科學立法的邏輯

熊明輝 杜文靜

(中山大學 邏輯與認知研究所，廣東 廣州 510275；華東政法大學 人文學院，上海 201620)

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科學立法的邏輯

熊明輝 杜文靜

(中山大學 邏輯與認知研究所，廣東 廣州 510275；華東政法大學 人文學院，上海 201620)

在法律審判中，邏輯錯誤在所難免。導致邏輯錯誤的原因通常有三：一是法官對法條之誤讀;二是法條之不明晰性與不恰當性；三是法律體系之不一致性、不完備性和不可判定性。針對前一種原因，需要提供法官的基本素養，而針對后兩種原因，則需要科學立法。正因如此，中共十八大報告把“科學立法”作為全面推進依法治國戰略的一大方針。科學立法的必要條件之一就是邏輯立法，即立法要符合邏輯標準。科學立法的邏輯標準包括：法律詞項之明晰性；法律命題之恰當性；法律體系之一致性、完備性和可判定性。

法律審判；邏輯錯誤；科學立法；邏輯立法

毫無疑問，在我國除《憲法》外，所有法律法規的制定都應該嚴格遵循《中華人民共和國立法法》。*法律法規，是指中華人民共和國現行有效的法律、行政法規、司法解釋、地方法規、地方規章、部門規章及其他規范性文件以及對于該等法律法規的不時修改和補充。其中，法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件。在與法規等一起談時，法律是指狹義上的法律。法規則主要指行政法規、地方性法規、民族自治法規及經濟特區法規等。根據《立法法》(2015年修訂版)第2條規定，“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行。”《立法法》規定了立法應當遵循的一些基本原則，如“憲法基本原則”，但本文將只關注立法的科學性原則。實際上，這是中共十八大報告提出的“法治新16字方針”(科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法)的第一要求。如何理解“科學立法”呢？不同學者有著不同看法，我們仍然還處于“摸著石頭過河”的階段。不可否認，科學立法是一個跨學科工程，它涉及到社會學、語言學、政治學、哲學、邏輯學、計算機科學等諸多學科。我們顯然不可能從所有這些學科視角來探討科學立法問題，在此僅從邏輯視角來討論科學立法，也就是探討科學立法的邏輯問題。

一、科學立法的邏輯本質

立法的核心是立法起草。如果有人認為立法起草純粹是處理文字寫作，那么你就大錯特錯了。正如多爾西(A.Tobias Dorsey)所說，對立法最大的誤解是，把立法起草只看作是處理文字寫作。但事實是那種選擇語詞并用有效語言來表達，僅僅是立法起草者任務的一小部分工作，因為立法起草過程是一個發現問題、提出問題和解決問題的過程。*參見Dorsey,A.Tobias,Legislative Drafter’s Deskbook:A Practical Guide,TheCaitol.Net:Alexandria,2006,p.4.立法的最終目的是要將法律規范命題適用于真實個案并解決實際法律糾紛。這才是立法起草的真諦所在。

首先，在立法起草中我們應當遵從某些一般原則。麥克羅德(Ian Mcleod)提出了立法起草的一系列一般原則。*參見McLeod,Ian,Principles of Legislative and Regulatory Drafting,Oxford:Hart Publishing,2009,pp.61-62.這些原則從處理文本結構的宏觀層面到處理與語言、法律、邏輯有關的單個語詞、短語甚至標點符號的微觀層面都有所涉及。他認為，“貓鼬原則”(the mongoose principle)是立法起草者不可忽視的書寫交流的最重要原則之一。“貓鼬原則”源自一名顧客寫信給寵物店的古老故事。“尊敬的先生：請寄給我兩只貓鼬(mongoose)。謝謝。您的顧客。”當然，在漢語表述中這種表述不成問題，因為漢語中的名詞并不需要區分單復數，可在英語書寫中問題出現了。于是，這位顧客在寄信前讀了一遍信，她懷疑“mongoose”的復數是不是“mongooses”。于是，為了保險起見，她撕掉了信重新寫了一封：“尊敬的先生：請寄給我兩只貓鼬(mongooses)。謝謝。您的顧客。”然而，讀了修改版之后，她覺得“mongooses”看起來也不太對勁，又撕了信重寫：“尊敬的先生：請寄給我一只貓鼬 (mongoose)。謝謝。您的顧客。附言：經進一步考慮之后，換成兩只。”在麥克羅德看來，“貓鼬原則”是指這樣一條準則：“如果陷入困境或存在懷疑，就從頭再來。”這條原則應當貫穿于立法起草的整個過程，也是科學立法本質所在。

其次，立法是一門藝術還是一門科學？持藝術觀的起草者通常認為，好的立法起草很少完全是機械或格式化的，如兩位起草者可用不同法律陳述(語句)來表達同一法條，但二者的法律效力相同，故立法起草是藝術而不是科學。面對同一法條，立法起草的多變性表明，立法起草是且能夠是一個創新過程。但關于其創新性本質可以一言不說，這是一個在整個法律體系中創造子法律體系的過程。*參見McLeod,Ian,Principles of Legislative and Regulatory Drafting,Oxford:Hart Publishing,2009,p.62.所謂“創新”即是指科學地創新，而不是指為所欲為地創新。既然如此，立法起草并不能只是藝術，而應當是科學才對。據此，立法起草必須關注兩個層面：一是作為藝術的立法起草；二是作為科學的立法起草。作為科學，立法起草應被看作為在對法律規范(規則和原則)的準邏輯體系做貢獻。一方面，我們之所說它只能是法律規范的準邏輯體系，是因為要完全用形式系統甚至公理系統來建模立法是不可能的。舒國瀅曾把用公理化體系來建模法律的嘗試概括為“公理化體系之夢”。*參見舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——法律論題學》，載《法學研究》2005年第3期。另一方面，法律規范的這種準邏輯體系應當是在人工智能與法中建模法律論證的直觀基礎。眾所周知，在人工智能中法律論證的邏輯模型源自模擬或者描述像訴訟之類的法律活動中的法律推理。對于法律論證的這種人工智能建模來講，其前提應該是一致的，否則會妨礙法律推理的順利進行。

第三，只有符合邏輯標準的立法才是科學立法。適用規范解決法律糾紛的過程就是進行法律推理，這一過程與邏輯密切相關。鑒于此，立法起草應當涵蓋兩種法律推理：一是面向人腦的非形式法律推理，也就是法律人的推理，如法官推理、律師推理等。這種推理特別強調立法起草的藝術層面。二是面向電腦的形式法律推理，如計算機專家系統中的法律推理。這種推理特別強調立法起草的科學層面。

不僅如此，每種法律推理背后都存在一種邏輯，并且這種邏輯并不必然就是傳統意義上的亞里士多德邏輯或者現代意義上的符號邏輯。根據薩托爾(Giovanni Sartor)的觀點，長期以來，存在著兩種法律推理邏輯——形式符號邏輯與論證理論——在獨立發展著，雖然沒有公開沖突，但有時兩者似乎互不理解。*參見Sartor,Giovanni,A Formal Model of Legal Argumentation,Ratio Juris,Vol.7,No.2,1994,pp.177-211.其中，論證理論是針對人腦的邏輯，而(現代)形式邏輯或符號邏輯更適合計算機科學中的知識表達與知識推理。根據當代邏輯發展，前一種邏輯是論證理論或非形式邏輯，而后一種邏輯是形式邏輯或符號邏輯。

如我們所知，為了對付古希臘那些專門教人們如何打官司和從事公共演講的智者，*“智者”源自拉丁語 “sophistes”，英語世界將其譯為“sophist”或“sophister”，是一個專門教授人們如何打官司和從事公共演講的教師階層。自亞里士多德起，這個階層被賦予了一個貶義名稱“sophistes”，故在漢語世界通常將其譯為“詭辯家”。然而，從當代論證理論或非形式邏輯視角來看，智者的論證技巧并不都是不可接受的，因此，我們在此采用了一個不帶偏見的稱呼——“智者”譯法。“邏輯學之父”亞里士多德提出了一種專門用于分析與評價論證的學問——分析學。這種分析學包含在其《前分析篇》和《后分析篇》中。其中，《前分析篇》中的三段論理論被擴充成為演繹邏輯或形式邏輯體系。在古希臘的思想家那里，“論辯學”(dialectics)的含義包括了在辯論中的反駁技巧。在亞里士多德時代，分析學或邏輯學與論辯學(術)有著密切關系，而論辯學是一種消除意見分歧的論證方法。從斯多葛哲學家時代到歐洲中世紀末，論辯學或多或少都與邏輯學科緊密相關。故此，研究面向人腦的非形式法律推理明顯有著悠久的歷史根基。或者說，邏輯學本身就起源于面向人腦的非形式法律推理。

17世紀中葉，萊布尼茲提出了一種與其通用語言相匹配的推理演算。他試圖追求一種普遍概念語言。他認為，對于人的理解來講，符號非常重要，并且相信許多人類推理都可以還原為某種計算，而且該演算還能夠解決許多意見分歧。在萊布尼茲看來，能夠修正我們推理的唯一方法是像數學家那樣使它們盡可能具體化，使得人們能夠輕易找出錯誤；當人與人之間存在爭議時，我們能夠簡單回答：“讓我們馬上痛快地算一算，看看誰是對的。”實際上，萊布尼茲的推論演算與符號邏輯和后來的計算機邏輯程序很相似。差不多兩百年后，布爾提出了代數邏輯，這成為現代數字計算機發展的基礎，他也因此被認為是計算機科學領域的奠基人，于是，面向計算機的邏輯產生了。

綜上所述，一方面，在立法起草時我們應當首先假定一個適用這些規范之非形式法律推理語境，檢測它們是否易于解釋，是否可能導致悖論或困境。另一方面，我們應當充分考慮到規范的形式化。這種形式化是基于當前面向計算機的主流邏輯的，如非單調邏輯、可廢止推理和法律知識庫表達理論。可是，在此我們并不打算去討論邏輯上如何建模法律推理，因為這樣的專著已經不少了。*這里僅略舉一二，如[荷]亨利·帕肯著：《建模法律論證的邏輯工具》，熊明輝譯，中國政法大學出版社2015年版；[荷]巴特·維赫雅著：《虛擬論證：論法律人及其他論證者的論證助手設計》，周兀譯，中國政法大學出版社2016年版。

二、面向法律解釋的立法邏輯

立法起草必須以法律解釋作為取向，否則所立之法可能成為紙上談兵，浪費立法資源。為此，我們需要首先弄清什么是解釋。“解釋”(exegesis)本來是指對文本進行的關鍵性闡釋，比如針對宗教文本，因為在傳統上它主要用來解釋圣經教義，但其現代用法已經被拓寬了，是指對任何文本的解釋。術語“解釋”和“詮釋”或“詮釋學”(hermeneutics)常常被交替使用。事實上，詮釋學包括解釋過程的整個框架，各種書面的、言語的和非言語的交流形式，而解釋主要關心書面文本。

任何法律法規的起草都會面臨如何解釋其法律規范之問題。因此，立法起草者應當事先預見法律推理中種種可能解釋。在我國法律體系中，一個經典個案就是2012年修訂的《機動車駕駛證申領和使用的規定》。根據規定，“駕駛機動車違反道路交通信號燈通行的，扣6分”。從這條規定，我們可以推出司機“闖黃燈”與“闖紅燈”會受到同等法律制裁，但二者事實應該有著程度上的差異。有趣的是：2013年1月1日該規定頒布生效的一周以后，出現了一個法律解釋問題。在不同城市，不同交警就同樣違反本條規定的行為所做出的處罰不同。比如，在深圳，“闖黃燈”行為沒有受到處罰，而在其它很多城市就會受到處罰。問題的關鍵是由于這條規定發生了許多交通意外事故。更有趣的是，該規定生效后才一周，同年1月7日公安部即宣布司機闖黃燈都不會受罰，這意味著，該條規定在生效六天后即被廢止。很顯然，這條法規的起草者變得十分尷尬。試設想一下，如果該起草者事先充分考慮到可能的法律解釋語境，那么這種尷尬局面應該可以避免。其實，在我國法律法規起草實踐過程中，類似這樣的尷尬情形還不少。斯卡利亞(Antonin Scalia)和加納(Bryan Garner)認為，當規范適用于個案時，必須解釋規范。有時，具有普通含義的純文本看起來無需解釋，但事實上你已解釋過了。故此，他們概括了適用于所有文本解釋的三類準則，即語義準則、語法準則和語境準則。*參見Scalia,Antomin&Garner,Bryan A.,Reading Law:The Interpretation of Legal Texts,St.Paul:Thomson/West,2012,p.53.那么，我們為什么還需要解釋規范呢？斯卡利亞認為，我們對法律文本的翻譯既不能過于嚴格又不能過于寬松，而應當合理地翻譯出它們的所有公平含義。正因如此，斯卡利亞的法律解釋方法被稱為“新文本主義”，其目的是在實踐中盡可能實現這一理想。*參見Solan,Lawrence M.,The Language of Statutes:Laws and Their Interpretation,Chicago:The University of Chicago Press,2010,p.16.

對于法官、律師甚至普通人而言，所起草的規范應該易于解釋。一方面，從廣義上講，法律解釋是指某種理解形式的基本需要，這種解釋無所不在，任何法律活動需要無法回避。*參見MacCormick,Neil,Rhetoric and the Rule of Law:A Theory of Legal Reasoning,New York:Oxford University Press,2005,p.121.另一方面，在嚴格意義，法律解釋是一種法律方法，它可被定義為對法律文本之理解，而且這種理解允許我們懷疑其意義和適用之恰當性。阿列克西(Robert Alexy)認為，這種法律解釋從一個問題開始，然后以在兩個不同的可能建構之間做出選擇來結尾。這種選擇是依據論證來做出的。正因如此，解釋即廣義的論證。故此，在法律體系中有兩種解釋需要考慮：一是文本解釋；二是非文本解釋。*參見Klatt,Matthias,Making the Law Explicit:the Normatively of Legal Argumentation,Oxford:Hart Publishing,2008,p.4.

首先，文本解釋。沒有一個法律解釋準則是絕對的，因為法律規范解釋總是與其個案適用密切相關。格里納沃爾特(KentGreenawalt)認為，法律解釋包括對法律規范的解釋以及對像合同之類的法律權威文本的解釋。這種解釋至少取決于如何回答下面七個問題：(1)法律解釋是應當取決于起草者視角或解釋者視角,還是取決于兩種視角的組合？(2)解釋者是應當試圖把握實際的起草者或解釋者如何理解法條，還是應當關注理性的起草者或解釋者應當如何理解法條？(3)語詞、短語、句子與段落是要被解釋為具有橫跨系列情形的不多不少的統一含義，還是被解釋為與具體語境緊密相關聯的？(4)當具體成文法條明顯適用于較廣泛的目的，但解釋者看到兩者間的緊張或沖突時，應當如何解釋法條呢？(5)應當如何處理文本含義、公正理念和社會愿望之間的不一致關系呢？(6)在事實發現階段，法庭應該限制對法律文件的探討還是進一步拓展探討外在證據？(7)法律解釋應當關注法律文件的寫作時間還是解釋它的時間呢？*參見Greenawalt,Kent,Legal Interpretation:Perspectives from Other Disciplines and Privtate Texts,New York:Oxford University Press,2010,pp.6-8.對于這些問題的不同回答，決定著法律解釋的方向，甚至會推導出完全不同的法律結果。

其次，非文本解釋。非文本解釋關注的不是單個法律文本，而是實踐或歷史運動。換句話說，解釋法律文本的含義只是解釋者任務之一小部分。*參見Klatt,Matthias,Making the Law Explicit:the Normatively of Legal Argumentation,Oxford:Hart Publishing,2008,pp.6-8.非文本解釋總是與具體語境中的推理密切相關，進而與論證密切相關。一般來講，推理要素包括詞項(語詞或概念)、命題以及(狹義)論證。此外，推理不能與廣義論證(即論辯)相分離開來。相應地，毫無疑問，立法起草也涵蓋了上述四個方面，但不總是要涉及它們全部。討論科學立法的邏輯不可避免地要討論法律詞項、法律規范命題、立法論證、法律體系等諸多方面的邏輯特征。這些邏輯特征不僅涉及到傳統邏輯，而且涉及現代邏輯命題、非形式邏輯和論證理論等多種邏輯。

總的說來，對立法起草的邏輯要求是：法律詞項不應當模棱兩可，法律規范不應當含混不清；法律體系應當一致、完備和可判定；立法論證要夠好。因此，接下來我們將分別討論法律詞項、法律規范命題和法律體系問題。至于立法論證優度，在此暫不予討論。

三、法律詞項的明晰性

從一般意義上講，思維形式是指概念、判斷和推理，因此，法律思維的形式是指法律概念、法律判斷和法律推理。然而，概念、判斷和推理是一種在人心靈里構想的東西，需要通過語言形式才表達出來，因此，當代邏輯學家把這些概念、判斷和推理的語言表達式分別稱為詞項、命題和論證。任何成文法都是由具體法律語言表達式組成的。法律語言表達式即是表達法律概念語詞或短語以及表達法律規范命題的語句。據此，法律語言表達式包括兩類：一是法律詞項，二是法律命題。其中，這里的法律命題僅限于討論“法律規范命題”的簡稱。

從邏輯角度來講，每一法律語言表達式從理論上講都應當清楚明晰，否則就是含混的，也就是說，一個表達式的明晰性總是相對于其含混性而言的。當一個法律語言表達式具有同個不同含義時，我們就說它是含混的。法律語言表達式存在兩種含混性：一種是法律詞項的含混性；另一種是法律命題的含混性，這里重點討論前者。法律詞項不僅是法律命題的構件，而且是法律法規以及法律體系的基本單元。法律詞項是用來表達法律概念的，法律概念是其思想內容。但法律詞項與法律概念并不完全是一一對應關系。因此，要通過法律詞項準確表達法律概念并非易事。為此，在立法起草中，任何含混的法律詞項都應當避免，否則，我們就無法根據法律大前提和事實小前提推導出相對確定的法律結論。

然而，在立法起草過程中，應當區別對待法律詞項的含混性和模糊性。一方面，在傳統意義上，詞項的含混性是存在模棱兩可的含義。在這種情況下，含混的含義就會產生兩個或者兩個以上的選擇。這是一種語病，起草者應當避免之。另一方面，詞項的模糊性不同于其含混性，它是指詞項適用到具體細節之不確定性。換句話說，模糊性是包括法律語言在內的自然語言的一大重要特征。事實上，要求自然語言的每個表達式都必須明晰而不模糊，這是不可能的。為了給法官的自由裁量留出一定的空間，因此起草者故意使用這種模糊的表達法律詞項。要想精確表達所有法規，這既不切實際，也不方便適用。因此，在立法起草中，要避免的正是含混性而不是模糊性。

在成文法中，不可能也沒必要去定義所有的法律詞項，因為一般來說只有關鍵詞項才需要定義。有些詞項如“法學”只需要在學術界定義，有些詞項的定義則需要從同一法律體系中的其他成文法中調用；甚至有些法律詞項直接從日常語言中借用過來，根本無需要定義。如在《刑法》中常常出現的諸如“群眾監督”、“刑事拘留”、“有期徒刑”、“無期徒刑”、“死刑”之類的法律詞項并沒有明確定義。其他一些詞項，如“嚴重”和“特別嚴重”，本身是模糊的，是由法官根據個案進行定義的，而不是在法律體系中來定義的。

法律詞項的明晰性是通過定義方式來實現的。在傳統邏輯學家看來，理解一個詞項需要通過對詞項下定義。下定義有兩種類型：一是外延定義；二是內涵定義。外延定義是指對詞項所延伸的范圍進行解釋。最明顯的外延定義方法就是列舉，如在《刑法》中對“主刑”采用的就是這種定義方法，第33條規定：“主刑的種類如下：(1)管制；(2)拘役；(3)有期徒刑；(4)無期徒刑；(5)死刑。”至于主刑的內涵是什么，在《刑法》中并沒有給出定義。外延定義的優點是易操作，但缺點是缺乏彈性，因此，法官自由裁量空間小。內涵定義是指出在事物中的特有屬性，并且該屬性僅為這些對象所具有。如對于“過失犯罪”的定義，根據我國《刑法》第15條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪”。內涵定義的優點是富有彈性，但缺點是不易操作，因此，法官自由裁量空間大。

為了克服外延定義和內涵定義的缺點，立法者對法律詞項的最佳定義方法是同時采用兩種定義方法。在我國《刑事訴訟法》中，定義證據概念就采用了兩種定義方式；首先是內涵定義方式，即“可用于證明個案事實的材料，都是證據”(第48條)；然后是外延定義方式，即“證據包括物證、書證、證人證言……”。然而，在我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》(2014年修正案，下同)中，只采用了外延定義方式，分別參見第63條和第33條。

四、法律命題的恰當性

如前所述，法律命題是指“法律規范命題”的簡稱。法律命題包括兩組：一組陳述原則的命題和一組陳述規則的命題。直到現在，盡管法律還沒有一個公認的定義，但它通常被視為一個包括法律規則和原則的系統，它是由社會制度來得以實施并規范人們的行為。對法律規則、法律原則和法律規范之間的異同存在著某些爭議，但我們認為根據中國特殊法律語境，法律規范包含著法律規則和法律原則兩個部分。

眾所周知，從語言學觀點來看，任何表達價值判斷的法律規范都是以語句形式出現的，但從邏輯學角度來看，它的表達式就是命題。為了應對喬金森困境(J?rgensen's Dilemma)所提出的挑戰，有些邏輯學家把法律規范的語言表達式稱為“道義命題”，相應地，我們正討論的法律規范之恰當性實際上轉變成了規范法律命題或道義法律命題的恰當性。在哲學上，規范命題斷言了事物應該如何，怎樣評價它們，事情好與壞，行為對錯，等等；而在法學上，法律規范規定了哪些行為是允許的，哪些行為是禁止的。總之，法律規范命題表達的是規范判斷。正如法律詞項，表達法律規范的法律命題也存在含混性。由于含混的法律規范至少有兩種解釋，故法官很難根據該規范做出裁決。

一方面，法律規范命題有時含混，是因為它的語詞和短語存在兩種不同的意思，即由法律詞項的含混性所致。如我國《刑事訴訟法》第84條規定，“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。”該條文中“通知家屬有礙偵查”應怎樣解釋呢？對人們來說，要理解其真正精確的意思非常困難。唯一能夠理解的方法就是理解為“一旦告知家屬，就會阻礙偵查”。但是，這種解釋似乎支持“秘密拘捕”的觀點，以至于這種做法違背了司法公正原則。在任何正常法治國家，依據其憲法規定，這種理由都是不合理的。為此，我們不得不承認，該規定非常含混。再如我國《刑法》第59條之規定，“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部分或者全部”。像“沒收犯罪分子個人所有財產”之類的法律裁決經常會出現在判決書中，如薄熙來審判的一審判決書。然而，個人財產數量始終沒有具體化。由于缺乏明晰性，判決生效后應當如何執行判決，這仍然是個問題。因此，這類判決常常會變成“睡美人判決”，即沒有什么實踐意義，不僅沒有達到了通過法律規則懲治貪污腐敗的目的，反而幫助了那些試圖“犧牲我自己，幸福全家人”的貪官污吏達到了目的。

另一方面，有些含混的法律命題不是由于語詞或短語有著不同含義而是由于其本身的語法結構所致。這種含混性被稱為“模棱兩可”。一個經典的例子就是法律規范中指示代詞的含混。如根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償個案適用法律若干問題的解釋》(2013年頒布)第30條規定：“賠償權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。”該條規定有兩種不同的可能解釋：“賠償權利人”是指受害者本人；另一種解釋是指受害者的親屬。在本條規定中，起草者假設受害者和其親屬居住在同一住所或者永久居住地，但如今在中國大陸他們通常居住在不同地方。因此，在賠償權利人可以指受害人，也可以指受害人家屬，那么，他可能因為受害人死前居住地的賠償標準較高而獲得較高賠償。從非形式邏輯觀點看來，這種不明晰性被稱為“模棱兩可謬誤”，因為含混性導致了不確定的語法結構，即“其”是受害人還是受害人家屬并不清晰。這類謬誤在論證中應當避免，更何況是在立法起草中。

五、法律體系的一致性

在法律理論、法律社會學和法哲學中，法律體系概念極為常見。班高塞(JoxerramonBengoetxea)區分了法律體系的兩種理想模型：一種理想模型是元邏輯意義上形式系統的嚴格版。*參見Bengoetxea,Joxerramon,Legal System as a Regulative Ideal,in:Hans-Joachim Koch，Ulfrid Neumann eds.,Legal System and Practical Reason,Stuttgart:Franz Steiner Verlag,1997,pp.65-84.這類法律體系具有某些元邏輯的語義特征，如完備性、一致性和可判定性。可是，既然塔斯基和哥德爾對具有那些元系統特征的任何邏輯系統之可能性都提出了質疑，那么這種形式系統思想過于嚴格以至不能把法律體系解釋為完備的一致規范集。另一種理想模型是作為一個有機結構整體體系之弱化版。法律體系常常在這個意義上被認為是個體系。這類體系明顯不如形式邏輯系統那樣強大，但它至少應當是個準邏輯系統，也就是在某種程度上滿足一致性、完備性和可判定性。

任何法律法規都是一個法律命題集，甚至一個法律體系也是個法律命題集，而且該集合應當滿足集合論意義上的極小一致性。我們在此借助集合論概念來表征法律法規與法律體系，主要有兩個理由：其一，立法必須遵循語言經濟原則，即要避免冗余立法，因為冗余的法律法規是缺乏效力，沒有任何現實意義。正因如此，立法必須滿足極小性原則。其二，立法必須滿足一致性原則，亦即避免法條沖突，預防不一致性。不僅在一部法律法規中法律命題集必須滿足一致性要求，而且在整個法律體系也應如此。

除國際法外，所有成文法必須是相對于某個國家的法律體系而存在。一般來說，體系是指一個相互影響、相互依賴的構成要件集，正是這些要素形成了一個統一體，而法律體系就是指一個約束人們行為的規則和原則集。國際法其實也是一個宏大的法律體系，只不過，各國法律體系并不是國際法律體系的子體系，因為它們可以沖突。但各個國家的法律體系又不得不與國際法律體系在一定程度上融貫，因為各個國家畢竟是世界共同體的組成部分，有時不得不協作才能維護各自的根本利益。

關于一致性，范愛默倫(FransH.van Eemeren)等人認為不一致性存在兩種類型：邏輯不一致性和語用不一致性。*參見Van Eemeren,Frans,Grootendorst,Rob,&Henkemans,Francisca Snoeck,Argumentation:Analysis,Evaluation,Presentation,Lawrence Erlbaum Associates,2002,pp.92-93.邏輯不一致性是指相互矛盾的陳述不可能都為真。有時，盡管兩個陳述在邏輯上不存在不一致，但在現實世界中卻存在矛盾，這種不一致被稱為“語用不一致性”。故起草者不僅要考慮到邏輯不一致性，而且要特別注意語用不一致性，因為可能會導致法律適用沖突。

一個法律體系是一致的，當且僅當，不存在這樣一種情形：一條規則或原則與另一條規則或原則不一致。法律體系的一致性還可分為兩種類型：一是內在一致性，即一部成文法內部規則和原則間的一致性；二是外在一致性，即一個國家或地區法律體系之不同法律法規之間的一致性。因此，起草者在立法起草過程中，不僅要避免內在不一致性，而且要避免外在不一致性。

首先，外在一致性是指起草者在立法起草時應當考慮整個法律體系的一致性。一個國家或地區的法律體系由其所有法律規范組成。就完整法律體系而言，為了避免兩條法律規范的不一致性，在這些法律規范之間必須存在一定的優先等級。當法律規范發生沖突時，這種等級決定了法律規范的優先性。在我國法律體系中，這種等級由《立法法》所決定。根據《中華人民共和國立法法》第87條規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸”；第88條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章”；第89條規定：“地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。”

其次，內在一致性是指在同一部法律內部的規則體系中，立法起草者一定要避免不一致性，包括邏輯不一致性和語用不一致性。如果前面所探討的外在不一致性只是隱性的話，那么接下來我們要探討的內在不一致性就是顯性的。這種內在不一致性屬于低級錯誤，立法起草者必須避免。一般來說，在一個具有法律效力的法律體系中發現明顯的邏輯不一致性是很困難的。因為任何一部法律都應建立在批判性講座或審議基礎之上，或者說，建立在優質立法論證基礎之上。然而，在同一部法律中法律規范常常會出現語用不一致性。當某一規范被適用于個案時，就可能會出現語用不一致性。克隆出租車牌行為構成犯罪的，通常會根據現行《刑法》第280條規定將其歸為偽造國家機關證件罪，“情形嚴重的，將處三年以上十年以下有期徒刑。”但是，克隆警車牌行為構成犯罪的，則需要根據《刑法》第281條規定將其歸入“非法生產、買賣警用裝備罪”，“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。我們不禁要問：假如把“克隆出租車牌且情節嚴重的”的行為與“克隆警車牌且情節嚴重的”行為相比，到底何種行為應當受到更嚴厲的制裁呢？直觀上，肯定是后者，而且非前者。根據現行《刑法》來選擇卻剛好相反，這顯然違背了司法公正原則，亦即出現了語用不一致性，因為如果不考慮語境因素，這第280條與第281條并不存在邏輯不一致性。

當然，不得不承認，立法要避免不一致性，只是一種理想的狀態。因為在任何一個法律體系中都會存在規范的相互沖突。但從法律邏輯學家的觀點出發，在立法起草中，每一個起草者應當盡可能避免這類的不一致性。

六、法律體系的完備性

討論法律體系的完備性常常與法律空缺緊密相關。如今，討論這一主題的學者主要有兩個陣營：

一是否認論者。有些學者傾向于否定法律空缺的存在，也就是說，這種完備性等同于沒有空缺。在專制主義時期，法律體系毫無疑問不存在任何空缺，因為所有法律裁定都取決于君主。自法國大革命以后，即使法律裁定不再取決于君主，但薩維尼(Friedrich Carl von Savigny)和凱爾森(HansKelsen)等仍然堅持不存在法律空缺。薩維尼認為，在法律中當法律關系找不到典型情況時，根據現有法律建立一種適合這種情況的制度是可能的。因此，法律包含了所有社會關系，不管用隱性方式還是用顯性方式。故此，沒有理由認為法律體系有空缺。*參見Sales,TainahSim?es,The Gaps and the Legal System (in)completeness,Revista da Faculdade de Direito da UERJ-FRD-Rio de Janeiro,V.1,N.23,2013.凱爾森認為，法律即標準，并且給定法律體系的標準要么否定地要么肯定地制約著人們的所有行為。用他的話來講，由規范體系所支配的人類行為，要么在給定體系內行事，要么其中有遺漏。*同①。簡而言之，在法律體系中，禁止一種行為而允許另一種行為很常見，不管是肯定性地還是否定性地。要是在法律體系中認可了給定行為形式，那它就是肯定性地約束；否定允許行為并不是法律體系所禁止的，也不是肯定性地約束行為。因此，法律空缺被認為純屬虛構，其目的是限制地方法官的解釋權。

二是肯定論者。另外一些學者認為，法律體系不可能完備，因此提出了法律空缺思想。這種觀點與哈特(H.L.A.Hart)所提出的法律開放性(opentexture)有點相似。哈特認為，法律開放性不僅僅是法律適用的問題，而且是人類語言的普遍特點。賽爾斯(TainahSim?essSales)認為，認識到現實并不常常是由標準邏輯推導出來的這一點很重要，這意味著并非現實都能夠包含在標準之中。說不存在法律空缺，就等于承認了國家立法機關的一無是處，因此假如各種行為已包含在標準之中，那么司法機關只需要在一系列可能解決方案中做出選擇即可。

從現代邏輯觀點來看，法律體系的完備性與規范命題解釋直接相關。有道義邏輯學家用“OBp”表示“應當p”；用“IMp”表示“禁止p”；用“PEp”表示“允許p”。在傳統意義上，算子“OB”是基礎概念，而算子“PE”和“IM”是通過“OB”來定義的，即：“PEp”被定義為“﹁OB﹁p”；“IMp”被定義為“OB﹁p”。可是，這些經典定義在所有法律體系中并非通用。如在英國，不禁止的行為即是允許的行為；在德國，不允許的行為就是禁止的行為；在法國，每種行為，即便被禁止的行為，也是允許的；在俄羅斯，每種行為，即便被允許的行為，也是禁止的；在朝鮮，法律不禁止的行為均是必須的。在我國，似乎遵循了德國法律體系傳統，即“任何未被允許的行為都是禁止的”，但是，有時“非不被允許的行為卻是允許的，甚至是必須的”。

在任何法律體系中，法官不能不處理已提交給法庭的個案，也不能說本案太復雜我無法裁決。這意味著，法官必須對提交法庭的法律糾紛做出裁決，但法律空缺的存在并未得以消除。因此，在這種語境下，我們應當把法律空缺理解為缺乏適用于給定個案的法律標準。換句話說，考慮到法律并不僅僅局限于標準，缺乏適用標準并不意味著缺乏法律規范，而意味著現存法律空缺需要填補。正因如此，賽爾斯堅持認為，法律體系可以是完備的，但也存在著一些法律空缺。*同①。

恩吉施(Karl Engisch)把法律空缺看作是在整個法律體系中不滿，因為缺乏完備性。他區分了“法律的空缺”(legal gap)與“法律中的空缺”(gap in the law)。后者是指大陸法中的空缺；而前者是指制定法和習慣法中的空缺。他還把法律空缺分為主要空缺和次要空缺。首先，主要空缺扎根于法律規范之中；次要空缺是后繼的，是隨著情況變化而產生的。這兩種空缺又分別被稱為“原初空缺”(original gap)和“后驗空缺”(posterior gap)。*同①。洛德(Arno Lodder)討論了兩種法律開放性的經典情形：一種情形是找不到與適用于個案的相應規范；二是法律語言之模糊性。*參見Lodder,Arno R.,DiaLaw:On Legal Justification and Dialogical Models of Argumentation,Dordrecht:Kluwer Academic Publishers,2001,p.17.

從凱爾森視角來看，中國法律體系屬于大陸法體系，因此，前面所提到的兩種法律空缺在其中均存在。在我國，“法治”思想是由法家提出的。法家是中國古代春秋戰國時期(公元前770-221年)諸子百家的一個重要學派，其中，韓非(公元前280-233年)和商鞅(公元前395 -338年)是兩個著名法家代表人物。尤其是韓非思想，深受后來統一中國的秦始皇喜愛。可是，在我國，法治的真正歷史實際上并不很長。1989年，時任中共中央總書記的江澤民在一次新聞招待會上說：“我們絕不能以黨代政，也決不能以黨代法。這也是新聞界講的人治還是法治的問題，我想我們一定要遵循法治的方針。”作為一項基本國策，“依法治國”是在1997年的中共十五大上首次正式提出的，后來在十六大和十七大對“依法治國”的具體措施做了詳細闡釋。

如我們所知，2013年中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》共有十六個板塊，其中第九個板塊就是“推動法治中國建議”，要求深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。不僅如此，2014年中共十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，繪制了法治中國的偉大藍圖，指明了邁向法治中國的具體發展方向。然而，我們史無前例地把“全面推進依法治國”作為黨代會的專門主題，一方面，表明了中國共產黨推進法治中國的決心；另一方面，也表明在中國法律體系中仍然存在許多空缺。目前，我國法律空缺主要出現在司法實踐中，并且相當多，因此，實現法治中國之夢還有相當一段路程要走。不得不承認，我們已經立了許許多多的法律，但仍然存在諸多空缺，其根源除了在于法律體系存在不一致性和不完備性之外，還在于我們法律體系存在諸多不可判定性。

七、法律體系的可判定性

根據哥德爾不完全性定理，任何能夠表達基本算法的有效生成理論，不可能既一致又完備，更不用說法律體系了。也就是說，任何法律體系都不可能真正具有完備性和一致性。然而，立法者又必須盡可能使得法律體系具有一致性和完備性，因為法律應該能夠處理所有的社會關系。因此，立法者把邏輯系統之可判定性思想引入到法律體系建構中很有必要。法律體系的可判定性問題由此而被引出。

在邏輯學中，術語“可判定”是指判定問題，即：存在有效方法判定公式集中成員的問題，更準確說，這是一種能夠并將回到布爾真或假的算法，而不是無限循環。如果存在一種有效方法來判定任一公式是否是邏輯體系之定理，那么，該系統可判定。如命題邏輯就具有可判定性，因為我們可以用真值表方法來判定任一命題公式是否邏輯有效。相應地，在法律體系中，如果存在一種有效方法來判定任一社會關系是否受該體系所規范，那么我們就說該法律體系可判定。

如我們所知，在普通法系中，法律體系是開放的，因為法官在司法實踐可造法。普通體系有條根本原則是：類似案件在不同場合不同對待，那不公平。判例總和被稱為“普通法”，制約著未來裁判。假如雙方當事人不同意適用什么法律，普通法法院只好求助過去有關法院的先例判決。如果有個類似糾紛在過去曾被解決，法庭通常會必定根據先前判決中所使用的推理，這就是著名的“遵循先例原則”(stare decisis)。然而，假如法庭發現當下糾紛與先例判決有所不同，法官就有權利和義務通過創造先例制定法律。總而言之，當法官就實際個案無法在先例中找到適用的法律規范時，該法官就有權制定新判例法。

然而，在大陸法系中，法律體系是封閉的，因為法官不可在司法實踐中造法，但法官又必須對其個案裁決找到適用的法律規范。我國法律體系屬于大陸體系，因此，法官無權在審判實踐中制定法律。為此，我們當前的做法區別規則和原則兩種法律規范。一般來說，前者很確定且易操作，但缺乏靈活性；而后者不確定且靈活，但很難通過它推導出唯一的必然法律結論。

假如無法用當前法律規則來解決某一糾紛，那就用法律原則來處理。在通常情況下，法律規則優先于法律原則，但在法律體系中，也存在例外情形。在大陸法律體系中，一部法律或法規的第一部分通常包括一些基本的一般原則。如，我國《憲法》第1章總則之第5條“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”；再如，《中華人民共和國民法通則》第1章包括了八條基本原則，其第7條規定是“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。”

在我國，一個“原則優先于規則”的著名個案是2001年發生在四川省瀘州市“張某訴蔣某案”。原告張某是黃某死前最后五年的生活伴侶，但根據《中華人民共和國婚姻法》他們的同居關系不合法。黃某死前公證了一份遺囑，決定將自己價值六萬元的財產由張某繼承，但黃某的妻子蔣某實際上控制著黃某的全部財產。遺囑生效后，張某向法庭提出訴訟，其訴求是合法繼承黃某遺贈的部分財產。根據《立法法》所規定的“特別法優于一般法原則”，法院應當判決張某繼承遺產。然而，假如法院這樣做，那就意味著法律支持破壞他人家庭第三者的不道德行為。最終結果是：法院判決有悖于《立法法》的一般原則，根據《民法》第7條規定，判令張某不能繼承黃某的遺囑繼承權。當然，此前根據法庭要求，納溪區公證處已撤消了原公證書中的部分內容，從而為法庭判決提供合法依據，以維護“特別法優于一般法”司法優先性原則。

借助法律原則，法律體系的不完備性就能夠得以某種程度上的解決。但這種解決只是暫時的，因為不同法院可能對類似個案做出不同甚至完全相反的裁決。因此，法律體系的完備性最終還是需要通過不斷完善立法解決。

結語

科學立法首先要邏輯立法。邏輯立法包括三個方面：首先，科學立法的邏輯本質就是要遵循“貓鼬原則”，亦即是“如果陷入困境或存在懷疑，就從頭再來”。這表明立法論證不可能一氣呵成，而是一個動態更新過程。其次，科學立法必須面向法律解釋。法律解釋包括文本解釋與非文本解釋。其中，非文本解釋是一種面向法律推理或法律論證的解釋。第三，邏輯立法必須做到法律詞項的明晰性、法律命題的恰當性以及法律體系的一致性、完備性和可判定性。同時，“邏輯立法”之“邏輯”，并不必然是指形式邏輯，它還可以是非形式邏輯或論證理論。很顯然，前述第一、二兩個方面是建立在非形式邏輯基礎之上的，而第三個方面是建立在形式邏輯基礎之上的。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:The Logic of Scientific Legislation

Author &unit:1.XIONG Minghui，2.DU Wenjing

(1.Institute of Logic and Cognition ,Sun Yat-sen University,Guangzhou 510275,China;2.Humanities School of East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China)

In a legal trial,it is impossible to avoid all logical errors.There are typically three causes resulting in logical errors.The one is that a judge misreads legal rules or principles.The second is unclearness and inappropriateness of legal statement.And the last is inconsistency,incompleteness,undecidability of legal system.Against the first cause,we should continuously improve a judge’s qualities,while,against the latter two causes,we have no other choice than scientific legislation.For this reason,the problem of scientific legislation was put forward in the Report of 18th CPC National Congress.Logical legislation,which means legislation must meet some logical requirements,is one of the necessary conditions for scientific legislation.And these logical requirements are as follows:a) clearness of a legal term;b) appropriateness of a legal statement;and c) consistency,completeness,and decidability of a legal system.

legal trial;logical error;scientific legislation;logical legislation

2016-10-28

本文系2013年度國家社科基金重點項目《全面推進依法治國的邏輯理性根基研究》(13AZX0017)和2015年度國家社科基金一般項目《法律證據推理的歸納概率邏輯研究》(15BZX084)的階段性成果。

熊明輝(1968-)，男，貴州務川人，哲學博士，中山大學邏輯與認知研究所教授、博士生導師，中山大學法學院法學理論專業博士生導師，主要研究方向：法律邏輯、證據法學、人工智能與法律；杜文靜(1979 -)，女，河南新鄉人，哲學博士，華東政法大學人文學院講師，華東政法大學法學博士后。主要研究方向：理論法學、證據法學、法律邏輯。

D901

A

1009-8003(2017)01-0080-10