從《民法總則(草案)》看民法典條文形式性編纂技術
——部分基于法律條文大數據分析對比技術的編纂建議

王 竹

(四川大學 法學院，四川成都 610207)

從《民法總則(草案)》看民法典條文形式性編纂技術
——部分基于法律條文大數據分析對比技術的編纂建議

王 竹

(四川大學 法學院，四川成都 610207)

民法典的編纂技術體系分為微觀條文編纂技術和宏觀體系編纂技術，微觀條文編纂技術應該區分條文形式性編纂技術和條文實質性編纂技術。條文形式性編纂技術主要包括直接匯編和形式意義修改兩類。以民事法律為主要形式編纂對象，以相關司法解釋為輔助形式編纂對象，二者適用不同的具體編纂技術。利用法律條文大數據分析對比技術，可以“舉一反三”地統一對結構類似的條文適用相同的條文形式性編纂技術。條文形式性編纂技術在民法典編纂過程中具有限制性適用要求，同時應該借助法律條文大數據分析對比技術避免形式性遺漏。

民法典；《民法總則(草案)》；條文編纂技術；形式性；限制性

2016年1月29日，全國人大常委會法工委就《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱“《民總草案》”)向各研究機構征求意見。2016年5月20日《民總草案》又作了進一步的修訂。*相關審議情況參見梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期。2016年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《民總草案》，并在中國人大網公布草案征求社會意見。2016年10月30日，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議二次審議了《民總草案》。*《中華人民共和國民法總則(草案)》(二次審議稿)，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議文件(十四)，2016年10月30日審議。對比2016年以來《民總草案》的四個版本可以看出，本次《民法總則》的編纂工作已經初步形成了較為穩定的編纂技術。本文以《民總草案》(公開征求意見稿)*全國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，訪問時間：2016年11月1日。為例，首先總結《民總草案》已經體現出的條文形式性編纂技術。在此基礎上，利用法律條文大數據分析對比技術，嘗試“舉一反三”地發現《民總草案》和未來民法典各編對應的現行民事單行法上的類似結構條文，進而確定適用相同的條文形式性編纂技術的可能性，以實現民法典編纂的形式統一性。

一、民法典條文形式性編纂技術的體系定位

民法典的“編纂”既不同于“起草”，*參見梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，載《政法論壇》2003年第1期。也不同于“匯編”，*參見江平：《制訂一部開放型的民法典》，載《政法論壇》2003年第1期；江平：《再談制訂一部開放型的民法典》，載《法學家》2003年第4期。而是基于現行民事法律規范體系的整合性處理。*參見王竹：《以“非基本法律法典化模式”制定民法典的立法程序》，載《中外法學》2014年第6期。中共十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，其中關于“編纂”民法典決定，應該理解為對立法機關立法權限的政治性限制。立法機關既不能以“匯編”的不作為方式僅僅從形式上完成一部民法典，也不能以“起草”的方式過度作為地新制定一部民法典。質言之，在法律體系變動意義上，編纂是一種介于起草和匯編之間的立法活動。

(一)微觀條文編纂技術與宏觀體系編纂技術的區分

如果從微觀和宏觀兩個層次來觀察民法典的編纂技術，實際上包括微觀條文編纂技術和宏觀體系編纂技術。微觀條文編纂技術以法律規范的法條載體為對象，生成法律條文供宏觀體系編纂。*理想狀態下，微觀條文編纂技術的載體單位為“條”，即一個法律條文對應一個法律規范。但在立法實踐中，有時是數個條文對應一個法律規范，有時是一個條文對應數個法律規范。對于條、款、項的規范層次定位，還有待進一步地統一。宏觀體系編纂技術則是在編、章、節的框架下，對法律條文進行妥當的體系位置安排。

考慮到宏觀體系編纂技術不但涉及《民法總則》的編纂，還涉及到與分則各編的協調，而現階段立法機關僅僅是在對《民法總則》進行編纂，尚無法一覽其全貌，因此本文主要集中探討《民總草案》已經體現出的微觀條文編纂技術。

(二)微觀條文編纂技術的兩種類型

《立法法》第2條第1款規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。”可見，按照《立法法》的規定，法律層面的立法活動只有“制定”、“修改”和“廢止”三種，“編纂”并非《立法法》意義上的立法活動類型。考慮到現行法如果不進行修改或者廢止，其存續狀態為“保持”，實質上“編纂”在形式意義上應該是保持、制定、修改、廢止四種立法活動的一定程度結合。對應到承載法律規范的條文，則是對條文的保持、新增、修改和刪除。

筆者認為，應該區分條文形式性編纂和條文實質性編纂。所謂條文形式性編纂，是指不改變編纂對象的法律規范實質內容，只是在文字表達上進行調整。所謂條文實質性編纂，則是改變編纂對象的法律規范實質內容，其必然會帶來文字表達上的調整。從條文編纂技術適用的優先性來看，由于編纂民法典是一種限制性的立法活動，因此應該優先適用形式性編纂技術。只有存在充分理由需要實質性改變、刪除或者新增法律規范時，才能適用實質性編纂技術。

(三)條文形式性編纂技術的適用規則

編纂民法典的條文形式性編纂技術主要包括如下兩類：第一，原封不動地保留編纂對象的表達方式，直接編入民法典，實質上是一種匯編意義上的立法活動。第二，以形式意義上的修改方式編纂對象條款，并不對法律規范本身產生影響，只是在表達方式上產生變化。

容易被忽略的是，條文形式性編纂技術的適用，也是限制性的。編纂民法典不但不排斥極少數條文的匯編，而且應該以匯編作為編纂技術的選擇起點，每個不以匯編方式進行編纂的條文，都應該有其合理的理由。如果不存在條文實質性編纂的理由，應該將現有民事法律規范對應的條文原封不動地利用宏觀體系編纂技術納入民法典。只有存在合理理由的情形，才能進行條文的形式性修改。

(四)民法典條文形式性編纂技術的適用對象

本次民法典編纂的對象不但包括民事法律，也包括民事司法解釋。從條文實質性編纂和形式性編纂的區分來看，實質性編纂的對象僅限于法律，而形式性編纂對象才包括法律和司法解釋。這是因為，如果要對現行法律條文進行修改，那么修改的對象是法律，司法解釋只是可能作為法律修改的參考。如果是要對現行法律條文進行廢止，那么廢止的對象是法律，司法解釋本身只是民法典編纂完成后的清理對象。如果要進行新增，那么也是對法律的新增，司法解釋只是可能作為新增法律規范的參考。就民法典的條文形式性編纂，應該以民事法律為主要編纂對象，以相關司法解釋為輔助編纂對象，二者適用不同的具體編纂技術。

(五)條文形式性編纂中使用法律條文大數據分析對比技術的可能性

需要指出的是，各類條文形式性編纂技術的適用情形，在民法典編纂過程中一般具有一定的普遍性，對同類情形應該作出同類的形式性編纂。這就出現了對法律條文大數據分析對比技術利用的可能性。即只要確定了某一類條文形式性編纂技術，可以通過設置條件，對民法典編纂范圍內的法律和司法解釋條文進行對比，“舉一反三”地查找到類似結構的條文。下文部分編纂建議的提出，是首先基于法律條文大數據分析對比技術對類似條文結構的提示，然后再逐個確定是否需要適用相同的條文形式性編纂技術，以實現民法典編纂的形式統一性。

二、以法律為編纂對象的條文形式性編纂技術

以法律為編纂對象的條文形式性編纂技術，分為如下六種：

(一)條文表達完全不變的編纂技術

利用法律條文大數據分析對比技術可以發現，《民總草案》以《民法通則》為編纂對象的條文，文字完全沒有發生變化的條文極少。其中第107條對不當得利的規定，直接使用了《民法通則》第92條的表述。這說明草案起草機關對《民法通則》規定的不當得利規則的認可。不過，具有類似地位的《民總草案》第106條對無因管理的規定，較之《民法通則》第93條的規定，將“償付”改為了“償還”：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權請求受益人‘償還’由此而支付的必要費用。”從立法技術看，這種細微的變化并非必要，如果僅僅是草案起草人的個人表述偏好，就應該依照條文形式性編纂的限制性規則，保持不變。

另一組文字完全沒有發生變化的條文，是《民總草案》第162條規定的正當防衛和第163條規定的緊急避險，直接采納了《侵權責任法》第30條和第31條的表述。*正當防衛和緊急避險的體系位置安排，屬于民法典編纂中的宏觀體系編纂技術問題。但筆者對于將這兩項制度是否應該納入到《民法總則》規定，持否定態度，基本考慮是，這兩項制度實際上主要是侵權責任制度。在未來民法典編纂過程中，尤其是對較為晚近的立法，對于完全沒有任何修改必要的條文，立法者應該克制隨意修改的沖動，直接編入民法典，避免出現不必要的歷史解釋誤導。

(二)條文表達略作形式調整的編纂技術

從法律條文大數據分析對比技術可以看到，僅對條文表達略作形式調整但不實質改變法律規范的情形如下：

1.用語習慣的統一變遷。

(1)將“他的”改為“其”以宣示兩性平等。《民總草案》第22條與《民法通則》第14條實質性相同，只是將“他的”改為“其”：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其法定代理人。”這一修改具有重大的宣示兩性平等價值。事實上，《民總草案》在第二章“自然人”幾乎全面貫徹了這一修改，包括第18-21條、第23條、第38條和第49條。但從貫徹這一條文編纂技術的角度看，《民法通則》第15條第1段規定：“公民以‘他的’戶籍所在地的居住地為住所”，而《民總草案》第24條似乎遺漏了“其”字：“自然人以(其)戶籍登記的居所為住所”，沒有充分理由不貫徹這一基于用語習慣變遷而隨意刪除“其”字的，應該予以恢復。利用法律條文大數據分析對比技術可以發現，這一條文編纂技術具有推廣意義，未來編纂《民法典·繼承編》時，應該將《繼承法》第6條、第11條、第33條和《繼承法意見》第52條、第53條中的“他的”改為“其”。

(2)將“給……造成損害/損失”改為“造成……損害/損失”。《民法通則》使用了“造成‘他人’損失/損害”*關于“損失”和“損害”區分與統一，屬于條文實質性編纂范疇。的表達方式，與《民總草案》相關的，如第92條關于不當得利的規定和第107條關于不可抗力的規定。但如果“他人”對應位置為較長表述，則使用“給……造成”的表達方式。這種文字處理兼顧到了表達習慣，但卻不利于法律的文義解釋。《民總草案》注意到了這一問題，參考《侵權責任法》統一使用“造成……損害/損失”的表達模式，主動進行了調整，表現在三個方面：

第一，《民總草案》第144條第1句實質上等同于《民法通則》第66條第2款，但將“給被代理人造成損害的”句式改為“造成被代理人損害的”句式。

第二，《民總草案》第58條第1款參考《民通意見》第58條對《民法通則》第43條進行編纂時，堅持了“造成他人損害”的傳統表達方式：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。”

第三，《民總草案》第39條第3款在設計新規則時，主動遵守了這一用語規范：“財產代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產損失的，應當承擔賠償責任。”這也是條文實質性編纂過程中遵守形式性編纂要求的良好典范。

利用法律條文大數據分析對比技術可以發現，未來對《合同法》第42條、第43條、第113條、第118條、第408條、第410條和《物權法》第21條進行編纂時，也應該注意調整該類句式。

2.立法術語的沿革與統一。

(1)將“天”改為“日”。《民法通則》第154條第1款規定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算。”但在第2-4款指稱“日”卻使用的是“天”，第2款規定：“規定按照小時計算期間的，從規定時開始計算。規定按照日、月、年計算期間的，開始的當‘天’不算入，從下一‘天’開始計算。”第3款規定：“期間的最后一‘天’是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一‘天’。”第4款規定：“期間的最后一‘天’的截止時間為二十四點。有業務時間的，到停止業務活動的時間截止。”《民總草案》第181-183條注意到了這一細節差異，予以了全面的修正，值得贊許。

(2)“法定休假日”外延的擴張。《民法通則》第154條第3款規定：“期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天。”該款使用“其他”法定休假日的表述，應該理解為當時的立法者將“星期日”納入了“法定休假日”。根據1994年修訂后的《國務院關于職工工作時間的規定》，“星期六和星期日為周休息日。”我國《勞動法》第44條第2項和第3項區分了“休息日”和“法定休假日”，并適用不同的工資報酬計算比例：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：……(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”

《民總草案》第183條規定：“期間的最后一日是法定休假日的，以法定休假日結束的次日為期間的最后一日。”以“法定休假日”包括了“周休息日”和其他各類法定休假日，從立法術語的沿革來講，是可以接受的。但從與《勞動法》的協調角度看，規定為“周休息日或者其他法定休假日”更為妥當。應當指出，這一“法定”休假日在實務中的解釋需求是廣義的，還應該包括我國近年來在《全國年節及紀念日放假辦法》之外，由國務院和各級地方政府作出決定的全國性或者地方性臨時性休假日。*但這些《全國年節及紀念日放假辦法》之外的休假日決定法律依據仍然不明確，有待進一步完善，以便和未來《民法總則》的這一規定無縫銜接。但從文義上講，這與“法定”仍然有一定的差距，建議未來通過司法解釋予以明確。

3.歷史局限的修正：將“公民”改為“自然人”。*就“自然人”一章的實質性變化，參見陳華彬：《論我國〈民法總則(草案)〉的構造、創新與完善》，載《比較法研究》2016年第5期。由于特殊的歷史原因，《民法通則》在第二章使用了“公民(自然人)”的標題，并在應該規定為“自然人”的位置使用了“公民”。《民總草案》將第二章章名改為了“自然人”，并對“公民”進行了如下三種類型的替換：

第一類，將“公民”改“自然人”，主要適用于原“公民”與法人并列和單獨指稱自然人的情形，也是最為普遍的一種處理。但在極少數僅適用于中國公民的情形中，這種替換并不合適。例如《民總草案》第50條規定：“自然人經依法登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。”但是《個體工商戶條例》第2條第1款將登記人限定為“公民”：“有經營能力的公民，依照本條例規定經工商行政管理部門登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。”第27條也僅僅允許港澳臺同胞登記為個體工商戶：“香港特別行政區、澳門特別行政區永久性居民中的中國公民，臺灣地區居民可以按照國家有關規定，申請登記為個體工商戶。”因此此處的“自然人”仍然應該保留為“公民”為宜。

第二類，“公民”對應的自然人如果不滿十八周歲的，改為“未成年人”。典型的是《民總草案》第18條第2款：“十六周歲以上不滿十八周歲的‘未成年人’，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”

第三類，“公民”改為“民事主體”。《民總草案》第102條規定：“民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產工具、投資及其他財產權利受法律保護。”該條在財產類型列舉上接近于《民法通則》第75條第1款的規定：“公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產。”但可能是草案起草機關考慮到民事主體還包括國家、集體經濟組織和其他私人類型，使用了“民事主體”的概念，但在財產類型的列舉上顯得并不搭配。筆者認為，《民總草案》第9條第1款已經明確規定：“民事主體合法的人身、財產權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”本條規定完全多余，但這一立法技術應該值得肯定。

利用法律條文大數據分析對比技術可以發現，未來對《繼承法》第3條、第16條、第31條和《收養法》第5條的編纂應該對“公民”進行相應的處理。其中，《繼承法》第31條第2款涉及與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協議的內容，*《繼承法》第31條第2款規定：“公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協議。按照協議，集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。”與上文分析的個體工商戶情形類似，應該保留為“公民”。

4.適用范圍的擴展：將“民法”改為“民事法律”。《民法總則》定位為未來的《民法典·總則編》，而《民法通則》定位為“批發改零售”立法模式下的過渡時期民法典。*參見魏振瀛：《參加〈民法通則〉起草的片斷回顧》，載《判解研究》2006年第1輯。因此，《民法通則》有意識地使用“民法”的術語，包括在第154條第1款規定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算。”和在第155條規定：“民法所稱的‘以上’、‘以下’、‘以內’、‘屆滿’，包括本數；所稱的‘不滿’、‘以外’，不包括本數。”本次《民總草案》在第180條和第185條均將“民法”修改為了“民事法律”。《刑法》第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”應該認為“民事法律”是指廣義的民事、商事法律，并可以準用于行政法和訴訟法沒有特別規定排除的情形。

(三)改變標點符號的編纂技術——以分號的使用為例*考慮到《民總草案》第161條第2款對不可抗力的定義已經刪除了《民法通則》第153條的引號，建議參考《刑法》第99條的標點符號使用方式，將《民總草案》第185條的引號全部刪除。

分號是句內點號的一種，表示復句內部并列關系分句之間的停頓，以及非并列關系的多重復句中第一層分句之間的停頓。*《標點符號用法》(GBT 15834-2011)4.6分號。《民總草案》中的分號使用，除了用于分項列舉的各項之間，還包括如下類型：

1.將逗號改為分號。《民法通則》第18條第1款規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”《民總草案》第33條第1款將倒數第二個逗號改為了分號：“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益；除為被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。”結構更加清晰，值得贊許。*就監護人職責的完善，參見楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監護制度之完善》，載 《法學家》2016年第1期。利用法律條文大數據分析對比技術可以發現，《民總草案》第24條對《民法通則》第15條關于住所規定的編纂和《民總草案》第135條對《民法通則》第61條第1款無效或者被撤銷民事法律行為法律效果的編纂，也類似地用分號合理地替換了逗號。

《民總草案》第52條在對《民法通則》第29條關于“兩戶”對外債務承擔規則的編纂過程中，在部分新增規則相應位置使用了分號：“個體工商戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔；無法區分個人經營和家庭經營的，以家庭財產承擔。農村承包經營戶的債務，以家庭財產承擔。”這是條文實質性編纂過程中對條文形式性編纂要求的自覺遵守。

2.將句號改為分號。句號表示一個句子結束，其區分度比分號更高。《民總草案》在部分條款中，將句號改為分號，*我國《道路交通安全法》第76條第1款第2項第2個分號是句號誤用為分號的典型例子，參見姚寶華、王竹：《新修改〈道路交通安全法〉第76條第1款第2項的解讀與適用》，載《人民司法》2008年第15期。起到了良好的作用。如《民法通則》第137條分為三句：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”其中第二個句號的使用效果不夠清晰，可能不當地被理解為第三句可以適用于第一句，進而理解為訴訟時效期間可以延長。《民總草案》第167條第2款將第二個句號改為了分號：“訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起開始計算，法律另有規定的除外。但是，自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以延長。”這樣人民法院可以延長的對象就僅限于最長保護期了。

(四)調整條款組合方式的編纂技術

《民法通則》第11條第1款是對十八周歲以上完全民事行為能力人的規定，第2款是對十六周歲到十八周歲勞動成年制度的規定。第12條第1款是對限制民事行為能力人的規定，第2款是對無民事行為能力人的規定。《民總草案》采用了調整條款組合的方式，第17條相當于《民法通則》第11條第1款規定的完全民事行為能力人制度，第18條第1款相當于《民法通則》第12條第1款規定的限制民事行為能力人制度，第18條第2款相當于《民法通則》第11條第2款規定的勞動成年制度，第19條相當于《民法通則》第12條第2款規定的無民事行為能力人制度。

一般來講，調整條款組合方式的條文形式性編纂技術主要是為了讓條文之間的邏輯關系更加的清晰。《民總草案》和《民法通則》在上述條款組合方式上的差別主要在于勞動成年制度到底是作為完全民事行為能力制度的例外，還是作為限制民事行為能力的例外。就法律適用的效果統一性來看，《民法通則》的編排順序可能更為合理。另一立法選擇是將勞動成年制度單獨成條規定，編排位置仍以《民法通則》的順序為宜。

(五)合理拆分條文的編纂技術

合理拆分條文，即用多個條文細化一個編纂對象條文，包括如下類型：

第一，合理拆分條文但表達完全不變。《民法通則》第36條關于法人民事權利能力和民事行為能力的規定有兩款，《民總草案》在保留條文內容的前提下，將其拆分為第53條和第55條。

第二，合理拆分條文并略作表達調整。《民法通則》第63條關于代理的規定分為三款，《民總草案》第140條相當于其第1款，第141條相當于其第2、3款，在條文內容上略作調整，實質內容不變。

第三，合理拆分條文并適當調整表達。《民法通則》第13條關于精神病人行為能力的規定有兩款，《民總草案》將其拆分為了第20條和第21條，并根據精神病人為成年人或未成年人進行了適當的條文內容調整。

第四，對具有同一法律效果的款、項拆分為條進行細化。《民法通則》第58條是對無效民事行為類型的列舉，《合同法》第52條是對無效合同類型的列舉，《民總草案》將無效民事法律行為各項規定具體化為了條，規定在第122條、第124條、第132條和第133條。類似的，《民法通則》第59條是對效力待定民事行為類型的列舉，《合同法》第54條是對效力待定的合同類型進行的列舉，《民總草案》在將效力待定民事法律行為細化為第125-129條的同時，進一步將欺詐區分為對方欺詐和對方明知第三方欺詐兩種情形。這也是與條文實質性編纂技術同時適用的典型范例。*條文實質性編纂技術的運用參見王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期；陳華彬：《論我國民法總則法律行為制度的構建——兼議〈民法總則草案〉(征求意見稿)的相關規定》，載《政治與法律》2016年第7期。

(六)合理合并條文的編纂技術

從《民總草案》對《民法通則》的編纂情況看，適用得較多的條文形式性編纂技術是將一個條文拆分為多個條文進行細化，但也存在少數合并條文的情形。《民法通則》在第107條規定不可抗力的法律效果，在第153條規定不可抗力的定義，《民總草案》在第161條將二者合為一個條文，實屬合理。

但并非所有的合并都是條文形式性編纂技術的合理適用。《民法通則》第135條是對普通訴訟時效期間的規定，第137條是對訴訟時效期間起算時間和最長保護期的規定。《民總草案》刪除了《民法通則》第136條規定的一年較短特殊訴訟時效期間制度，然后將兩條規則合并成了第167條。筆者認為，普通訴訟時效期間與訴訟時效期間起算時間及最長保護期是兩種不同的法律規范，兩個條文以不合并為宜。

三、以司法解釋為編纂對象的條文形式性編纂技術

以司法解釋為編纂對象的條文形式性編纂技術，主要包括如下類型：

(一)法律吸收對應司法解釋的條文編纂技術

1.在《民法通則》基礎上吸收《民通意見》條文。《民總草案》在《民法通則》第25條基礎上，吸收了《民通意見》第39條的規定，合并為了第49條：“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得其財產的自然人、法人或者非法人組織，應當返還原物；無法返還原物的，應當給予補償。利害關系人隱瞞真實情況，致使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應當返還原物外，還應當對由此造成的損失承擔賠償責任。”類似的情形還包括《民總草案》第169條第2款關于訴訟時效期間屆滿后履行的法律效果規定是以《民法通則》第138條為基礎，整合了《民通意見》第171條的內容。

2.在《民法通則》基礎上吸收《民事案件訴訟時效規定》條文。《民法通則》第140條規定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”《民總草案》第173條保持了足夠的克制，將《民法通則》第140條規定的三種情形在形式上分項列出之后，只是補充了第四項：“(四)有與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形的。”較好地銜接了《民事案件訴訟時效規定》第10條、第12-16條、第18條、第19條，避免了將過于細致的規則納入民法總則。

而《民法通則》第139條規定：“在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。”《民總草案》第171條在此基礎上，直接將《民事案件訴訟時效規定》第20條第1款對《民法通則》第139條規定的“其他障礙”的四項解釋內容與不可抗力并列為該款下的五項，略顯過細。

(二)“司法解釋立法化”的條文編纂技術

《民通意見》作為司法解釋，其行文方式有必要照顧到程序性規定和避免用語過于立法化，例如《民通意見》第38條規定的“一般不應準許”的表達，如果不作修改直接作為立法表達并不合適。最高人民法院近年來發布的司法解釋一般使用“人民法院應予支持”和“人民法院不予支持”來進行表達，以避免過度立法化。未來如果相關條文作為編纂對象納入民法典，應該進行“司法解釋立法化”的條文編纂處理。

《民總草案》第48條將該條司法解釋作為編纂對象時，作了立法語言的技術處理，規定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養的，在死亡宣告被撤銷后，不得僅以未經本人同意而主張收養關系無效。”類似的處理還包括《民總草案》第43條對《民通意見》第29條宣告死亡優先于宣告失蹤規則的編纂、《民總草案》第118條對《民通意見》第66條意思表示默示表達方式規則的編纂和《民總草案》第40條對《民通意見》第35條變更失蹤人財產代管人規則的編纂。

與《民通意見》特殊的歷史地位不同，《民事案件訴訟時效規定》的大多是為解決實務問題作出的細致性規定，部分規則甚至相對于《民法通則》來說是全新規則。因此以《民事案件訴訟時效規定》的條文作為編纂對象就應該更為謹慎。《民總草案》在部分條文的處理上不盡合理：

第一，部分條文過于“司法解釋化”。《民總草案》第170條在《民事案件訴訟時效規定》第3條基礎上規定了訴訟時效抗辯的當事人主義：“人民法院不得主動適用訴訟時效的規定。”這一規則的表達風格過于“司法解釋化”，應當進行適當的立法化調整。

第二，部分條文過于具體化。《民總草案》第168條直接采納《民事案件訴訟時效規定》第5條的內容規定：“當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。”如此特殊的情形作為民法總則的條文，過于具體化了。

第三，部分條文缺乏前提性規定。由于未來“民法典”已經確定不會單獨起草《債法總則》，*參見李適時：《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議發言，2016年6月27日。而《民總草案》中也沒有規定“連帶權利人”和“連帶義務人”，但《民總草案》第174條借鑒《民事案件訴訟時效規定》第17條規定：“對連帶權利人或者連帶義務人中的一人發生訴訟時效中斷的，中斷的效力及于全部連帶權利人或者連帶義務人。”呈現出一種“無源之水”的狀態，不盡合理。

四、條文形式性編纂技術在民法典編纂過程中的適用要求

綜上所述，條文形式性編纂技術在民法典編纂過程中具有限制性適用要求，同時應該借助法律條文大數據分析對比技術避免形式性遺漏，具體表現在：

第一，從條文形式性編纂涉及到的條文數量上看，《民總草案》對《民法通則》保留得極少，修改得多，這主要是因為《民法通則》制定得較早，用語習慣和社會背景都發生了一定的變遷。與《民法通則》同時期制定的《繼承法》基于類似原因的條文形式性編纂情形較多，稍晚制定的《擔保法》第二章“保證”和《收養法》也會涉及一些，而針對更為晚近的《合同法》《物權法》和《侵權責任法》的編纂，就應該恪守限制性，以保留為主，修改為輔。

第二，未來分編編纂民法典分則各編內容過程中，草案起草機關應該主動遵守條文形式性編纂技術要求。在進行最后的民法典編纂過程中，應當總結《民法總則》和分則各編編纂過程中分別使用的條文形式性編纂技術，利用法律條文大數據分析對比技術，從用語習慣到標點符號，進行全面的形式統一。

第三，未來民法典編纂過程中，條文實質性編纂中的立法表達也應該主動遵守形式性編纂要求。建議在實質性編纂完成后，利用法律條文大數據分析對比技術進行全面的檢查，避免出現因為條文實質性編纂導致的條文形式性表達差別，確保實現條文形式性的統一編纂效果。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:Discovering Techniques for Formatively Compiling Articles of Civil Code from the General Provision of Civil Law (Draft)——Suggestions on Compiling Partly Based on Big Data Comparing and Analyzing Techniques on Law

Author &unit:WANG Zhu

(Law School,Sichuan University,Chengdu Sichuan 610064,China)

Techniques for compiling Civil Code can be divided into micro techniques on compiling articles and macro systematic compiling techniques.The micro techniques on compiling articles can be further divided into formative and substantial techniques on compiling articles.Techniques for formative compiling articles include direct assemblies and formative changes.Different techniques are applied in compiling civil laws and judicial interpretations,the former as the main object of compiling and latter the supporting object.Making use of the big data comparing and analyzing techniques on law,it is found that the same techniques can be applied to formatively compiling the articles with the similar structures.It is requested that the techniques for formatively compiling articles are limited in application in compiling the Civil Code,and big data comparing and analyzing techniques on law should be introduced to avoid formative negligence.

Civil Code;the general provision of civil law (draft);techniques for compiling articles;formative;limitation

2016-11-20

本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“民法典編纂疑難問題法律大數據分析研究”(16SFB3032)的部分成果。

王竹(1981-)，男，四川成都人，法學博士，四川大學法學院教授，博士生導師，法律大數據實驗室主任；兼任中國人民大學民商事法律科學研究中心侵權法研究所副所長，煙臺大學中歐侵權法研究院研究員，主要研究方向：民商法學。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0020-08

“法合實驗室”為本項研究提供了技術支持，首都師范大學政法學院劉召成副教授、四川大學法學院王軼晗、羅雅文、劉忠炫等同學為本文的寫作提供了資料收集和整理協助，本文文責自負。