民法總則規定民事責任的必要性及內容調整

楊立新

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872)

民法總則規定民事責任的必要性及內容調整

楊立新

(中國人民大學 民商事法律科學研究中心，北京 100872)

《民法總則(草案)》第八章規定“民事責任”是必要的，并非由于《民法通則》統一規定民事責任規則不成功而否定民法總則規定民事責任的必要性，而是對于民法分則各編均須規定各自的民事責任而抽象規定民事責任的一般規則，且為民事法律關系內容“權利-義務-責任”邏輯關系的必然體現。草案規定民事責任的11個條文基本上是好的，邏輯關系清楚，多數條文的設計適當，但也存在較多問題，需要進一步進行內容上的調整。

民法總則；民事責任；一般性規則；內容調整

《中華人民共和國民法總則(草案)》第一次審議稿第八章規定“民事責任”，用11個條文規定了民事責任的一般性規則；第二次審議稿仍然維持11個條文的篇幅，基本內容不變，內容稍有變化。*以下稱《民法總則(草案)》或者“草案”，未加特別注明者，均指其第二次審議稿。在專家討論和征求意見中，意見多不一致，筆者持贊同觀點，支持《民法總則(草案)》的這一做法，并在本文中論述《民法總則》規定民事責任一般規則的必要性，提出對其內容繼續進行調整的具體意見。

一、對《民法總則》規定民事責任的不同意見與必要性分析

(一)《民法總則(草案)》規定民事責任的前后變化

立法機關開始編纂民法典后，迄今為止，《民法總則(草案)》共有五個版本：一是2015年8月28日室內稿，二是2016年4月征求意見稿，三是2016年5月27日修改稿，四是2016年6月27日第一次審議稿，五是2016年10月30日十二屆全國人大常委會第二十四次會議審議的第二次審議稿。室內稿沒有規定“民事責任”一章，在第七章“民事權利的行使和保護”中，用第138-141條共4個條文規定了民事責任的規則。征求意見稿第八章規定的仍然是“民事權利的行使和保護”，民事責任的一般性規則規定在第135-139條。修改稿有了改變，第八章規定“民事責任”，第154-160條的內容增加了分擔責任的形式、不可抗力對見義勇為者的保護以及責任競合。第一次審議稿第八章第156-166條規定“民事責任”，與修改稿相比，增加了按份責任和連帶責任的規則，以及正當防衛和緊急避險。第二次審議稿與第一次審議稿相比，有以下改動：第一，條文變更為第171條至第180條，刪除了一個條文，即“二人以上不履行或者不完全履行民事義務的，應當依法分擔責任或者承擔連帶責任”(第一次審議稿的第157條)的規定，這個刪除是有道理的；第二，刪除了承擔民事責任方式中的“修復生態環境”的方式，增加了“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定”的內容，肯定了消費者權益保護法規定的懲罰性賠償責任制度，刪除了該條第3款關于民事責任方式可以單獨適用也可以合并適用的規定(第174條)；第三，將正當防衛、緊急避險和見義勇為條文中的承擔責任，改為承擔民事責任(第176-178條)；第四，在“承擔行政責任或者刑事責任不影響依法承擔民事責任”中的“依法”二字刪除(第180條)。其他內容不變。

從以上五個版本的內容看，一是從進展上分為兩個階段，即前兩個版本不明確規定民事責任，后三個版本專門規定民事責任；二是即使前兩個版本沒有明確規定民事責任，但在具體內容上也規定了民事責任的一般性規則；三是五個版本規定民事責任的條文逐漸增多，室內稿4個條文，征求意見稿5個條文，修改稿7個條文，第一次審議稿為11個條文，第二次審議稿為10個條文；四是規定的民事責任一般性規則逐漸完備，以第二次審議稿的規則為最詳盡。

(二)專家集中討論《民法總則(草案)》時的主要意見

自2015年8月以來，民法專家集中進行對《民法總則(草案)》的討論共有四次，一是2015年9月14-16日，二是2016年4月14-15日，三是2016年5月30日，四是2016年9月18日。在這四次討論中，對于《民法總則》是否規定民事責任的意見，都有贊成的意見和反對的意見。

贊成《民法總則》規定民事責任的意見，是認為《民法總則》規定的是民法的一般性規則，而民法的基本問題是權利，因而順著“權利-義務-責任”的邏輯思路，必然要規定民事責任，因而《民法總則》規定民事責任是順理成章、必須規定的。

反對的意見認為，《民法通則》規定“民事責任”一章就是一個敗筆，在《民法通則》以后的民事立法中，立法者不得不將民事責任各歸其位，合同責任放在《合同法》中規定，*我國《合同法》不僅規定了締約過失責任、合同無效責任，而且專門規定了“違約責任”一章，規定了預期違約責任、加害給付責任、實際違約責任和后契約責任。參見楊立新：《中國合同責任研究(上)、(下)》，載《河南政法管理干部學院學報》2000年第1、2期。對侵權責任單獨規定了《侵權責任法》，有關物權的責任放在《物權法》中，*例如違反相鄰關系造成損害的賠償責任，就規定在《物權法》“相鄰關系”一章。有關親屬關系的責任也規定在《婚姻法》中，*例如《婚姻法》第46條規定的離婚過錯、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的損害賠償責任。等等，因而《民法總則》完全沒有必要再規定“民事責任”一章，繼續規定民事責任是畫蛇添足，多此一舉。

(三)《民法總則》規定民事責任的必要性

《民法總則》究竟要不要規定民事責任，是否因為《民法通則》規定民事責任不成功而放棄在《民法總則》中規定民事責任的做法，是特別值得研究的。其根本問題，就在于《民法總則》規定民事責任是否有必要性。我認為，《民法總則》應當規定民事責任，《民法通則》規定民事責任不成功并不是《民法總則》不規定民事責任一般性規則的理由。

第一，《民法通則》規定“民事責任”一章，將所有的民事責任都規定在一起，確實存在缺陷，這是客觀存在的問題。在《民法通則》完成立法之初，很多學者都認為《民法通則》單獨規定民事責任，“從世界各國的民事立法來看，是一個大膽的創新，具有十分重大的意義”，“從體系、內容和結構來看，乃是當今世界上最系統、最完備的民事責任立法”。*黃名述：《民事責任的一般原理》，載西南政法學院法律系、民革重慶市委員會編：《民法通則講座》，1986年內部資料，第324頁。提出這種意見的根據是，各國民法的民事責任都分別規定在民法分則各編中，民法總則沒有關于民事責任的一般性規定；我國《民法通則》打破這種范式，將所有的民事責任規定在一起，形成統一的民事責任制度，是從未有過的做法。在今天看來，這樣的評述確屬言過其實。這是因為，經過長達30年的理論研究和司法實踐證明，《民法通則》專門規定民事責任的做法是不成功的，沒有遵從民事立法的客觀規律。民法分則各編都有各自的民事責任規則，統一規定民事責任制度無法概括全部的民事責任規則。況且制定《民法通則》時的民法理論準備不足，尚無統一的《合同法》和《物權法》，將合同責任與侵權責任規定在一起確有因應急需的必要。隨著我國民事立法的陸續展開，《合同法》規定了合同責任，《侵權責任法》也完成了立法，《物權法》中也有民事責任的規定，使《民法通則》關于民事責任的規定幾乎形同虛設。但是，這并不是否定《民法總則》規定民事責任的依據，況且這種作法也開啟了我國民事責任與債法分離的先河，具有重要價值，故民事責任制度是“中國元素”的民事法律制度之一。*參見魏振瀛：《民事責任與債分離研究》，北京大學出版社2016年版，第24頁。

第二，正因為在民法分則各編都有關于各自民事責任的規定，因而《民法總則》應當對所有的民事責任共通使用的規則做出一般性規定。這完全符合《民法總則》用“抽取公因式”的方法規定民法一般性規則的要求。*參見李建華等：《論民法典“提取公因式”的立法技術》，載《河南社會科學》2015年第9期。正所謂“現行民法的法條構造主要系采抽象、一般化的風格，借著精確界定的概念形成法律的構成要件及法律效果”，“此項立法技術及概念體系形成的法學之上，而此實為繼受德國法的結果”。*王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第16-17頁?！睹穹倓t》對民事責任的一般性規則作出規定，不僅可以統領民法分則各編規定的民事責任規則，而且民法分則各編對于民事責任的一般性規則都可以不再予以規定，直接適用《民法總則》關于民事責任的規則?！翱倓t是對分則中的共通事項的規定。換言之，只要為分則各部分共通的事項就應當在民法中規定。”*郭明瑞：《民法總則規定民事責任的正當性》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2014年第4期。例如，將不可抗力規定在《民法總則》中，在合同法編和侵權責任法編等則不必再規定這一規則，無論是合同中的不可抗力還是侵權責任中的不可抗力，都直接適用這一規則；《民法總則》規定了正當防衛和緊急避險，侵權責任法編也就沒有必要繼續規定這兩個制度。如此，能夠大大精簡民法典的條文，符合立法經濟的原則。

第三，《民法總則》規定民事法律關系規則存在“權利-義務-責任”的邏輯關系，故其規定民事責任的一般性規則，為民法總則邏輯關系的不可或缺。民法就是權利法，以權利為中心，體現的是權利本位觀念；有權利就必然有義務，義務為實現權利而設置；而義務不履行的后果，就必然是責任。有學者認為：“按照現代大陸法系民法思想，民事責任為民事法律關系之構成要素。民事法律關系是由民事權利、民事義務和民事責任三者結合而成。權利、義務為法律關系之內容，責任則是權利、義務實現的法律保障。民事權利、民事義務唯有與民事責任結合，民事權利才受到責任關系的保護?！?梁慧星：《民法總論》，法律出版社2008年第3版，第85頁。還有學者認為：“通說認為，法律關系的內容包括權利與義務兩方面，這種認識是以不區分義務與責任為前提的。在區分義務與責任的前提下，民事法律關系的內容還應當包括責任”。*同④?！睹穹倓t》的基本規則體系，仍然是民事法律關系學說規則的體現，即沿著“主體-客體-內容”三要素設置民事法律關系內容的。《民法總則》既然須規定民事權利和義務，那么義務不履行的后果就一定是責任，因而將民事法律關系的內容理解為“權利-義務-責任”三位一體的邏輯結構，確有理論根據，是更準確的理論概括。正因為如此，如果《民法總則》對民事責任未加規定，則在其邏輯體系中就缺少了重要一環，造成《民法總則》邏輯體系的缺失。故《民法總則》不規定民事責任是不行的。

第四，如何看待各國民法總則多不規定民事責任的現象。法國法系民法典不設置總則編，故不存在總則規定民事責任問題。在德國法系，查閱的10部民法典都設置總則，盡管都沒有直接規定“民事責任”一章，但在具體內容設置上則有兩種情形：一是完全不規定民事責任規則的，如《德國民法典》《日本民法典》《韓國民法典》《蒙古國民法典》以及我國臺灣地區“民法”，共5部。二是在民事權利保護的內容中規定民事責任內容，有4部，如《俄羅斯聯邦民法典》在第二章“民事權利和義務的產生，民事權利的實現與保護”中，規定了民事權利保護的方式、民事權利的自我保護、賠償損失等；《葡萄牙民法典》總則第四分編“權利之行使及保護”，規定了自助行為、正當防衛、緊急避險和受害人之同意，相當于對免責事由作了一般性規定；《越南社會主義共和國民法典》規定民事責任的一般性規則即“承擔民事責任的原則”：“當事人各方必須嚴格履行自己的民事義務，并自行承擔不履行或不正確履行民事義務的責任。若不自愿履行，可依法強制履行”。《土庫曼斯坦民法典》與《俄羅斯聯邦民法典》規定民事責任的內容基本相同，前者僅增加了對人身非財產權和其他非物質利益的保護，名譽、尊嚴和商業信譽的保護、肖像權的保護以及保護私生活秘密的權利。我國《澳門民法典》對此的規定與《葡萄牙民法典》基本相同，規定在民法總則的第四分編“權利之行使及保護”中，主要規定的是免責事由，諸如自助行為(第328條)、正當防衛(第329條)、對自助行為或正當防衛之前提具有之錯誤(第330條)、緊急避險(第331條)和受害人之同意(第332條)。從上述情況看，德國法系的民法總則也并非完全不規定民事責任。即使像《德國民法典》總則那樣完全不規定民事責任規則，也不能說民法總則就不能規定民事責任，規定了民事責任就違反了潘得克吞民法體系。“以德國民法為代表的民法典體系傳統上采五編制，不僅違約責任規定于債編中，并且有關侵權責任的內容也規定于債編之中，從而民事責任就僅是債法中的制度?！?郭明瑞：《民法總則規定民事責任的正當性》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2014年第4期?！睹穹ㄍ▌t》專章規定民事責任盡管有背離德國民法傳統、過于理想化而不切實際的問題，但是這樣的規定卻實現了“民事責任與債的分離”的目的，因為權利、義務和責任是法律的基本概念，同理，民事權利、民事義務和民事責任是民法的基本概念，民事責任與民事義務的性質不同，功能不同，拘束力不同。*參見魏振瀛：《民事責任與債分離研究》，北京大學出版社2016年版，第27頁。經過30年的實踐，在《民法總則》中規定民事責任的一般性規則是能夠被接受，亦有立法例可以遵循，并且具有我國立法特色的做法。因此，外國民法總則不規定民事責任，并不是我國《民法總則》不能規定民事責任的依據，況且在《俄羅斯聯邦民法典》等國家的民法總則中也是規定了民事責任一般規則的。

綜上，我國《民法總則》規定“民事責任”一章并沒有什么不好，而恰好是我國民法的特色，應當繼續堅持下去。學者認為，有中國特色的民法，形成《合同法》規定違約責任，《侵權責任法》獨立立法的體系，《合同法》《侵權責任法》經編纂將形成民法典合同編、侵權責任編，不設債法總則，因此，民法總則必須對民事責任的共同規則作出規定。*參見劉士國：《論民法總則之民事責任規定》，載《法學家》2016年第5期。這種看法是有道理的。

二、《民法總則》規定民事責任的比較法分析與應然邏輯結構

(一)對《民法總則》規定民事責任的比較研究

1.《民法總則(草案)》規定民事責任的主要內容?！睹穹倓t(草案)》第八章規定“民事責任”，主要包括6個部分：一是第171條對民事責任的定義性規定；二是第172和173條規定了多數人民事責任中的按份責任和連帶責任規則；三是第174條規定了民事責任方式；四是第175-177條規定免責事由，分別規定了不可抗力、正當防衛和緊急避險；五是第178條規定對見義勇為者的保護規則；六是規定責任競合，其中第179條規定的是沖突性民事責任競合規則，主要規定了違約責任與侵權責任競合的規則，第180條規定的是民事、行政、刑事責任的非沖突性責任競合，以及民事責任的優先權保障規則。

2.我國民法總則學者建議稿規定民事責任的內容。在已經公布的《民法總則》的學者建議稿中，多數規定了民事責任的一般規則。

王利明教授主持的《中國民法典草案建議稿》在民法總則第十章，規定了“民事權利的行使和保護”，其中在第二節關于“民事權利的保護”中主要規定的就是民事責任一般規則，其中第285條規定民事責任的發生，第286條規定民事責任方式，第287條規定責任競合，第288條規定民事賠償責任優先，第289-290條規定自助行為。*參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第38—39頁。

筆者主持的《中華人民共和國民法·總則編建議稿》第八章規定“民事責任”，其中第176條規定民事責任定義，第177條規定民事責任聚合及優先權，第178條規定責任競合，第79條規定民事責任方式，第180條規定禁令。*參見楊立新：《中華人民共和國民法·總則編建議稿》，載《河南財經政法大學學報》2015年第2期。

中國民法學研究會《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第九章規定“民事權利的行使和保護”，涉及民事責任的條文是：第204條規定自助行為，第207條規定民事義務的履行與民事責任的承擔，第208條規定一般免責事由，第209條規定承擔民事責任的方式，第210條規定承擔民事責任的順序,即民事責任優先于刑事責任和行政責任。*參見何勤華主編：《民法典編纂論》(第三卷)，商務印書館2016年版，第382-384頁。

就《民法總則(草案)》第八章規定民事責任的內容看，不論是從條文的數量還是涉及的層次上，都要比學者建議稿的規定要多，也更加詳細。可見，立法機關對于民事責任部分的規定還是很下功夫的。

3.外國民法典總則編規定民事責任的主要內容。《俄羅斯聯邦民法典》總則編規定“民事權利和義務的產生，民事權利的實現與保護”，其中第11條規定民事權利的司法保護，主要規定程序性救濟方法；第12條規定民事權利保護方式，列舉了具體的責任方式；第14條規定民事權利的自我保護，即自助行為；第15條和第16條規定賠償損失和國家機關的賠償責任。

《葡萄牙民法典》總則編第四分編規定的是“權利之行使及保護”，第336條規定自助行為，第337條規定正當防衛，第338條規定對自助行為或正當防衛之前提具有之錯誤，第339條規定緊急避險，第340條規定受害人之同意。規定的主要內容都是免責事由。

《越南社會主義共和國民法典》總則編如前所述，只規定了承擔民事責任的原則。

《土庫曼斯坦民法典》總則編規定“民事權利和義務的產生；民事權利的行使與保護”一節，第10條規定民事權利的司法保護，第11條規定民事權利的保護方式，第13條規定民事權利的自我救濟，第15條規定賠償損失，第16-18條規定人身非財產權和其他非物質利益的保護、名譽尊嚴和商業信譽的保護、肖像權的保護和保護私生活秘密的權利。

(二)《民法總則》規定民事責任的主要內容及應然邏輯

1.對民法總則規定民事責任的比較結論。經過以上國際和國內民法總則(包括建議稿)規定民事責任規定的主要內容進行比較分析，可以得出以下結論：

第一，民法總則規定民事責任，內容無須過于繁雜，條文不必太多。在上述進行比較的民法總則及學者建議稿中，條文一般不超過10條，我國《民法總則(草案)》規定了10個條文，數量較多，不僅比其他4個國家的民法總則規定的條文要多，而且與學者建議稿相比較也是最多的。

第二，民法總則規定民事責任的主要內容，應當是民事責任的一般性規定，具有高度的抽象性，且須符合民法總則設置條文的一般要求。民法典之總則就是“匯聚”以抽象方式提取各編之“公因式”，其必須對總則以下各編具有“普適性”，是各編中共同的且重要的東西。這就要求必須精心設計總則的內容,使其能夠作為整個民法典的靈魂而統領整個民法典。*參見李永軍：《民法典總則的立法技術及由此決定的內容思考》，載《比較法研究》2015年第3期。從上述規定民事責任的內容進行比較，通常規定的是民事責任的產生，民事責任方式，免責事由?；旧蠜]有對民事責任的歸責原則作出規定的，規定其他內容的也比較少見。

第三，在規定民事責任的章(節)名上，既有規定為“民事責任”的，也有規定為“民事權利保護”的。比較起來，后者更多，而前者較少。在我國學者的民法總則建議稿中，使用民事責任章名作出規定和使用民事權利保護章名規定的，都有存在。不過在我國，由于有《民法通則》規定民事責任的基礎，規定為民事責任更容易被接受。從《民法總則(草案)》各個版本的變化來看，也是這樣的。

第四，凡是具有具體規則性質的民事責任內容，通常并不規定在民法總則之中。例如《土庫曼斯坦民法典》第16-18條規定的是人身非財產權和其他非物質利益的保護、名譽尊嚴和商業信譽的保護、肖像權的保護和保護私生活秘密的權利，其實都是對具體民事權利的保護，其他各國民法總則并未規定這些內容，我國的學者建議稿也未作類似規定。這是由于該國民法典沒有規定人格權的空間所致，因而不得不將其放在民法總則中規定。將來我國民法典有關人格權的規定如果放在《侵權責任法》中規定，以及將無因管理和不當得利之債因不設債法總則而不得不將其規定在民法總則之中，也都是一樣的效果。*我國《民法總則(草案)》第五章“民事權利”，第106條規定無因管理之債，第107條規定不當得利之債。

2.《民法總則(草案)》第八章規定民事責任的應然邏輯結構。通過以上比較研究，目前我國《民法總則(草案)》第八章規定民事責任是正確的，不僅在邏輯關系上體現了民法總則的邏輯體系和規則體系，同時也并不鋪張，只規定了民事責任的一般性規則，而不使其與分則各編規定的民事責任規則相沖突、相重復。例如第180條規定的民事責任非沖突性競合的規則和民事責任優先于刑事責任和行政責任的規則，都是非常有價值且具有引領性的民事責任規范，也是分則各編都不必再分別規定而應統一適用的規則，特別值得贊賞。

綜合以上分析，《民法總則》規定民事責任應當符合以下邏輯結構：

第一，仍然采用“民事責任”的稱謂而不采用“民事權利的保護”的稱謂。從規定民事責任的章(節)名使用上述不同稱謂的傳統看，使用“民事責任”是我國《民法通則》的傳統，使用“民事權利的保護”則是《俄羅斯聯邦民法典》的做法。相比較，我國《民法通則》實施了30年，已經被社會和公眾所接受，體現了“民事權利、民事義務和民事責任是民法規范結構的基石”*魏振瀛：《制定侵權責任法的學理分析——侵權行為之債立法模式的借鑒與變革》，載《法學家》2009年第1期。的理念，因而使用民事責任的稱謂更為妥帖，體現了傳承性。

第二，規定“民事責任是民事義務不履行的法律后果”的概念界定。這樣規定民事責任，不僅僅是對民事責任作出一般的定義性規定，更重要的是體現民事法律關系內容的“權利-義務-責任”的邏輯關系，使這種邏輯關系公開化、外在化，使之更容易被接受。

第三，規定民事責任形態和方式。就目前的立法比較觀察，民法總則規定民事責任方式是比較普遍的，但是對民事責任形態(例如規定民事責任的連帶責任和按份責任)則通常不在民法總則中規定，而是放在債法中規定多數人之債。在我國《民法通則》確立“民事責任與債法分離”的傳統后，將民事責任的形態也在《民法總則》中規定，確有必要，同時也可以減少合同法編與侵權責任法編中再規定責任形態規則的條文。

第四，規定民事責任的免責事由。通過立法比較研究，凡是規定民事責任的民法總則，差不多都規定免責事由，例如對自助行為、不可抗力等的規定。不過，對于只有在違約責任或者侵權責任編中單獨存在的免責事由，則不宜在民法總則的民事責任中規定。例如，正當防衛和緊急避險，即使有的國家民法總則作了規定，但因其主要是產生對侵權責任抗辯權的免責事由，在違約責任中基本不會適用，因此不宜在《民法總則》中規定。

第五，規定民事責任競合的規則。國外民法總則幾乎沒有規定責任競合規則的。但在我國的民法總則建議稿中，多有責任競合的規定。依我所見，責任競合規則是從具體民事責任中抽象出來的一般性規則，是應用于所有民事責任的一般規則，因此應當在民法總則的民事責任中作出規定。特別是我國對于民事、刑事、行政責任競合及其競合中的優先權保障規則，都具有重要價值，應當堅持規定。

三、我國《民法總則》規定民事責任的具體內容調整

依照前述分析論證，《民法總則(草案)》第八章關于民事責任的規定也還存在一些缺陷。例如：一是，民事責任形態只規定連帶責任和按份責任規則，沒有規定不真正連帶責任規則，因而使多數人責任形態體系不完整；二是規定了11項民事責任方式，缺少具體的針對性，且并非均可合并適用；三是規定了不可抗力、正當防衛和緊急避險，但是沒有規定自助行為等免責的一般性規則，而正當防衛、緊急避險和對見義勇為者的保護則完全是侵權責任法的規則，不宜規定在《民法總則》中；四是在規定責任競合規則中，只規定違約責任與侵權責任競合的規則，而不是規定民事責任競合的一般性規則，無法概括其他民事責任與違約責任、侵權責任競合的情形，因此缺少概括性。對此，應當進一步進行修改，進行必要的內容調整，使《民法總則》規定的民事責任規則更加完善。

(一)關于對民事責任定義性規定的調整

《民法總則(草案)》第170條關于民事責任的定義性規定，沒有大問題?，F在的寫法是分為兩款，實際上放在一起規定效果會更好。建議修改為：“民事主體應當依照法律規定或者當事人約定履行民事義務；不履行或者不完全履行民事義務的，應當依法承擔民事責任?！边@樣的寫法會使語義更加連貫，突出對民事責任概念的強調。

(二)關于對民事責任形態和民事責任方式的調整

1.關于對民事責任形態的調整。《民法總則(草案)》第172條至第173條，分別規定的是多數人責任的按份責任規則和連帶責任規則。這樣規定存在的問題是：第一，民事責任形態并非只有多數人民事責任，還有單獨民事責任，只規定多數人民事責任顯然不完整。在邏輯上，似乎可以認為，第170條第2款規定的“民事主體不履行或者不完全履行民事義務的，應當依法承擔民事責任”，與第171和172條規定的“二人以上”承擔按份責任或者連帶責任的規定，相互對應和銜接，前者就是單獨的民事責任，后者就是多數人的民事責任。但是這樣的理解是不正確的，因為第170條第2款規定的是一般性規則，并非說其為一個人違反民事義務而應當承擔單獨的民事責任。第二，第一次審議稿的第157條規定多數人民事責任，“應當依法分擔責任或者承擔連帶責任”中的“分擔責任”和“連帶責任”，并非相互對應的同一層次的概念，連帶責任是包含在分擔責任概念之中的下屬概念。分擔責任的概念最早為英美法系侵權法所使用，表達的是多數人侵權行為的侵權責任分別由不同的數個責任人承擔的形態，*參見《美國侵權法重述(第三次)》“責任分擔”部分。包括替代責任、共同過失、連帶責任和單獨責任。*在英美侵權法中，共同過失與我國侵權責任法中的過失相抵概念相對應，單獨責任與我國侵權法中的按份責任概念相對應。該條文把這兩個概念并列規定，邏輯關系不妥。第二次審議稿將其刪除，是正確的。第三，在多數人責任中，并非只是存在連帶責任和按份責任，還存在不真正連帶責任，例如《侵權責任法》規定的產品責任規則(第43條)、環境污染責任中的第三人過錯規則(第68條)，以及飼養動物損害責任中的第三人過錯規則(第83條)等。在合同之債中，連帶責任保證和一般保證分別是不真正連帶責任和補充責任，這些都屬于不真正連帶責任規則。

因此，對于這部分的規定可以采取兩個方案進行調整：

第一方案，是維持現狀略加修改的方案。首先，規定民事責任形態的一般規則，即“民事主體之一人不履行或者不完全履行民事義務的，應當由自己承擔民事責任，法律規定為替代責任的除外。”“二人以上不履行或者不完全履行民事義務的，應當依法分擔責任。”在這一條文中，并非要規定具體的多數人責任形態，而是全面規定責任形態的單獨責任和分擔責任的體系。

其次，全面規定多數人責任的形態體系，不僅要規定按份責任和連帶責任，還要補充不真正連帶責任，使三個多數人責任形態構成完整的體系。

再次，應當補充規定不真正連帶責任規則。在《合同法》和《侵權責任法》中，都沒有規定不真正連帶責任的一般性規則，而對按份責任和連帶責任都有規定，這樣將會使多數人責任的形態體系出現漏洞，應當予以補充。應當規定：“二人以上依法應當承擔不真正連帶責任的，每一個責任人都應當向權利人承擔全部民事責任。不真正連帶責任的最終責任人為一人，其他責任人承擔了賠償責任的，有權向最終責任人進行全額追償?！?/p>

第二方案，是將連帶責任和按份責任的規定完全刪除，交由合同法編和侵權責任法編規定。學者認為，此三條(是指第一次審議稿第157-159條——作者注)規定除考慮到方便法律適用應作相應刪改外，總體上有必要規定于總則。*參見劉士國：《論民法總則之民事責任規定》，載《法學家》2016年第5期。對此，我持不同意見。

2.關于民事責任方式。《民法總則(草案)》規定10種民事責任方式，始于《民法通則》第134條，迭經《合同法》和《侵權責任法》的應用，已經定型化。因而對第174條作此規定不再提出異議。第一次審議稿增加的“修復生態環境”的責任方式，是針對生態和環境受到損害的救濟而增加的新的責任方式，雖然值得肯定，但是畢竟比較突兀，第二次審議稿將其刪掉，未必不是好事。

第一次審議稿第160條第2款關于“前款規定的承擔民事責任方式，可以單獨適用，也可以合并適用”的規定，也是直接援引《民法通則》第134條第2款規定的內容。這個規定有一個問題，就是10種民事責任方式，單獨適用是可以的，但并不是每一種方式都可以合并適用。例如就財產的侵占而言，返還財產后就不能再賠償損失；可以適用于合同責任的方式與適用于侵權責任的方式當然也不可能合并適用。第二次審議稿的第174條將其刪除，是正確的。

(三)關于對民事責任免責事由的調整

1.應當規定的免責事由。《民法總則(草案)》第172條規定不可抗力是必要的，因為不可抗力不僅是侵權法的免責事由，也是合同法的免責事由，并且其他分則的部分也可以適用，屬于民事責任中的共同免責事由。

還應當增加關于自助行為的規定。不論是在何種情形下的權利被侵害，都有自助行為規則適用的可能性，因而其不僅適用于侵權法，而且適用于合同法以及其他法律，對此有較多的立法例予以支持。《葡萄牙民法典》第336條規定：“一、為實現或確保自身權利而使用武力，且因不及采用正常之強制方法以避免權利不能實現而有必要采用上述自助行為時，只要行為人之行為不超越避免損失之必要限度，則為法律所容許。二、為消除對行使權利之不當抵抗，自助行為得為將物押收、毀滅或毀損之行為或其他類似之行為。三、如所犧牲之利益大于行為人欲實現或確保之利益，則自助行為不法?！边@樣的規定特別值得借鑒。在制定《侵權責任法》過程中，學者曾建議規定自助行為，立法者以自助行為人人皆知其合法因而可以不予規定為由，而沒有采納。*參見楊立新：《侵權責任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第93頁。對此具有“普適性”*李永軍：《民法典總則的立法技術及由此決定的內容思考》，載《比較法研究》2015年第3期。的免責事由，應當予以規定?？梢栽O置一個條文，明確規定：“權利人為實現或者確保其權利，可以在情事緊急且不能及時獲得國家機關救助時，在必要范圍內扣押義務人的財產，或者適當限制其人身。當權利得到實現或者確保，或者獲得了國家機關救助時，應當立即停止該行為。”

2.不宜規定的免責事由?！睹穹倓t(草案)》第162、163條規定了正當防衛和緊急避險的免責事由，這是援引了《民法通則》的規定。但是問題在于，正當防衛和緊急避險應當限制在侵權責任法編適用，且《民法通則》也是規定在“侵權的民事責任”一節中的，在合同法編以及民法的其他領域不會適用，因而不屬于一般免責事由，不宜規定在《民法總則》的民事責任之中，而應當放在侵權責任法編中規定。有學者贊同我的這個意見。*參見劉士國：《論民法總則之民事責任規定》，載《法學家》2016年第5期。

3.不宜規定對見義勇為者的保護規則。同樣，《民法總則(草案)》第164條規定的對見義勇為者的保護規則，也不屬于民法分則各編通用的規則，僅適用于侵權責任法編，也不宜規定在《民法總則》中。

(四)關于對民事責任競合規則的適當調整

《民法總則(草案)》規定了有關責任競合的兩個條文，一是第179條規定了民事責任之間的沖突性競合規則，二是第180條規定了民事、刑事和行政責任的非沖突性競合規則。

1.民事、刑事、行政責任的非沖突性競合規則的重要性。應當特別肯定第180條規定的民事、刑事、行政責任競合及民事責任優先規則。該條文的前段源于《民法通則》第110條規定，后來經過《侵權責任法》的規定，不僅確認了民事責任與刑事、行政責任的非沖突性競合規則，而且確立了民事責任優先的規則，形成了目前這樣的基本內容，修訂后的《消費者權益保護法》和《食品安全法》都規定了這樣的規則，在世界民法學界得到充分肯定。對此，特別應當指出，民事、刑事責任的競合屬于非沖突性競合，從《民法通則》《侵權責任法》直至《民法總則(草案)》都予以承認，但是都受到最高人民法院司法解釋的對抗，無法得到落實。*《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》明確規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》明確指出：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！边@樣的規定違反民事、刑事責任非沖突性競合的法律適用規則。對此，《民法總則》應當繼續堅持，且應保證其切實落實。

2.民事責任競合規則過于狹窄應予擴充。《民法總則(草案)》第179條規定了民事責任競合規則，是一個好的做法，使民事責任的規定具有了新意，但是這個條文只是照搬《合同法》第122條關于違約責任與侵權責任競合規定，并未涵蓋其他類型的民事責任競合，不是處理民事責任競合的一般性規則，因而不符合民法總則作為民事法律關系“一般規定”或“一般構造”的制度定位，也就難以實現其在我國民法典中提綱挈領的立法目的和作用，因而使其理論意義和實踐價值大大地打了折扣，不足以應對所有的民事責任競合法律適用的需求。

因此，建議《民法總則(草案)》第179條在此基礎上進行修改，規定能夠適用于所有的民事責任競合，包括違約責任與侵權責任競合、不當得利與侵權責任競合、違反無因管理和單方允諾之債的損害賠償責任與侵權責任競合等，提供一個“普適”的法律適用規則。這樣，不僅將使《民法總則》能夠真正成為統領民法分則各編的總綱，而且具有新世紀民法典的亮點和新意。故建議第179條的內容改為：“因當事人一方的違約行為或者其他違反債的行為或者違法行為，損害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇要求其承擔侵權責任、違約責任或者其他民事責任。”其中，將原條文中的“違約行為”改為“違約行為或者其他違反債的行為或者違法行為”，使其包括違約行為和不當得利行為以及違反無因管理、單方允諾之債行為以及其他違法行為；相應地，將原條文中的“要求其承擔違約責任或者侵權責任”改為“要求其承擔侵權責任、違約責任或者其他民事責任”，使其能夠解釋為如下情況：一是為侵權責任與違約責任競合時，承擔侵權責任或者違約責任；二是為侵權責任與返還不當得利責任以及違反其他債的行為競合時，承擔侵權責任或者返還不當得利、違反債的損害賠償責任；三是其他違法行為產生的民事責任與侵權責任競合，承擔其他民事責任或者侵權責任。

四、結論

《民法總則(草案)》第八章規定“民事責任”的一般性規則，經過修改，第二次審議稿已經比第一次審議稿有了很大的改進，體現了規定民事責任的一般規則是我國民事立法的傳統，同時也有他國(或地區)民法典立法例的支持，是完全必要的。就目前第二次審議稿規定的內容觀察，“民事責任”一章的總體邏輯是成立的，但是存在規范設計和部分內容等不當之處，應當進一步進行調整，使我國《民法總則》有關民事責任的規定都能夠像目前的第180條那樣，具有21世紀民法典的風范，對各國民法典的立法起到引領作用。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:The Necessity and Adjustment of Provisions of Civil Liability in General Principles of Civil Law

Author &unit:YANG Lixin

(Center for CiViL and Commercial Law Studies,China Renmin University,Beijing 100872,China)

Chapter 8 of the General Principles of Civil Law (Draft) has provided civil liability,it is necessary.Its necessity should not be denied because the uniform rules of civil liability which are stipulated by General Principles of Civil Law of P.R.China are unsuccessful.Its necessity lies in the followings:there are separate rules of civil liability in every part of the civil code,therefore,there should be general and abstract provisions of civil liability in the General Principles of Civil Law.Besides,this is the necessary reflection of the logical relations of "rights—obligations—liability" in civil law.The 11 provisions for civil liability of the Draft are basically reasonable and logically clear,and most of the provisions are appropriately designed.But there are still some insufficiency which needs further adjustment to its content.

general principles of civil Law;civil liability;necessity;insufficiency;adjustment to the content

2016-11-15

本文是教育部人文社會科學重點研究基地重大科研課題“編纂我國民法典的重大問題研究”(15JJD820009)的階段性研究成果。

楊立新(1952-)，男，山東蓬萊人，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、博士生導師，中國民法學研究會副會長，主要研究方向：民商法學。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0011-09

撰寫本文，作者借鑒了魏振瀛教授的大量學說。在本文寫作期間，魏振瀛教授因病逝世，作者不勝悲痛，在此謹向學富五車、德高望重，為中國民法事業鞠躬盡瘁、死而后已的恩師表達深深的感激和懷念。