論我國勞動合同沖突法的司法解釋

許慶坤

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

【百家爭鳴】

論我國勞動合同沖突法的司法解釋

許慶坤

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

勞動合同沖突法規則之所以需要在一般合同沖突法規則以外“另立門戶”，主要是因為勞動者在勞動合同關系中的相對弱勢地位。因此，彰顯弱者保護原則應為此類特別沖突法規則的特色。對意思自治原則的限制或排斥、采用最密切聯系原則增加靈活性、區分個人勞動合同與集體勞動合同構成晚近國外此類先進立法的主要共性。我國現行立法在術語的明確性和弱者保護力度上尚有不足。最高人民法院在未來的司法解釋中可從四方面對其予以補充和完善：明確勞動合同的內涵和外延，界定“工作地”的含義，明晰勞務派遣中的合同關系，釋明勞動合同沖突法與“直接適用的法”制度之間的關系。

勞動合同； 沖突法；司法解釋；直接適用的法

我國是勞務輸出大國，近三年在外勞務人員年均達100萬人。*根據商務部的統計，2014年年末我國在外勞務人員為100.6萬人，2015年末為102.7萬人，2016年末為96.9萬人。參見http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/，2017年4月7日訪問。伴隨中國經濟實力提升和各種“引智”項目的實施，來華工作追逐“中國夢”的外國人數目龐大且呈增加之勢。*我國第六次人口普查數據顯示2010年在大陸工作的境外人士為201955人。參見我國國家統計局網站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/pcsj/rkpc/6rp/indexch.htm，2017年4月7日訪問。聯合國的統計數據顯示，2013年在中國居住的外籍人士約84.85萬人。參見我國國家外國專家局網站http://www.safea.gov.cn/content.shtml?id=12747124，2017年4月7日訪問。跨國就業的大潮下涌動的是涉外勞動糾紛的暗流，案件數量和處理難度上升顯著。*在“中國裁判文書網”和“北大法寶”兩大法律數據庫中輸入“法律適用法第四十三條”全文搜索，結果顯示2012年至2015年每年判決書的數量分別為：1份、3份、12份和13份。參見http://wenshu.court.gov.cn和http://www.pkulaw.cn(2017年4月7日訪問)。考慮到勞動仲裁是法院訴訟的前置程序以及并非所有法院判決都能上網，實際涉外勞動糾紛的數量應遠大于該數據，但該數據可從一個側面體現近年來此類糾紛數量的變化趨勢。與之對比鮮明的是，我國僅有一條勞動合同沖突法條文專門應對此類糾紛，且其合理性和明確性均值得檢討。*參見我國《涉外民事關系法律適用法》第43條。當前，最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(下文簡稱《司法解釋(一)》)已經出臺，有關勞動合同沖突法的司法解釋如箭在弦。*最高人民法院負責人曾表示，2012年的《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》只是針對一般問題，屬于系列司法解釋的第一步，將來將陸續出臺其余部分的司法解釋。參見張先明：《正確審理涉外民事案件 切實維護社會公共利益——最高人民法院民四庭負責人答記者問》，載《人民法院報》2013年1月7日。筆者曾有幸參與黃進教授主持的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿》(下文簡稱《建議稿》)中勞動合同沖突法條文的初稿起草工作，現進而探討現行立法完善之道，以期助益于其司法解釋的制訂。

在2010年《涉外民事關系法律適用法》(下文簡稱《法律適用法》)出臺之前，我國立法并未針對涉外勞動合同的法律適用制定特別的規則。然而，在現代勞動合同關系中，相比于用人單位一方，勞動者往往在談判實力和經濟地位等方面處于弱勢地位，而一般合同沖突法規則往往無法兼顧勞動合同的特殊性，因此晚近為數眾多的國外沖突法立法為勞動合同另立專門規則，主要旨在保護作為“弱者”一方的勞動者的權益。*例如，為防止強勢當事人利用格式條款選擇陌生的外國法來剝奪勞動者慣常居所地國法所給予的保護，1980年《羅馬公約》第6條專門為個人雇傭合同制定了特別的沖突法規則，2008年《羅馬條例I》對其略作修訂后予以保留。此類立法的背景是弱者保護原則漸趨上升為當代沖突法的一項重要原則，現代沖突法從片面追求沖突法正義逐步走向兼顧實體法正義，西蒙尼德斯教授稱之為“實體法正義對沖突法正義的侵蝕”之趨向。*參見S. Symeonides, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?, in Private International Law at the End of the 20th Century : Progress or Regress?, S. Symeonides ed., The Hague: Kluwer Law International, 2000, p.60.利用沖突法保護涉外交往中的勞動者晚近同樣引起了我國學者的注意并且體現于中國國際私法學會的《建議稿》中，其第57條充分彰顯了對勞動者的特別保護，直接指明適用“對雇員有利”的法律。*中國國際私法學會《建議稿》第57條：“勞動合同，適用對雇員有利的勞務實施地法律或者雇主營業所所在地法律。勞動合同當事人也可以選擇適用與勞務有合理聯系的法律，但當事人的選擇不得違反勞務實施地法律的強制性規定；難以確定勞務實施地的，不得違反勞務實施時雇主營業所所在地法律的強制性規定。”參見黃進主編：《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版，第21頁。令人遺憾的是，我國2010年《法律適用法》雖然吸收了學界的部分良善之見，但弱者保護原則這一勞動合同沖突法的精髓并未得以充分體現。亡羊補牢，為時未晚。值此司法解釋之際，最高人民法院通過汲取國外立法精華，巧妙闡釋，有望使現行立法再進一步，臻于完善之境。

一、國外勞動合同沖突法的立法

勞動合同本身具有特殊性——勞動者通過提供勞務和技能獲取報酬，這有別于一般商品交換或提供服務。除個別情況外，在現實生活中基于主客觀條件，勞動合同的當事人的交易地位并不平等。*參見許軍珂：《論當事人意思自治原則在涉外勞動合同中的適用空間——兼論我國涉外勞動合同法律適用立法的完善》，載《政法論叢》2009年第1期。為了協調勞動關系，體現法律對弱者的保護和追求實質平等，眾多國家制定了愈益繁雜的勞動合同實體法，采取了特別保護勞動者一方的立法政策。*參見林嘉主編：《勞動法和勞動保障法》，中國人民大學出版社2016年版，第111頁。此種實體法的價值取向影響到勞動合同沖突法的國內立法和相關國際公約。價值取向的同質性催生了勞動合同沖突法國內立法和國際立法的共同特征，下述三個方面的共性尤顯突出。

(一)對意思自治原則的限制或排斥

盡管意思自治原則是合同沖突法領域的首要原則和立法基石，但是這一原則在勞動合同領域中遭遇了嚴峻挑戰。*同④。為防范資方濫用自身的優勢地位，同時考慮到勞動者限于法律認知水平和談判能力可能無法在不同國家法律之間作出正確抉擇，現代勞動合同沖突法立法通常限制甚至禁止當事人自由選擇法律。因此，是否準許以及在多大范圍內準許勞動合同當事人選擇法律體現了不同立法的特色以及立法者對勞動者保護的策略差異。一些國家的立法完全排斥當事人的法律選擇，直接規定涉外勞動合同應適用的法律。*例如匈牙利1979年《國際私法》第51條和第52條以及突尼斯1998年《國際私法典》第67條均直接規定適用勞動實施地法或雇主的屬人法等。不過，更多立法則是有限度地準許意思自治原則的適用。*例如歐共體1980年《羅馬公約》第6條、歐盟2008年《羅馬條例I》第8條、瑞士1987年《國際私法聯邦法》第121條、魁北克1991年《民法典》第 3118 條、列支敦士登1996 年《國際私法法》第 48條、日本2006年《法律適用通則法》第12條、土耳其2007年《關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》第27條等。在限制的方式上，有的立法要求當事人只能選擇特定的法律，例如瑞士立法允許選擇的法律為勞動者慣常居所地法以及雇主的營業地、住所地或慣常居所地的法律。*參見瑞士1987年《國際私法聯邦法》第121條。有的立法則要求當事人法律選擇的結果，不得剝奪未選擇法律時應適用法律中強制性規定所給予勞動者的保護。*例如歐共體1980年《羅馬公約》第6條、歐盟2008年《羅馬條例I》第8條、魁北克1991年《民法典》第 3118 條、列支敦士登1996 年《國際私法法》第 48條、日本2006年《法律適用通則法》第12條、土耳其2007年《關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》第27條等。兩種限制方式相比較，前者看似嚴格，其實當事人在限定的法律中并不一定能選擇出對勞動者有利的法律；后者看似寬松，但確保了當事人無論如何選擇法律，勞動者最終獲得的保護不會低于一定水準，即當事人未選擇法律時應適用法律中的強制性規定所提供的保護。因此，后者無論對沖突法靈活性與確定性的適度平衡，還是對保護勞動者政策目標的實現，均較前者略勝一籌。其實，立法允許當事人自由選擇法律并不必然導致對弱者不利的后果，也不能排除良善當事人選擇能實現雙贏的法律，立法者所確保的應是勞動者獲得的法律保護不低于一定水準。因此，早期完全排斥當事人法律選擇權的做法逐漸遭到廢棄，而以《歐共體合同之債法律適用公約》(簡稱“1980年《羅馬公約》”)的規定為代表的立法方式受到更多國家立法的效仿。我國有學者稱后一種立法方式為采用了“二級保護方法”：一方面立法遵循意思自治原則允許當事人自由選擇法律，當事人有可能選擇出對勞動者并非不利的法律，另一方面當事人協議選擇的法律不得低于未選擇時所應適用法律中強制性規定所提供的保護。*參見袁發強：《我國國際私法中弱者保護制度的反思與重構》，載《法商研究》2014年第6期。

(二)采用最密切聯系原則增加靈活性

與不同立法是否采用以及如何采用意思自治原則出現眾多分歧不同，不同立法中的勞動合同法律適用規則大多采用了最密切聯系原則。該原則通常被用于“例外條款”，即若案情表明，勞動合同與另一國存在更密切的聯系，則其應適用該另一國的法律。*例如歐共體1980年《羅馬公約》第6條第2款；突尼斯1998 年《國際私法典》第 67 條；歐盟2008年《羅馬條例I》第8條第4款等。此種例外條款賦予了法官一定自由裁量權，對于確保法律選擇的適當性和個案公平至關重要。在現代社會，有些涉外勞動關系相當復雜，勞動者可能來自不同國家，用人單位的營業地也可能分布于多國，勞動者的工作地點不乏頻繁變換。對于此類復雜勞動合同糾紛，立法者事先指定的勞動者慣常工作地法或用人單位的營業地法可能均非適當的法律或最密切聯系地法。增加最密切聯系原則作為例外適用其他法律的憑據，法官可突破僵硬規則的限制，根據案情和立法精神找尋有利于保護勞動者和實現個案公平的法律。

(三)區分個人勞動合同與集體勞動合同

盡管眾多立法中明確區分個人勞動合同和集體勞動合同的并不多見，但是從立法旨意不難推斷出勞動合同沖突法作為特別法應僅適用于勞動者處于弱勢地位的情形。若工會代表勞動者與用人單位簽訂的是集體勞動合同，雙方談判實力基本對等，顯然此種合同適用一般合同沖突法并無不妥，立法者沒有必要制定特別規則予以應對。因此，無論立法中是否明確區分個人勞動合同和集體勞動合同，勞動合同沖突法僅適用于勞動者處于弱者地位的情形應為題中之義。至于不少立法未明確兩種合同的區分，個中緣由可能是由于不同國家的社會背景不同，相關實體法對于勞動合同的分類存在差異，因此在沖突法層面區分二者并非易事。從當前的立法實踐觀察，即便是已對二者區分的歐共體1980年《羅馬公約》及作為其修訂版的《歐洲議會和歐盟委員會2008年6月17日合同之債法律適用第593/2008號條例》(簡稱“2008年《羅馬條例I》”)，也僅透過立法說明顯示其特別規則僅適用于個人勞動合同(individual employment contract)，但兩部立法都沒有對此類合同的概念或者其與集體合同(collective agreement)的區別進行界定。*參見R. Plender &M. Wildrespin, The European Private International Law of Obligations, 3rded., London: Sweet & Maxwell, 2009, p.302.對此，有學者認為，盡管《羅馬條例I》并沒有對個人勞動合同作出明確的定義，但是在具體認定個人勞動合同時應該從實體法意義上而非地域性意義上加以理解，應將其作為一個歐共體法中的自足概念而非國內法中的術語。*參見P. Stone, EU Private International Law,2ndEd.,Cheltenham: Edward Elgar, 2010, p.356.一些歐盟成員國國內法中對集體勞動合同的界定僅具有參考意義。例如1992年英國《工會和勞資關系法》(Trade Union and Labour Relations Act)第178條規定：集體勞動合同是指由工會或工會代表與雇主或雇主聯合會(employers’ association)簽訂的勞動合同或安排。由集體勞動合同引發的法律適用問題，應適用《羅馬條例I》中關于合同法律適用的一般規定。*參見R. Plender & M. Wildrespin, The European Private International Law of Obligations, 3rded., London: Sweet & Maxwell, 2009, p.302.《羅馬條例I》第8條作為關于勞動合同的特別法律適用規則，其調整對象為個人雇員和雇主之間的勞動合同關系，其意旨在于保護處于弱勢地位的個人雇員一方。*同①。

二、我國勞動合同沖突法評析

我國目前唯一的一條勞動合同沖突法是《法律適用法》第43條：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律”。毋庸置疑，該條的內容部分汲取了我國司法實踐的有益經驗和學界的良善之見。其采用的首要連結點——勞動者工作地早在1987年就已經出現于最高人民法院的司法解釋中，*當時采用的術語為“勞務實施地”，與“勞動者工作地”實質類似。參見1987年最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第2條第6項第8款。其后又在中國國際私法學會的集體作品《中華人民共和國國際私法示范法》起草中獲得學界普遍推崇。*參見中國國際私法學會：《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社2000年版，第23頁。高度重視勞動者工作地其實是國外國際私法學界的共識，*E.g., J.H.C. Morris, D. McClean, K. Beevers, The Conflict of Laws, London: Thomson Reuters, 2009, p.377.是我國學者對國外立法經驗和研究成果的合理吸納。在《法律適用法》起草階段，中國國際私法學會受全國人大常委會法制工作委員會之托起草的《建議稿》不僅繼受了以前的勞動者工作地連結點，而且增加了雇主營業所所在地。*參見黃進主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學出版社2011年版，第21頁。這兩種連結點均為《法律適用法》所適當吸收。

現行立法采用“勞動合同”而非“雇傭合同”的術語具有合理性。在實體法上，雇傭合同和勞動合同是兩個容易混淆但又有明顯區別的概念。廣義的雇傭合同應包含勞動合同，是上位概念；勞動合同應適用勞動法的特別規定；但狹義的雇傭合同，即個人短期的、臨時的雇工合同，應適用一般的民法規則。*參見許軍珂：《論當事人意思自治原則在涉外勞動合同中的適用空間——兼論我國涉外勞動合同法律適用立法的完善》，載《政法論叢》2009年第1期。從歷史視角考察，勞動合同源于自羅馬法上的雇傭租賃，但自工業革命之后，勞資糾紛引發各國高度關注，勞動合同法逐漸擺脫了民法關于勞動力租賃的簡單規定，立法模式呈現多元化發展趨勢。*國外勞動合同立法方式主要有：(1)將勞動合同作為雇傭合同的一種置于民法典中規定，德國立法為代表；(2)以勞動合同完全取代雇傭合同置于民法典中規定，瑞士立法為代表；(3)將勞動合同置于勞動法中規定，法國立法為代表。參見林嘉主編：《勞動法和勞動保障法》，中國人民大學出版社2016年第4版，第111-112頁。我國亦在民法之外為勞動合同單獨立法。按照國內實體法對勞動合同的界定，我國沖突法中的勞動合同應排除狹義上的雇傭合同。*我國《勞動法》第16條第1款規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。” 其第2條進一步明晰了“用人單位”所包含的組織是“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織以及與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。”與之相似，我國《勞動合同法》第2條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”這意味著一方為個人，另一方通常為經濟實力相對雄厚的公司，雙方實力懸殊明顯，采用弱者保護原則本應在情理之中。但是我國現行立法并未充分體現弱者保護的價值理念。相對于中國國際私法學會《建議稿》第57條的規定，《法律適用法》第43條僅簡單規定適用“勞動者工作地法律”或“用人單位主營業地法律”，未要求適用二者之中對勞動者有利的法律。同時，現行立法中“勞動者工作地法律”與“用人單位主營業地法律”之間有先后主次之分。前者應首先適用，唯有在“難以確定勞動者工作地”時后者方能適用，這意味著即便法官心懷弱者保護理念，也很難作出對勞動者有利的自由裁量。考慮到無論“勞動者工作地法律”還是“用人單位主營業地法律”未必在任何情況下均對勞動者有利，我國這一規定很難說采用了弱者保護原則。與歐盟2008年《羅馬條例I》相比，我國勞動合同沖突法的缺陷更加明顯。首先，我國立法完全排斥了當事人意思自治原則，這與當前國外立法的發展潮流背道而馳。當事人選擇法律并非必然對勞動者不利，完全剝奪當事人自主抉擇法律的權利漠視了勞動力市場的復雜性和良善雇主靈活處置勞資關系的權能。其次，我國立法中的“工作地”概念模糊，在勞動者先后在多國短期工作的情況下難于適用。再次，我國未采用最密切聯系原則作為例外條款，降低了立法的靈活性，增加了法官應對復雜案情的難度。最后，我國未明確勞動合同為個人勞動合同，若將集體勞動合同包括在內將有違特別立法的意旨。

我國立法未清晰界定“勞動合同”的內涵。其實這一概念并非不言自明的法律術語，司法實踐中法院面臨是否存在勞動合同以及勞動合同有效期的具體爭議。*例如“姜正根與衣念(上海)時裝貿易有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書”((2015)大民五終字第585號)(該案爭議焦點為“未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額的問題”)和“寶潔(中國)營銷有限公司廣州分公司與張珮怡勞動合同糾紛一審民事判決書”((2013)穗蘿法民一初字第454號)(該案爭議焦點為“原、被告之間是否建立了勞動關系”)。事實上的勞動關系糾紛可否作為勞動合同爭議以及勞動者未獲得主管當局就業許可證時勞動合同是否生效等問題與勞動合同的界定密切相關。盡管《羅馬條例I》未像對待消費者合同那樣界定勞動合同，但歐洲法院在司法實踐中對勞動合同予以廣義解釋：“一人為獲得勞動報酬而在一定期限內依另一方指示為其工作”的情形均被視作存在勞動合同關系。*參見L. Merrett, Employment Contracts in Private International Law, Oxford: Oxford University Press, 2011, p.186.這一界定既排除了諸如律師法律服務之類的個案專業服務情形，也賦予了法官自由裁斷勞動合同涵蓋事實勞動關系之權。其中的合理成分可由我國最高人民法院結合我國強行法的規定在司法解釋中適當汲取。同時，我國對勞務派遣法律適用的規定頗具中國特色，不僅措辭高度簡明，而且“可以”一詞表明自由裁量權在法官手中。但是，勞務派遣包含三方當事人和兩類合同關系；前者指勞動者、派遣單位和用人單位三方，后者指派遣單位與勞動者之間的勞動合同和派遣單位與用工單位之間的派遣合同。*參見林嘉主編：《勞動法和勞動保障法》，中國人民大學出版社2016年第4版，第167頁。我國《法律適用法》第43條所稱的“勞務派遣”是僅指勞動者與派遣單位之間的勞動關系，還是涵蓋兩類關系？對此問題立法并未給出明晰的答案。

此外，勞動合同沖突法與“直接適用的法”制度之間的外部關系尚待進一步明確。《法律適用法》第4條在我國沖突法立法史上首次引入了“直接適用的法”制度，據此我國法院可以超越具體沖突法規則而徑直適用我國的強制性規定。*參見我國《涉外民事關系法律適用法》第4條：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”我國最高人民法院《司法解釋(一)》進而將“涉及勞動者權益保護的”法律規定列入此類強制性規定的第一項。*參見最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規定的強制性規定：(1)涉及勞動者權益保護的；(2)……”若寬泛地理解這一司法解釋，幾乎我國所有關于勞動合同的規定都直接或間接“涉及”勞動者權益保護，則勞動合同沖突法將被“直接適用的法”制度的“黑洞”所吞噬，其存在的必要性將大打折扣。這顯然有違立法者專門針對勞動合同制定特別規則的初衷！筆者的擔憂并非空穴來風，司法實踐中已經有多個漠視勞動合同沖突法的特別規則而適用 “直接適用的法”制度一般規定的判決。*例如“孫建洲與綿陽及時雨保溫隔音技術有限公司勞動合同糾紛再審民事裁定書”((2015)川民提字第255號)，“蘇育誠與珠海世康雅陶齒有限公司勞動合同糾紛一審民事判決書”((2014)珠橫法民初字第220號)和“祝年寬與東莞美源鋼結構工程有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書”((2014)東中法民五終字第1342號)。這不僅有違“特別法優于一般法”的原理和“直接適用的法”制度本義，而且與其他法院的判決不相一致。*例如“TEEKOKLIANG與常州紡織服裝職業技術學院、東華大學拉薩爾國際設計學院勞動合同糾紛二審民事判決書”((2014)常民終字第143號)和“于景昱與宏英船務管理有限公司船員勞務合同糾紛一案一審民事判決書”((2015)大海商初字第92號)均正確適用了《涉外民事關系法律適用法》第43條。造成此類法律適用錯誤的根源既與我國立法中采用了“強制性規定”這一模糊概念有關，也與我國涉外審判水平有待提升密不可分。*為了避免法院誤解和不當適用強制性規則，《羅馬條例I》將《羅馬公約》中的“強制性規則”細分為“不得以協議減損的規定”(provisions which cannot be derogated from by agreement)和“超越法律選擇的強制性規則”(overriding mandatory provisions)，并在釋文中特別強調對后者應更加嚴格地解釋。參見《羅馬公約》第3條，《羅馬條例I》第3條、第9條以及“釋文”(Recital)37。針對立法不足和司法之亂，最高人民法院理應對《司法解釋(一)》中涉及勞動者權益的規定作進一步的解釋，以澄清勞動合同沖突法與“直接適用的法”制度之間的關系。

三、我國勞動合同沖突法司法解釋的可行路徑

鑒于當前我國勞動合同沖突法立法中關鍵術語不明確，弱者保護原則體現不充分，以及確定性有余而靈活性不足等多方面的顯著缺陷，未來司法解釋應著力進一步調整立法的適用范圍并明晰相關術語。基于此，筆者提出以下四方面的建議。

(一)明確勞動合同的內涵和外延

一方面，我國司法解釋應將集體勞動合同排除在勞動合同沖突法的適用范圍。我國國內實體法對集體勞動合同和一般勞動合同進行了明確區分。*參見1995年我國《勞動法》第3章和2012年我國《勞動合同法》第5章。此種立法思路同樣可用于沖突法領域。在涉外勞動合同關系中，若勞動者聯合以集體之力與雇主談判，則其實力不可小覷，因此法律上并無必要對此類合同特別對待，本應適用一般合同的沖突法。國外立法特別對待勞動合同通常旨在為弱勢的個人勞動者提供保護，防止雇主濫用自己的優勢地位。在立法的適用范圍上，《羅馬條例I》的明確方式值得我國司法解釋借鑒，即將勞動合同沖突法僅適用于個人勞動合同。如此解釋也可以使意思自治原則擴展適用于集體勞動合同，彌補現行立法未采用該原則的不足。另一方面，我國司法解釋應區分情形靈活界定個人勞動合同的內涵。外國人未取得我國就業證就在華就業，因其違反1996年《外國人在中國就業管理規定》中的強制性規定，原則上應認定不存在勞動合同關系。*《外國人在中國就業管理規定》第8條：“在中國就業的外國人……入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件，方可在中國境內就業。……”但是，該法出臺較早，與我國當前全球化人才戰略有一定背離，僵硬地適用這一規定也有悖沖突法中弱者保護原則。因此，對于因用人單位違反協議未及時辦理就業許可證的情形，法院應基于個案公平斟酌認定存在事實上的勞動關系。同時，對于不涉及我國強行法的其他涉外勞動合同爭議，由于我國并未規定外國強行法的適用，因此我國法院可以基于個案公平更加靈活地擴大解釋個人勞動合同。

(二)界定“工作地”的含義

鑒于我國大陸與港澳臺以及與周邊國家的勞務合作關系日趨密切，勞動者尤其是技術和管理人員受公司指派往來多地工作的情況應愈益常見。對于此種情況，我國立法簡單規定適用“工作地法律”將導致法官難以確定準據法，而由此頻繁導致適用的用人單位主營業地法可能并非最適當的或最密切聯系的法律。對于此類問題，《羅馬條例I》采用了“慣常工作地”之表述以應對，這意味著在存在多個工作地的情況下，法院應尋找勞動者經常工作之地。若“慣常工作地”的確難以認定，而勞動者經常從一地出發到多地工作，則該條例規定適用此出發地法。為增強沖突法的明確性，該條例還特別指出，若勞動者臨時到另一國工作，則法院不應認定其慣常工作地發生了變化。*參見歐盟2008年《羅馬條例I》第8條。《羅馬條例I》如此精妙的制度設計值得我國司法解釋借鑒。

(三)明晰勞務派遣中的合同關系

我國現行立法特別規定勞務派遣的法律適用順應了當前國內勞動力大批向國外輸出的現實需要。我國各類在外勞務人員數量龐大，而相關法律卻嚴重滯后，海外務工人員的權益保護問題日益凸顯。*實踐中，我國一些海外勞動者的權益時常遭遇侵犯，甚至勞動者的工資都得不到保障，超時勞動、無償加班、勞動環境惡劣等現象并非罕見。參見常凱：《論海外派遣勞動者保護立法》，載《中國勞動關系學院學報》2011年第1期。我國現行沖突法規定涉外勞務派遣“可以適用勞務派出地法律”將客觀上增加在我國審理的勞務糾紛適用我國法的可能性，為法院保護弱勢勞動者提供了法律依據。但是，在勞務派遣的兩類合同關系中，派遣單位與用工單位通常為地位平等的民事主體，兩者之間無明顯強弱之分，無需特別沖突法保護。因此，未來司法解釋應明確此處“勞務派遣”是指勞動者與派遣單位之間的勞動合同。此外，立法中“可以”一詞賦予了法官較大的自由裁量權，為防止法官濫用或誤用這一權力，司法解釋可以進一步明確保護弱勢勞動者的立法宗旨，即派遣地法律只有在有利于勞動者時方得適用。

(四)釋明勞動合同沖突法與“直接適用的法”制度之間的關系

勞動合同沖突法屬于特別規則，而“直接適用的法”制度屬于一般規則，前者應優先于后者適用。如此理解不僅切合特別法優于一般法的基本法理，也遵循了國外對二者關系法律解釋的通例。*參見e.g., F. Vischer, General Course of Private International Law, 232 Recuil des Cours 159 (1992).菲舍爾強調，在特別沖突法規則與“直接適用的法”制度并存的情況下，法院地法中的強制性規則應讓位于特別沖突法規則。我國《法律適用法》明確將“直接適用的法”制度置于第一章“一般規定”中，而將勞動合同沖突法置于第六章“債權”部分，體系解釋方法同樣支持上述結論。由于勞動法具有公法屬性，多數規則可納入強制性規則的范圍。但此種國內法意義上的“強制性”在涉外勞動關系中不應超越沖突法規則，僅在攸關社會公共利益且與我國存在更緊密聯系的例外情況下方可啟動“直接適用的法”制度的適用。此外，歷史解釋方法可更清晰地證實這一論斷。歐洲立法經驗表明，“直接適用的法”制度可謂勞動合同沖突法的“母體”，前者反復適用于司法實踐催生了后者，*參見T. Guedj, The Theory of the Lois de Police, A Functional Trend In Continental Private International Law——A Comparative Analysis With Modern American Theories, 39 Am. J. Comp. L. 681 (1991). 在1980年《羅馬公約》出臺前，法國已經存在類似于該公約中勞動合同沖突法的弱者保護沖突法規則，而其是在20多年適用勞動合同強制性規則的司法實踐基礎上誕生的。但后者一旦獨立為特別法就意味著前者的具體化，應優先適用于前者，而不應形同虛設。未來的司法解釋應針對部分法院的理解偏差，強調“直接適用的法”的例外性和適用的嚴格條件，以保證勞動合同沖突法的正確實施。

基于以上分析，筆者嘗試擬訂《法律適用法》第43條司法解釋的建議稿如下：*前文中所述有限度的意思自治原則和最密切聯系原則也應為我國未來立法修改所借鑒。由于司法解釋無法修改立法，因此此處司法解釋建議稿無法完全納入這兩點，只能在適用范圍上略作調適，以借助一般合同沖突法渠道適用這兩個原則。

第 條

1.《涉外民事關系法律適用法》第43條中的勞動合同限于勞動者個人與用人單位簽訂的涉外勞動合同，而集體合同應適用涉外合同法律適用的一般規則。個人勞動合同是指一人為獲得勞動報酬而在一定期限內依另一方指示為其工作的合同或安排，但外國人未取得我國就業證而在華就業原則上應認定為不存在勞動合同關系。

2.勞動者工作地是指勞動者慣常工作地，或者勞動者為履行勞動合同慣常工作的出發地。如果勞動者臨時到另一國工作，則其慣常工作地不應視為發生改變。

3.勞動者與派遣單位之間的勞動合同可以適用對勞動者有利的勞務派出地法律。

4.涉外勞動合同爭議通常應適用《涉外民事關系法律適用法》第43條，但該爭議如果涉及我國社會公共利益，而且與我國存在更密切的聯系，則應適用我國強制性規定。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:On the Judicial Interpretation of the Conflicts Rule for Employment Contracts in China

Author & unit:XU Qingkun

(Law School, Shandong University, Jinan Shandong 250100, China)

The conflicts rule for employment contracts is made outside of the conflicts rule for general contracts, the reason for which mainly lies in the fact that employees are treated as the weaker party in an employment contract. Therefore the principle of the protection of the weaker party stands out as the prominent feature of such a conflicts rule. The common attributes of the recent legislations abroad in this area predominantly include the restriction or exclusion of party autonomy, the adoption of the principle of the closest connection to enhance flexibility of such a rule, the dichotomy between individual employments and collective employment contracts. The defects of China’s legislation are obvious: the main terms are ambiguous and the weak party does not enjoy enough protection. It should be complemented and perfected from four aspects in the future judicial interpretation by the Supreme People’s Court: explanation of the connotation and scope of employment contracts, definition of the place of work, identification of the contractual relationship in a labor dispatch, clarification of the relationship between the conflicts rule for employment contracts and the doctrine of “rules of immediate application”.

employment contracts; conflicts law; judicial interpretation; rules of immediate application

2017-05-12

本文系筆者主持的國家社會科學基金一般項目“我國涉外民事關系法律適用法司法難點研究”(12BFX138)的階段性成果。

許慶坤(1972-)，男，山東嘉祥人，法學博士，山東大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：國際私法和美國法。

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1009-8003(2017)04-0125-07