類型確定下來，以明確其法律行為本質；同時，總則又在法人部分的第85條和94條第2款就決議的撤銷作了規(guī)定，以表明決議的撤銷不適用有關法律行為撤銷的規(guī)定。這種立法模式一方面體現(xiàn)了立法者整合團體法上的法律行為和個體法上的法律行為的愿望，另一方面也反映出將決議具體的規(guī)定置于法律行為部分所遭遇到的立法技術和理論上的難題。不過頗為吊詭的是，《民法總則》既在第85條、94條第2款中仿照《公司法》第22條第2款的規(guī)定就決議的撤銷作了規(guī)定，但卻為何不同時就決議的無效進行規(guī)定呢？可能的解釋是，立法者認為決議無效的原因和法律效果與一般法律行為無效并無不同，因此決議的無效可直接適用法律行為無效的規(guī)定，從而無需再作出專門的規(guī)定。但決議的撤銷事由和其他法律行為的撤銷事由存在較大的差異，*參見《公司法》第22條，《物權法》第63條、第78條。因此對于決議的撤銷只能在法律行為部分之外另行規(guī)定。既然如此，卻又為何不在法人部分的一般規(guī)定之中就各類決議的撤銷作出一般規(guī)定呢？筆者認為，這是由于不同類型的決議在撤銷事由上也有著較大的差異，因此關于決議的撤銷也無法抽象出適用于所有類型決議的一般規(guī)定。這種解釋雖然在理論上能夠自圓其說，但立法者卻并未能夠一以貫之。根據(jù)第134條第2款的規(guī)定，決議的主體包括法人和非法人組織，但總則僅就營利法人和捐助法人決議的撤銷作了規(guī)定而且內容幾乎完全一致，而并未就其他法人和非法人組織決議的撤銷進行規(guī)定。如果說不同類型的決議在撤銷事由上存在較大的差異，那么即便是在解釋方法上，也很難認為其他法人和非法人組織決議的撤銷能夠類推適用營利法人和捐助法人決議撤銷的規(guī)定。當然，考慮到機關法人和事業(yè)單位法人的決策一般不使用決議，而農村集體經濟組織、村民委員會決議的撤銷已經在《物權法》中作了規(guī)定，將來可以在民法典物權編中體現(xiàn)。因此，即便司法實踐中遇到其他法人和非法人組織的決議撤銷糾紛，也完全可以準用在類型上最相近的決議撤銷的規(guī)定來予以填補。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:Resolution in the Context of Civil Code：Legal Attribute，Typological Analysis and Legislative Comments

Author & unit:QU Lingmin

(Law school of Shandong University，Jinan 250100, China)

As a tool of community autonomy, resolution is a kind of juristic act which consists of cooperators' declarations of intention based on majority rule. The declaration of wills consist of contents, directions and array mode of the declaration. This formation rule determines that resolution is parallel with unilateral act, contract and multilateral act. Resolution is a kind of juristic act, however, the general rules of juristic act is not applicable to resolution. There are two reasons for the paradox. Firstly, the creation of the current general rules of juristic acts takes the typical juristic acts in personal law as prototype; secondly, the current general rules of juristic acts focuses only on the declaration of wills, but overlooks the formation rule between different declaration of wills. In the General Rules of the Civil Law, resolution is regarded as a kind of independent juristic act and ordained in the Juristic Acts, meanwhile, the revocation of the resolution is stipulated in the part of legal persons in a multi-legislative model. This reflects the intention of the legislator to integrate the resolution into juristic acts. It not only enriches the type of juristic acts but also creates a new model of codification of the resolution.

juristic acts; resolutions; autonomy of private law; community autonomy; formation rule of declaration of wills

2017-05-28

本文系山東大學青年團隊項目“中國民法典編纂若干問題研究”(IFYT1506)的階段性成果之一。

瞿靈敏(1988-)，男，湖北利川人，山東大學法學院博士研究生，研究方向：民法基礎理論、案例指導制度。

D923

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1009-8003(2017)04-0088-13