關于《民法總則(草案)》成年監護制度三個基本問題

滿洪杰

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

關于《民法總則(草案)》成年監護制度三個基本問題

滿洪杰

(山東大學 法學院，山東濟南 250100)

民法總則草案二審稿中規定的成年監護制度有創新，也有問題。民法總則混淆了成年監護補足行為能力與對意思能力欠缺者保護的功能，在體系安排的邏輯上有不足。建議打破現有體系的束縛，借鑒荷蘭民法典等的體制創新而規定人法。在法定監護人的選任上，草案仍以親屬關系為基礎確定監護人的范圍和次序，而忽視了被監護人的意愿和利益最大化。同時，應當規定自然人擔任監護人的優先性，以及監護人的利益沖突機制。對被監護人的行為能力，應當支持、補充而非剝奪，草案第21條、第22條對被監護人行為能力的剝奪和限制，與第34條規定的尊重被監護人意愿和利益最大化的原則相沖突，應當予以調整。

民法總則草案；成年監護；行為能力；監護人

2016年11月，十二屆全國人大第24次常委會議對《中華人民共和國民法總則(草案二次審議稿)》*以下簡稱《民法總則(草案)》或“草案”，未加特別注明者，均指其第二次審議稿。進行了審議，并將其在中國人大網公布，征詢社會公眾意見。草案在第二章第二節以第26條到第37條規定了監護制度，其中包括成年監護。這些內容，參考了各國監護制度的最新發展，因應了修訂后《老年人權益保障法》引入的成年意定監護制度，有較大創新。但此部分規定，仍有值得推敲與完善之處。基于對草案的理解，筆者對此提出三個基本問題，供學界批評，并希望能夠引起立法機關的重視。

一、民法典中成年監護的定位——總則抑或人法？

草案仍延續了《民法通則》的立法體系，未區分未成年人監護與成年監護，將兩者合并到“監護”的概念之下，安排在第二章“自然人”中。第28條明確指出：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列人員中有監護能力的人依次擔任監護人：……”顯而易見，草案中的成年監護是作為自然人行為能力補足制度出現的。這一點，也符合我國自《民法通則》以來對監護制度本質的認知，如已故著名民法學家謝懷栻教授即指出，對于民法中規定的無民事行為能力和限制民事行為能力的人，應規定監護這樣一種保護他們的制度，作為行為能力的補充。*參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第86頁。《民法通則》以來的此種規定，來源于德國法系創建“總則”編后對于“人法”的體系安排。作為近代民族國家民法典開山之作的《法國民法典》，承襲了《法學階梯》以來的邏輯體系，將“人法”作為民法典首要部分。而《德國民法典》則開創了潘德克吞體系而設置了民法總則。民法總則的核心在于對法律行為作出的抽象性規定，“將這些規定提取概括，可以取得唯理論化效應(Rationalisierungseffekt),從而避免為每一項法律行為都重新規定其生效要件。”*[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第31頁。人的行為能力，即是作為法律行為的生效要件來規定的。基于此，《德國民法典》在總則編第一章“人”的部分對于行為能力并未作規定，而是直接規定在法律行為部分中，*參見朱廣新：《民事行為能力制度的立法完善——以〈中華人民共和國民法總則(草案)〉為分析對象》，載《當代法學》2016年第6期。即第104條到第113條。《日本民法典》總則部分對于監護和行為能力的規范模式與德國法結構略有不同。《日本民法典》在總則第二章“人”的部分規定了行為能力，同時規定了未成年人法律行為的效力(第5條)，以及因意識能力欠缺而受監護、保佐、輔助的成年人行為效力問題(第9條、第13條、第17條)。*參見渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第5-9頁。德日民法的此種體例，其特點在于：一方面，民法特別是其總則部分，規范的是作為民事交易主體意義上的“人(person)”，即以權利能力和行為能力為表征的人格，而非有身心需求的具體的“人(human)”。如大村敦志教授所言，日本民法所設想的“人”不是具有“身心”和“生活”的抽象存在(“心”不具有感情僅具有意思)，而是作為呈現于交易實踐中的法的主體的人，對其應從財產(權利義務)的歸屬和變動的觀點來理解。*參見[日]大村敦志：《從三個維度看日本民法研究—30年、60年、120年》，渠濤等譯，中國法制出版社2015年版，第46、48頁。

當然，對于有人身、物質和精神需求的人，民法也無法忽視。但是，受潘德克吞體系以法律行為為核心的民法總則的限制，德日民法典只能將視線轉向侵權法和親屬法，在其中規定具體的人，以及保護缺乏意識的成年人的監護制度。《德國民法典》對于缺乏親權保護的未成年人的監護以及禁治產制度，作為親屬法的內容規定在親屬編中。與此相同的是，《日本民法典》中監護制度也被分割開來，出現在總則編和親屬編中。在總則中規定與行為能力相關的監護問題，對于意思能力欠缺的成年人的保護，則規定在第四編“親屬”的第五章“監護”中。然而，隨著社會老齡化的進程和人權理念的普遍接受，尊重和保護意識能力缺乏者的意志與身心需求，成為成年監護的核心目標。為此，德國在1990年、1998年分別通過了《關于改革成年人監護和輔佐的法律》和《修改照管法及其他規定的法律》，先后廢除了禁治產制度和對成年人的監護和輔佐，而代之以“法律照管”。*參見王竹青、楊科：《監護制度比較研究》，知識產權出版社2010年版，第31頁。而1999年《日本民法典》的修訂雖然維持了原有的編排體例，但大幅度修改了各章內容，并新設了保佐及輔助作為親屬編第六章。其第858條規定了“成年監護人在從事成年被監護人的生活、醫療看護以及財產管理等事務時，應當尊重成年被監護人的意思，而且要照顧到其身心的狀態以及生活的狀況。”*同④。此種規定，與不考慮被監護人身心狀態與生活需求的總則內容相比，顯然具有不同意義。成年監護制度，因而分裂為以法律行為效力為中心的行為能力制度和以保護被監護人身心為中心的監護(或照管)制度兩部分。此種將對人的身心照顧的監護制度規定在親屬法中的立法模式，其體系上的適當性也受到質疑。日本學者提出，經過修改的“監護”，與“親屬”法之間的關系已經發生了本質變化。“修改前，配偶為首要的法定監護人、保佐人，不能確定時由家庭法院選任監護人、保佐人，而修改后成年監護人、保佐人、輔助人從開始就由家庭法院在考慮一切事情的基礎上選任，從而使成年監護制度不再是親屬法上的制度，卻仍然被規定在親屬編，其中隱含了體系上難以忽略的問題，即親屬法這個框架，進而財產法與親屬法的二分框架還能否維持？”*[日]山本敬三：《民法講義I·總則》，解亙譯，北京大學出版社2012年版，第41-42頁。

在我國民法典制定的討論中，就成年監護在民法典中的位置，學者也有不同見解，包括總則編說、親屬編說、區分說等。*參見鄭曉劍：《中國民法典中成年監護立法若干問題綜論》，載《天府論壇》2011年第4期。受《民法通則》以來傳統的影響，草案仍然將成年監護的內容，無論是關于行為能力補足的內容，還是被監護人身心保障的內容，統統規定在總則的自然人部分。成年監護中包含的行為能力補足規范確應置于民法總則，以產生對分則的一般條款適用效果。但現代成年監護的功能已經超越了行為能力補足。*參見滿洪杰：《論成年被監護人醫療決定問題:以被監護人意愿為中心》,載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。法律行為能力和行為效果之外的其他規范，如身體管理、醫療管理等，與總則關于法律行為主體的抽象性規定之間無關，對其他法律關系無適用余地，應當作為分則的內容。草案的規定，混淆了作為民事主體的“人格”和具體的“人”的關系，在總論部分規定了與其他各編無關的身心保護問題，其邏輯性和法律技術值得推敲。但是，成年監護也無法放置于將來的親屬法編中，因為此部分彰顯的是對成年被監護人人格主體性的保護，與以血緣為紐帶的親屬關系不同。特別是意定成年監護，直接來源于被監護人的意志，與親屬關系無涉，“被監護人與監護人可以通過意思表示的合致而確定其權利義務，因而成年意定監護與行為能力制度之間的關聯并不緊密，”*鄭曉劍：《中國民法典中成年監護立法若干問題綜論》，載《天府論壇》2011年第4期。放在親屬法中難謂恰當。此種法律關系，恰是民事主體對于自身人格的支配、控制與法律保護，應當為“人法”的重要內容。日本學者山本敬三教授認為，“要統合舊有的家族法與新近的監護制度而構思‘人’法的話，那么民法總則中‘人’章所包含的——進而應當包含的——諸多內容也有可能被吸納進去。在此意義上，其中隱含了重組整個民法(典)體系編成的可能性。”*[日]山本敬三：《民法講義I·總則》，解亙譯，北京大學出版社2012年版，第41-42頁。大村敦志教授則建議“應當且有必要將其作為一個整體來編排”，將實質性的“人法”置于民法典之開篇。*參見[日]大村敦志：《從三個維度看日本民法研究—30年、60年、120年》，渠濤等譯，中國法制出版社2015年版，第54頁。

與此相較，法國法系的民法典由于沒有總則編而設置“人”編，監護作為人編的重要內容，不僅與交易行為的效力相關，還涉及到對因心智不足而應受到特殊關愛的人的保護，放置在人編中乃是順理成章之事，并無體系與邏輯上的障礙。《德國民法典》、《日本民法典》等19世紀的民法典受其既有框架約束，對成年監護的安排已難謂得當。我國民法典作為21世紀的創新之作，似乎沒有理由再受此束縛。可資借鑒的是，作為20世紀的民事立法，《荷蘭民法典》采用了改進后的潘德克吞體系，第一編即為人法與家庭法，而在其中規定了的成年監護、對成年人的信托管理(fiduciary administration for adults)和保護性指導(protective mentorship)，將有關行為能力與意思能力欠缺者的身心保護規定在一起，避免了體系上的困難。此經驗應值得我們在民法典立法中思考。

二、法定監護人選任的基礎——親屬關系抑或本人意愿？

草案第28條規定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列人員中有監護能力的人依次擔任監護人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近親屬；(四)其他愿意擔任監護人的個人或者有關組織，經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的。”這一規定，存在以下幾個問題：

第一，擔任法定監護人是否應有范圍和次序的限制。對于法定監護人的范圍，與《民法通則》第17條*《民法通則》第17條規定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”相比較，草案不僅延續了對親屬范圍的要求，還增加了一個“依次擔任”的規定，即有順位在先的親屬擔任監護人，順位在后者不擔任監護人。對此，全國人大法律委員會關于《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉修改情況的匯報》中指出，“草案第二十七條對無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的監護人范圍作了規定。有的地方、部門和社會公眾提出,草案只規定了配偶、父母、子女等可以作為成年人的監護人。現實生活中，不少無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人是由其兄弟姐妹等近親屬照顧，由這些近親屬作為監護人有利于保護被監護人的利益,也有利于弘揚社會主義家庭倫理美德。法律委員會經研究,建議將‘其他近親屬’納入無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的監護人范圍。”*“全國人民代表大會法律委員會關于中華人民共和國民法總則(草案)修改情況的匯報”，參見中國人大網：http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.jsp?ID=8145189，2016年11月18日訪問。很明顯，草案的規定和立法者的思路，來源于成年監護基于親屬之間互相照顧的傳統理念。如《十二表法》即規定精神病人(furiosus)的保佐人(curator)應該是該人的近宗親屬或者族人(gens)。*參見[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第102頁。然而，在以關心和照顧被監護人作為出發點和基本目標的現代成年監護制度中，此一規定，不僅在理論上有違成年監護的自愿原則和最有利原則，在實踐中也是有問題的。

一方面，成年監護的最有利原則要求，監護人的選擇應以被監護人的利益最大化為出發點，同時充分尊重被監護人的意愿。第28條所列舉的親屬順序，是從婚姻和血緣關系的親疏遠近所作的一般性判斷，大體而言符合被監護人的利益。但是，不能排除順位在前的人擔任監護人，在主觀意愿或者客觀條件上不符合被監護人利益的情形出現。在實踐中，也確實存在成年精神病人離婚時，應由誰作為其監護人和法定代理人的問題。在《民法通則》第17條的規范下，可以通過變更監護人，由精神病人的父母或者子女擔任其監護人，以保護其合法權益。而在草案第28條規范模式下，將導致配偶代理精神病人與自己離婚的難題。隨著社會結構從家庭向個人的變遷，成年監護不再僅僅是家庭內部的“私事”，而逐漸走向社會，越來越多地體現出社會化、專業化、職業化的特點。成年監護法，也逐漸從家庭法中脫離出來，體現為以被監護人的個人利益為核心的新型法律制度。此種變化，勢必要求我們不應再把監護人的選擇作為一種家族事務，以血緣關系作為選定監護人的主要標準。

另一方面，在實踐層面，隨著老齡化社會的到來，越來越多的老年人需要成年監護的保護。當老年人因年齡原因逐漸喪失意識能力而需要設立成年監護時，其配偶、父母往往也已屆高齡。甚至隨著老齡化問題的突出，年屆七旬的老人照顧其九十多歲父母的情況也非鮮見。此時，仍然囿于此種次序，強制性要求已經沒有能力擔任監護人的配偶、父母或者子女擔任監護人，而排除其他更加適合擔任監護的個人或組織擔任監護人，其適當性值得推敲。對此，修訂后的《德國民法典》第1897條并未對擔任照管人的自然人的范圍作出任何限制，而是規定“照管法院選任這樣的自然人作為照管人，即：該自然人適合于在法院所規定的職責范圍內，在法律上處理被照管人的事務，并在此為必要的范圍內親自照管被照管人。”*《德國民法典》，陳衛佐譯注，法律出版社2015年版，第552頁。我國臺灣地區在2008年對成年監護制度進行修正，在“立法”說明中即明確指出：“現行條文所定法定監護人之順序缺乏彈性，未必符合受監護宣告之人的最佳利益，且于受監護人為高齡者之情形，其配偶、父母、祖父母等亦年事已高，而無法勝任監護人職務，故刪除監護人順序。”*參見黃詩淳：《臺灣的高齡化社會與身分法的變動：以成年監護及生存配偶至保障為中心》，載《家族法研究》第29卷1號(2015年)，第41頁。

基于上述理由，筆者建議，《民法總則》應當刪除監護人范圍和次序的規定，而應根據被監護人利益最大化的原則，選定適當的人擔任監護人，而不受該人與被監護人親屬關系親疏遠近的限制。

第二，關于被監護人的意愿在監護人選任中的作用。草案第28條在法定監護人的選任上，完全沒有考慮被監護人的意愿，而是強制地根據親屬關系的遠近、其他個人或者組織的“愿意”進行選擇。草案第29條規定：“監護人可以由協議確定。協議確定監護人的，應當尊重被監護人的意愿。”與第28條相對比，該條只是在協議確定監護人的情況下，才明確要求應考慮被監護人的意愿。顯而易見，草案仍然將成年監護作為一種基于親屬關系的“職權”，而忽略了被監護人在選任法定監護人中的話語權。這實際上是剝奪了被監護人在監護人選擇上的自主意愿，明顯有違自愿與最佳利益原則。對此問題，《德國民法典》第1897條第(4)項規定，“成年人對可被選任為照管人的人選提出建議的，如不違背該成年人的最佳利益，則這一建議必須予以依從。成年人建議不選任某一特定的人的，應對此予以考慮。第1句和第2句也適用于成年人已在照管程序前提出的建議，但成年人明顯無意堅持這些建議的除外。”*同①。此種規定，值得我們在《民法總則》中參考。

同時，需要注意的還有草案第29條的協議監護。該條并沒有明確協議監護的“協議”主體是誰，以及“協議”的內容為何。筆者認為，協議應該在第28條規定的監護人之間達成，其內容是改變該條所規定的監護人選任次序。雖然該條規定應當尊重被監護人的意愿，但是顯然被監護人不是協議的主體，也不能主動發起協議以改變監護人選任次序，對其意志的尊重最多體現為是否同意監護人之間通過協議選定的具體監護人而已，其本身仍然是被動的、被決定的對象。此種規定，也不符合對尊重和保護被監護人的原則。

第三，自然人擔任監護人的優先性以及組織擔任監護人。草案第28條將“其他愿意擔任監護人的個人或者有關組織”并列，作為第四順位可以選任的監護人。但是，該條并未說明個人或者有關組織在擔任監護人時應以何者為先。筆者認為，在擔任監護人的問題上，應以自然人為首選。因為成年監護人不僅需要支持被監護人從事法律行為，以補充其行為能力的不足，還需要照管被監護人的財產和身心，與被監護人之間的隨時溝通，和被監護人的情感交流，對于被監護人來說都具有重要的意義。此種職責，應首選由有血有肉的自然人來履行，而非僅具有法律上人格的組織。為此，《德國民法典》第1900條規定：“成年人不能由一個或兩個以上自然人充分地照管的，照管法院選任經人選的照管社團為照管人。該選任必須得到該社團的同意。”*《德國民法典》，陳衛佐譯注，法律出版社2015年版，第552頁。即體現了自然人擔任監護人的優先性。因此，筆者建議，《民法總則》必須明確組織擔任監護人是自然人擔任監護人的補充，只有在沒有適格的自然人擔任監護人時方可選任組織擔任監護人。已經選任組織擔任監護人而出現適格自然人可以擔任監護人的，應及時變更自然人為監護人。對于可以擔任監護人的“有關組織”包括哪些組織，草案并沒有給出明確的答案。一個首要的問題是，對于組織，有無性質和資格方面的要求。筆者認為，考慮到監護職責的高度專業性和對被監護人的重要意義，應當將“有關組織”限定為以為成年人提供監護服務為職能的專業監護機構，而不應當給予其他社會組織以擔任監護的資格。

第四，關于監護人的消極資格與利益沖突。草案對于可以擔任監護人的人的資格，只是在第28條規定應當“有監護能力”。有監護能力，顯然要求監護人需具有代理被監護人實施法律行為的行為能力和行為自由，同時應當具備進行監護活動的物質條件。但是，草案并沒有規定擔任監護人的消極條件，特別是不得與被監護人有實際或潛在的利益沖突。從我國實際看，對于無親屬的自然人，如由養老院、精神病院撫養照顧的老年人、精神病人，上述機構一般同時擔任其監護人。但是，機構在照顧被監護人的同時擔任監護人極可能存在利益沖突。如《精神衛生法》第43條規定：“醫療機構對精神障礙患者實施下列治療措施，應當向患者或者其監護人告知醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得患者的書面同意；無法取得患者意見的，應當取得其監護人的書面同意，并經本醫療機構倫理委員會批準：(一)導致人體器官喪失功能的外科手術；(二)與精神障礙治療有關的實驗性臨床醫療。”這一規定，將監護人的同意與醫療機構的倫理審查作為被監護人接受高度侵入性治療乃至試驗性治療的雙重制約機制。一旦這一機制中的監護人與醫療機構的職權合二為一，應有的制約將不復存在。2005年發生的“南通福利院切除智障少女子宮案”*從言：《南通福利院切除智障少女子宮案一審宣判4人被定罪輕判》，中國法院網：http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=210486，2016年11月30日訪問。中，福利院為減輕重度智障少女生理發育帶來的痛苦而決定切除其子宮，經媒體報道后福利院領導及主刀醫師以故意傷害罪獲刑，即突出反映了醫療、養老等機構如同時擔任監護人，可能造成的對被監護人，乃至對監護人自身的重大風險。為此，《德國民法典》第1897條第(3)項規定：“與成年人被安置或居住于其中的療養機構、休養所或其他機構有隸屬關系或其他密切關系的人，不得被選任為照管人。”*《德國民法典》，陳衛佐譯注，法律出版社2015年版，第553頁。此規定，值得我們參考。為了避免對被監護人有醫療、養老等關系的人同時具有監護人的地位而引發道德風險，法律應排除此類人員作為監護人的可能。

三、被監護人的行為能力——支持抑或剝奪？

成年監護的設立，是否以剝奪被監護人行為能力為必要？根據《民法通則》第13條規定被認定為無民事行為能力的被監護人，其行為能力完全被剝奪，所有的法律行為都必須由其監護人通過代理而為之。草案仍然延續了這一傳統，在第21條規定：“不能完全辨認自己行為的成年人，為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。”第22條規定：“不能完全辨認自己行為的成年人，為限制民事行為能力人，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為；實施其他民事法律行為由其法定代理人代理，或者經其法定代理人同意、追認。”此種立法，其根本目的和出發點在于維護交易安全與效率，防止因行為人意思能力的不足，使交易效力陷于不確定狀態，從而損害社會財產流轉的整體穩定性。基于此，欠缺能力的成年人被視為未成年人而剝奪其參加交易的機會，而監護人的職責被設定為管理被監護人的財產，代理被監護人實施財產交易，并保護被監護人不受他人侵害。

理論狀態下，人是否可以進行某一種行為，應當以其是否對該特定行為具有認識能力進行個別性判斷。但是，此種個別性判斷費時費力，且不利于保護交易的安全性，而在民法中由行為能力制度取而代之。其實，概括性地剝奪意思能力欠缺者的能力，并非古已有之。“羅馬法與現代法不同，并不取消精神病人的行為能力，其行為的有效與否，要觀其是在清醒時所為抑或在精神錯亂中所為。”*周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版第260頁。以意志理性作為判斷標準的行為能力制度，根據徐國棟教授的考證，源于格勞修斯，而由普芬道夫發展起來，并為近代民族國家的民法典所采納。*參見徐國棟：《從身份到理性——現代民法中行為能力制度嚴格考》，載《法律科學(西北政法學院學報)》2006年第4期。至1907年《瑞士民法典》第13 條規定“成年且有判斷能力的人有行為能力，”從而兼具年齡條件和心智條件的要求，使行為能力制度臻于完善。*同②。此種以年齡和心智作為概括性判斷人行為效力的制度，固然有其易于辨識、便于操作等優點，但也存在著對被認為無行為能力者限制過度的問題。特別是對于成年被監護人而言，“從生活、生理規律上講，人的精神健康狀況的正常化或意思能力的逐漸符合或增強，不可能從無到有發生驟然轉變，它大多是一個慢慢發展的過程。”*朱廣新：《民事行為能力制度的立法完善——以〈中華人民共和國民法總則(草案)〉為分析對象》，載《當代法學》2016年第6期。特別是老年人，其意識的衰弱，更是一個漸進乃至反復的過程。簡單地以一個時點上意思能力的有無，作為剝奪其全部行為能力的理由，其正當性和合理性值得推敲。

20世紀末以來，世界各國陸續對成年監護制度進行了重大改革，廢除了傳統民法上以行為能力和禁治產為核心的舊制度。此種改革，一方面是因應當代社會老齡化的趨勢，妥善保護老年人的合法權益，另一方面，人權觀念的興起和發展，使人們認識到對于精神病人、老年人的監護不應單純以維護交易安全為目的，而應尊重殘疾人、老年人作為社會成員的自由意志，并滿足其人身、財產管理的實際需要。2006年12月13日聯合國大會通過的《殘疾人權利公約》(以下簡稱《公約》)第12條(在法律面前獲得平等承認)規定：“殘疾人享有在法律面前的人格在任何地方均獲得承認的權利”，締約國“應當確認殘疾人在生活的各方面在與其他人平等的基礎上享有法律權利能力”，并采取適當措施，“便利殘疾人獲得他們在行使其法律權利能力時可能需要的協助。”此類措施，均應“依照國際人權法提供適當和有效的防止濫用保障。這些保障應當確保與行使法律權利能力有關的措施尊重本人的權利、意愿和選擇，無利益沖突和不當影響，適應本人情況，適用時間盡可能短，并定期由一個有資格、獨立、公正的當局或司法機構復核。”根據上述規定，對于因缺乏意思能力的成年人所提供的監護制度，不應僅著眼于保護交易安全，而應當關注被監護人的平等權利和能力獲得尊重和保障。我國已于2007年簽署并由十一屆人大第3次常委會議于2008年批準了該《公約》，*參見《中國批準〈殘疾人權利公約〉》，新華網：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-06/26/content_8445019.htm，2016年11月22日訪問。使其具備了國內法的效力。《民法總則》的制定，必須以該《公約》的上述規定為依據，保護因患精神疾病或年老而喪失意識能力者的法律能力，而不因其殘疾而將其概括性的予以剝奪。受此種理念的影響，2000年修訂后的《日本民法典》第9條并未完全剝奪成年被監護人的行為能力，而只是規定“成年被監護人的法律行為可以撤銷。但僅就日用品的購買等日常生活的行為，不在此限。”同時在第859條第一項賦予成年監護人以代理權。由于《日本民法典》對于成年監護采用了監護、保佐和輔助的三元化模式，相對于被監護人，被保佐人的意識能力更強，因此該法第13條進一步放寬了被保佐人可以實施的法律行為的范圍，不僅允許被保佐人實施第9條但書規定的日常生活行為，而且允許被保佐人實施一般的法律行為，只是規定實施“支取本金、或者利用本金；借債或提供保證；以不動產或者其他重要財產的權利得喪為目的的行為”等對被保佐人的財產有重大影響的行為需取得其保佐人的同意，同時允許家庭法院根據被保佐人的意識情況和最大利益限縮或擴大需取得保佐人同意的行為的范圍。*參見《最新日本民法》，渠濤編譯，法律出版社2006年版，第6頁。而對于受輔助人，則只有在有利害關系人、輔助人或輔助監督人請求并經被輔助人本人同意時，方得裁定被輔助人實施第13條限制的行為時，需取得輔助人同意。*參見《最新日本民法》，渠濤編譯,法律出版社2006年版，第7頁。此種立法，充分體現了對意識能力缺乏者的行為能力，應當根據其實際情況加以補足，以支持其依據自己的意愿從事民事活動，而不應概括性予以剝奪的原則。

《民法通則》以來到草案的立法，對于成年被監護人特別是被認定為無民事行為能力的被監護人“所采取的一律使法律行為無效的絕對保護方式，事實上使未成年人或精神障礙者淪為與基本社會生活完全脫離的被動地位，”*朱廣新：《民事行為能力制度的立法完善——以〈中華人民共和國民法總則(草案)〉為分析對象》，載《當代法學》2016年第6期。其本質是將被監護人不作為社會的平等成員看待。基于此種理念，現有監護制度以保護被監護人的利益和保護交易安全的兩個理由，強制性地將被監護人本身與社會生活相隔離，“成年精神障礙者因完全被迫脫離鮮活的社會生活，其參與基本社會生活的能力或興趣也可能慢慢泯滅。”*同②。草案第34條規定：“成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的意愿，保障并協助被監護人獨立實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為，對被監護人的有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。”該條規定與草案第21條和第22條并不能很好地銜接。因為第21條完全剝奪了“不能辨認自己行為的成年人”進行任何法律行為的可能性，即使其智力、健康狀況尚可為特定的行為，也為第21條所禁止。而第22條對于限制民事行為的被監護人實施純獲益或者與其智力、健康狀況相適應的法律行為的能力，仍采取了一概予以剝奪的規范模式。對此，應借鑒《日本民法典》的規定，將其改為可撤銷的行為，使被監護人的行為原則上有效，而僅在監護人為被監護人利益行使撤銷權時，方為無效。

結語

總體而言，草案對于成年監護的規定，反映了現代成年監護制度的發展，以及老齡化社會的現實需求。但是，草案的制度設計，仍然受《民法通則》以及其所繼受的19世紀民法典傳統的限制，把成年監護更多地作為基于親屬關系對監護人予以照顧并保護交易安全的制度，而缺乏對成年被監護人，特別是逐漸喪失意識能力的老年人的尊重、關愛與支持。這種思路，不完全符合聯合國《殘疾人權利公約》的規定，難以體現我國民法典應當具有的尊重和保障人權的精神。這種思路，還體現在對監護人的監護職權缺乏必要限制(如監護人處分被監護人不動產、為被監護人的醫療事務作出決定、限制被監護人的自由等方面應受限制)、缺少對監護的監督(如未規定監護監督人)、未能強調國家機關在被監護人保護中作用(如民政機關、檢察機關對于監護的監督管理)等多個方面。受篇幅所限，本文僅對其中的三個基本問題進行了粗淺的探討，希望能為我國面向21世界的民法典的制定盡綿薄之力。

[責任編輯：吳 巖]

【學術視點】

Subject:Three Basic Questions Concerning the Adult Guardianship in the General Principles of Civil Law (Draft)

Author &unit:MAN Hongjie

(Law School,Shandong University,Jinan，Shandong 250100,China)

While the adult guardianship system promulgated by the drafting General Principles of Civil Law has many innovations,there are still some unsolved questions.There is confusion and logical difficulty of the function of adult guardianship for the reinforcement of legal capacity,and the protection of the ward.It is suggested that the new law should have a part of “human law” as that of the Dutch Civil Code,instead of following the traditional way of current system.In the selection of legal guardian,the draft regulates the range and selecting order of legal guardian based on kinship,ignoring the willing and best interests of the ward.Natural person shall have priority in the selection of guardian,and the conflict of interest shall be taken into account.The law should have a supportive and supplementary attitude towards the ward’s legal capacity without any prejudice.Article 21 and 21 depriving the legal capacity of the ward,are in conflict with the principles of respecting of the ward’s will and protecting of the wards best interests,which are stated by Article 34.

draft of the general Principles of Civil Law;adult guardianship;legal capacity;guardian

2016-11-20

本文系教育部國家人權教育與培訓基地重大項目“人格權的人權之維：作為憲法和民法權利的雙重解釋”(16JJD820027)和2015年山東大學人文社科青年團隊項目“民法典人格權立法研究”(IFYT15021)中期成果。

滿洪杰(1974-)，男，山東濟南人，法學博士，山東大學法學院副教授，主要研究方向：民法、醫事法、人權法。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0038-07