經濟轉型、經濟創新與經濟法的“剛柔并濟”

肖 京

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

經濟轉型、經濟創新與經濟法的“剛柔并濟”

肖 京

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

在當前的經濟新常態下，經濟轉型與經濟創新是我國經濟發展的核心問題。經濟轉型與經濟創新對經濟法理論與實踐提出了更高的新要求。面對經濟轉型和經濟創新中新情況與新問題的挑戰，經濟法必須在理論與實踐層面進行有效回應。經濟法具有“剛”與“柔”兩個屬性，通過對經濟法相關理論的分析和現實生活中具體實例的驗證可以發現，經濟法的“剛柔并濟”的差異性適用理論能夠較好地回應經濟轉型與經濟創新中所出現的各種問題。構建經濟法的“剛柔并濟”的差異性適用長效機制需要從理論體系、立法層面、執法層面和司法層面等方面著手。

經濟新常態；經濟轉型；經濟創新；經濟法；剛柔并濟

引論

這是一個轉型的新時代。經歷了三十多年的改革開放，我國的經濟與社會發生了翻天覆地的變化。然而，時代在前進、世界在變化，三十多年的改革發展歷程同時也意味著舊有的經濟與社會發展模式必將歸于終結，新的經濟與社會發展方式開始走向歷史舞臺。經濟與社會的轉型已經成為當今時代的主題，與此相伴的還有政治、法治、文化等方面的各種轉型。轉型，是我國經濟與社會發展的必然選擇。

這又是一個創新的新時代。創新是人類文明發展的內在動力，是民族的靈魂之所在，技術創新、制度創新、思維創新無時不在推動著人類歷史的發展。黨的十八大報告也明確指出，“實施創新驅動發展戰略”。在經濟領域、社會領域、政治領域、法治領域、文化領域，各種層面的創新不斷推進，由此形成了各具特色而又緊密聯系的經濟創新、社會治理創新、政府治理創新、法治創新、文化創新。創新，是我國當前經濟與社會發展的必由之路。

年輕而有朝氣的經濟法，始終與時代的最新氣息緊密相連，與我國經濟與社會的最新發展息息相關。黨的十八屆四中全會指出，“必須更好發揮法治的引領和規范作用”，“發揮立法的引領和推動作用”。經濟法作為我國社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分，應當始終以引領和促進經濟的協調發展為其重要目標。面對當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新及其所帶來的各種新問題和新挑戰，經濟法也必須進行理論與制度的創新，以有效回應經濟轉型與經濟創新過程中所產生的各種經濟法律問題，引領和規范我國經濟轉型與經濟創新的順利推進。

需要注意的是，當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新，既對我國經濟法的發展提出了嚴峻的挑戰，也為經濟法的發展提供了難得的歷史機遇。經濟法是具有高度靈活性的法律部門，應該在法治的引領作用方面大有作為。在這個機遇與挑戰并存的關鍵時期，我們恰逢其時。創新經濟法理論與制度，是每一位經濟法理論研究人員責無旁貸的歷史責任。有鑒于此，本文擬從我國當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新等基本問題出發，分析經濟轉型與經濟創新對我國經濟法的挑戰，探討引領和規范經濟轉型與經濟創新的經濟法路徑，以期推動我國經濟法理論研究進一步走向深入。

一、經濟新常態、經濟轉型與經濟創新

經濟新常態、經濟轉型與經濟創新是當前經濟學界普遍使用的詞匯，各自具有獨立的特殊含義。準確把握以上詞語的基本內涵，對于揭示它們相互之間的內在邏輯聯系，梳理我國經濟發展的核心問題，具有十分重要的意義。

(一)對“經濟新常態”的基本認識

1.“經濟新常態”一詞的由來?！敖洕鲁B”是近兩年我國經濟學理論界與實務界廣泛使用的詞匯，具有特殊的含義。據學者們考證，“新常態”的概念最早由美國華爾街經濟學家于2009年提出，“當時的判斷是，在未來相當長的一段時間里，美國跟其他發達國家會進入低增長、高失業的狀態，金融市場上的投資風險非常高，平均回報率非常低?！?林毅夫：《新常態下中國經濟的轉型和升級：新結構經濟學的視角》，載《新金融》2015年第6期。在我國，“經濟新常態”由國家主席習近平最早提出。2014年5月，國家主席習近平在河南考察時首次提出我國經濟進入新常態，“經濟新常態”一詞開始進入人們的視野。由此可見，“經濟新常態”現象不為我國所獨有，但我國經濟的新常態，無論是從來源還是從具體含義方面，都與其他國家的新常態有著明顯的區別。

2.經濟新常態的基本特征。2014年11月9日，習近平在2014年亞太經合組織工商領導人峰會上，發表了題為《謀求持久發展共筑亞太夢想》的主旨演講，進一步對“經濟新常態”的基本特征進行了較為詳細的論述。習近平指出，“中國經濟呈現出新常態，有幾個主要特點。一是從高速增長轉為中高速增長。二是經濟結構不斷優化升級，第三產業、消費需求逐步成為主體，城鄉區域差距逐步縮小，居民收入占比上升，發展成果惠及更廣大民眾。三是從要素驅動、投資驅動轉向創新驅動?！?習近平：《謀求持久發展 共筑亞太夢想——在亞太經合組織工商領導人峰會開幕式上的演講》，載《人民日報海外版》2014年11月10日。這一論述充分表明，在我國官方文件中，“經濟新常態”是與經濟轉型、經濟結構優化、經濟創新等問題具有內在密切聯系的具有特殊含義的經濟學用語。

3.學界對“經濟新常態”的理解與闡釋?！敖洕鲁B”一詞提出之后，在學界引起了廣泛的影響。學者們開始進一步深入研究經濟新常態下的中國經濟問題。雖然學者們對“經濟新常態”的具體理解存在一定的差異，但大都認可經濟新常態下經濟轉型和經濟創新的必要性和重要性。例如，有學者側重于強調經濟新常態與經濟規律之間的關系，從經濟規律的角度認識經濟新常態，認為經濟新常態就是按照經濟規律辦事。*參見厲以寧：《新常態就是按照經濟規律辦事》，載《人民政協報》2015年1月20日第05版。而有的學者則從新結構經濟學的理論出發，側重于從經濟結構的角度理解經濟新常態，強調外部結構對我國經濟新常態出現的決定性作用。*例如，有學者認為，經濟新常態的出現固然有國內結構的問題，但主要是由外部結構的問題所產生，理由是當前世界許多國家的經濟都進入了中低速發展時期。具體分析可參見林毅夫：《什么是經濟新常態？》，載《領導文萃》2015年第4期。該學者進一步認為，對于經濟新常態的出現不必過于悲觀，*參見林毅夫：《新常態下經濟熱點問題辨析》，載《財經界》2015年第6期。經濟新常態下政府應當把推動經濟發展的抓手和著力點放在對不同類型產業的具體調整方面，根據各種產業的特性，發揮好市場和政府“兩只手”的作用，推動產業轉型升級。*參見林毅夫：《新常態下政府推動經濟發展的著力點在哪里》，載《人民政協報》2015 年8 月11 日。

4.對“經濟新常態”的基本共識。以上對于“經濟新常態”不同維度的解讀，一方面加深了對于“經濟新常態”的認識，另一方面也有助于形成學界對“經濟新常態”問題的基本共識。例如，雖然對于今后我國經濟增長的具體速度認識方面存在一定的差異，但學界一般都認可，在經濟新常態下，我國經濟發展的速度不可能再保持以前的超高速增長。又例如，雖然對我國今后經濟發展的樂觀度問題方面的表述存在一定的分歧，但大都認可通過對經濟結構方面的調整和對經濟創新的強調，我國完全能夠走出一條新的具有中國特色的經濟發展之路。再例如，學界雖然對于經濟新常態下我國經濟調整的具體方式和方法的理解方面存在一定的不同意見，但一般都認可政府對于經濟的宏觀調控和適當干預。學界的這些共識，也恰恰是本文討論的基本邏輯起點。

(二)我國的經濟轉型問題

經濟轉型是世界每個國家都遇到或曾經遇到過的必要環節。在傳統的經濟學理論中，經濟轉型一般是指農業向工業的轉型以及農業社會向工業社會的轉型。這一轉型對于一個國家的經濟現代化具有十分重要的意義。在我國，經濟轉型除了傳統意義上的從農業社會向工業社會的轉型之外，還包括從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型，是一種雙重的“經濟轉型”。這種“雙重轉型”為轉型增加了難度。

我國的經濟轉型從改革開放就已經開始了，發展至今，已經到了最后的攻堅階段。在推行經濟雙重轉型的過程中，積累了一定的寶貴經驗。有學者把這些經驗概括為八個方面：體制轉型是雙重轉型的重點；思想先行；產權改革是最重要的改革；在經濟增長的同時改善民生；必須不斷自主創新、產業升級；必須不斷提高經濟質量；城鎮化是今后若干年內最有潛力的投資機會；大力發展民營經濟。*參見厲以寧：《中國經濟雙重轉型之路》，中國人民大學出版社2014年版，第2-4頁。進一步推動經濟轉型是我國當前經濟發展所面臨的重要課題。

在我國當前的經濟轉型中，經濟結構的調整十分重要，甚至比經濟總量更重要。*參見厲以寧：《結構調整比經濟總量更重要》，載《北京日報》2014年10月27日。無論是在從農業社會向工業社會的轉型，還是從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型，結構的調整都具有十分重要的意義。*例如，有學者在分析農業工業化問題中，牢牢抓住了“結構轉換中的選擇”這一核心問題。參見厲以寧等：《走向繁榮的戰略選擇》，經濟日報出版社2013年版，第137-172頁。正如有些學者指出，經濟轉型是關系到我國發展全局的戰略抉擇；經濟轉型的關鍵是解決發展中的產業結構矛盾、需求結構矛盾、地區結構矛盾、城鄉結構矛盾、收入分配結構矛盾等深層次矛盾；經濟轉型的核心是推進經濟結構戰略性調整；經濟轉型的必要條件是相機抉擇搞好宏觀調控；經濟轉型的根本途徑是全面推進改革開放。*參見王敏：《中國經濟轉型戰略研究》，中國言實出版社2013年版，序言部分第3-14頁。

(三)我國的經濟創新問題

“經濟創新”已經成為當前經濟理論中普遍使用的經濟學術語，然而，有關經濟創新的經濟學理論產生的歷史并不算長。一般認為，奧地利經濟學家熊彼特最早明確將創新引入經濟學分析的范疇。作為早期的經濟創新理論，熊彼特所指的創新是指建立一種新的生產函數，主要表現為生產要素的重新組合、新的企業組織形式以及新的商品和市場的開拓等方面?！皩τ趧撔?，熊彼特給出了三個假設定：一是創新往往產生于新的工廠和設備的建立或者舊設備的技術的改造；二是創新是新企業建立的一種有目的的行為；三是創新是與企業家領導能力相結合?！?參見沈開艷主編：《結構調整與經濟發展方式轉變》，上海社會科學出版社2012年版，第184-185頁。由此可見，熊彼特的經濟創新理論主要側重于從技術創新的角度來理解創新，其研究的范圍也主要是涉及到經濟增長理論、產業理論以及企業組織行為理論等方面。

隨著人們對經濟創新認識的逐步深入，制度方面的創新日益成為經濟創新研究的重要領域。以道格拉斯諾斯為代表的制度經濟學派，從制度變遷和組織創新的角度，對經濟創新進行了研究。制度經濟學派注重從制度因素與企業技術創新和經濟效益之間的關系來分析，強調宏觀層面的制度創新是創新理論的內在本質，這是對傳統經濟創新理論的一種深化。

(四)經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新

由以上分析可以看出，無論是在國內還是國外，無論是從理論還是實踐，經濟轉型與經濟創新都不是絕對意義上的新問題。但是，在我國當前經濟發展新常態下，經濟轉型與經濟創新卻比以往任何時候都具有更加特殊的意義。

由前文分析可以看出，所謂“經濟新常態”，一般認為是特指我國經過三十多年改革開放的超高速發展階段，目前已經進入到經濟發展的新常態階段，也即是中高速發展階段，這就是所謂的“經濟新常態”。很明顯，“經濟新常態”是相對于以往的經濟“非常態”而言。雖然理論和實務界都對我國以前的經濟發展方式多有詬病，*例如，中共十八大報告就明確指出了我國經濟發展中的一些主要問題，認為我國經濟“發展中不平衡、不協調、不可持續問題依然突出，科技創新能力不強，產業結構不合理，農業基礎依然薄弱，資源環境約束加劇，制約科學發展的體制機制障礙較多，深化改革開放和轉變經濟發展方式任務艱巨”。但是不可否認的是，這種經濟的“非常態”恰恰是經濟發展的超高速階段。同樣不可否認的是，這種經濟的“新常態”恰恰是對應于我國當前經濟發展的中高速階段，*經濟學界學者們對于未來經濟的預測和判斷存在一定的分歧，有學者認為我國的經濟雖然不會像以前一樣超高速發展，但仍然存在可觀的發展潛力，未來一定時期內仍然可以實現中高速的發展；而有的學者則認為，在今后相當一段時期內，我國的經濟發展將在中低速徘徊。無論是何種判斷，其共同之處在于，都在一定程度上否認了今后一段時期我國經濟的超高速發展的可能性。而這種經濟發展速度的大幅度下滑又是一種不以人們的意志為轉移的客觀事實。由此觀之，“經濟新常態”的外在表象表現為實實在在的經濟發展速度大幅度下滑。經濟發展速度的下滑將會嚴重影響到經濟與社會的方方面面，以前被超高速經濟發展所掩蓋的各種問題與矛盾將會進一步凸顯，經濟危機、社會危機甚至政治危機出現的可能性會進一步加大。因此，如何有效應對經濟發展速度下滑所帶來的負面影響是我們迫切需要面對的重大課題。

問題解決的路徑在哪里？概括來講，就是經濟轉型和經濟創新。從中央對“經濟新常態”所概括的三點基本特征來看，只有第一點也即“從高速增長轉為中高速增長”是對我國經濟基本現狀的事實描述。第二點的特征也即“經濟結構不斷優化升級，第三產業、消費需求逐步成為主體，城鄉區域差距逐步縮小，居民收入占比上升，發展成果惠及更廣大民眾”而言，實質上是在講以調整經濟結構為中心的經濟轉型。第三點的特征也即“從要素驅動、投資驅動轉向創新驅動”實質上是在講經濟新常態下的經濟驅動問題，即經濟創新問題。

由以上分析可以看出，對于經濟轉型和經濟創新的渴求，是當前經濟新常態下的必然要求。當然，這種對轉型和創新的客觀要求，并不一定是件壞事。經濟發展新常態的出現，為我國經濟的順利轉型提供了良好契機，同時也對我國經濟創新的力度提出了更高的要求，從長期來看，是有利于我國未來經濟發展的。正如傳說中的鳳凰之涅槃，浴火之后方能重生，開啟新的生命之門。

總之，經濟轉型與經濟創新是我國當前經濟新常態下具有高度關聯性的兩個重要問題，也是開創我國未來經濟發展廣闊路徑的核心關鍵點。作為與我國經濟發展緊密相連的部門法，經濟法必須對于當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新做出有效的回應，這也是本文下面所要論述的問題。

二、經濟轉型與經濟創新對經濟法的新挑戰

由以上分析可以看出，在當前經濟新常態下，經濟轉型與經濟創新是緊密相連、同步推進的。而經濟轉型與經濟創新的雙重推進，則對我國經濟法的理論和制度提出了全方位的新要求和新挑戰。*有關國家經濟改革的大政方針對于經濟法理論研究影響的研究，可參見張守文：《“改革決定”與經濟法共識》，載《法學評論》2014年第2期。這些新要求和新挑戰既有理念方面的，也有具體制度方面的；既有宏觀方面的，也有微觀方面的；既有中央全局層面的，也有地方局部領域的?？偨Y起來，經濟轉型與經濟創新對經濟法的新挑戰大致可以概括為以下幾個方面。

(一)對經濟法理論方面的挑戰

經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新對經濟法的挑戰，首先體現在對于經濟法理論的挑戰。這種挑戰是宏觀性、全局性、基礎性的挑戰?？梢哉f，經濟轉型與經濟創新對于經濟法實務領域中的每一項具體新需求，都是對經濟法理論直接或者間接的挑戰。總體來看，這些對經濟法理論方面的挑戰可以概括為以下三個方面。

一是經濟轉型與經濟創新對經濟法的價值和理念方面的挑戰。經濟法的基本價值和理念大致可以概括為對效率、公平和秩序的追求。*有關經濟法的價值與理念方面的研究和探討，可參見史際春、鄧峰：《經濟法的價值和基本原則芻論》，載《法商研究》1998年第5期；徐孟洲：《經濟法的理念和價值范疇探討》，載《社會科學》2011年第1期；單飛躍：《經濟法的法價值范疇研究》，載《現代法學》2000年第1期。但在這些基本價值之間的具體的平衡方面，仍然存在較大的彈性限度。經濟新常態下的經濟轉型需要重新調整這些不同價值追求之間的相互關系。例如，在經濟轉型的特殊時期，對于公平和效率之間如何有效平衡？在經濟創新過程中，對于效率和秩序之間如何把握尺度？在經濟轉型和經濟創新中，對于經濟法的引領與規范功能的界限在何處？這些在經濟轉型和經濟創新中出現的新問題，都需要經濟法在理論方面予以明確的回應。

二是經濟轉型與經濟創新對經濟法功能方面的挑戰。對于經濟法的功能，可以從多個方面進行理解和把握。*關于經濟法功能的分析，可參見肖京：《經濟法的經濟社會二元功能之沖突與平衡》，載《法學論壇》2012年第6期。經濟法的功能按照其作用的領域，大致可以劃分為政治功能、經濟功能、社會功能、文化功能、生態功能等不同類別。經濟轉型意味著對原有格局的打破和對于新格局的確立，而經濟創新同樣意味著對舊格局的突破，這就必然帶來經濟法各項功能之間的組合與再組合。也就是說，經濟新常態下的經濟轉型與創新，需要經濟法對其以上多項功能之間的綜合平衡進行更加全面、科學的頂層設計，這對經濟法從功能方面提出了新需求和新挑戰。

三是經濟轉型與經濟創新對經濟法理論闡釋力方面的挑戰。經濟法理論對于經濟法實踐的闡釋力度始終是經濟法理論研究所面臨的核心問題。這在當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新而言，顯得更加迫切和必要。經濟轉型和經濟創新意味著一些新的經濟法實踐將會陸續出現，如果經濟法理論不能有效對其進行闡釋，經濟法理論研究的價值和意義就凸顯不出來。當前經濟轉型與經濟創新的各項實踐，對經濟法理論研究提出了新的挑戰。

以上大致列舉了經濟轉型與經濟創新對經濟法理論研究的新挑戰，這些新的挑戰每一項都具有顛覆和淘汰現有經濟法理論的爆發力。在當前經濟法理論研究依然較為薄弱的情況下，如何有針對性地開展經濟法基礎理論的研究和創新，是整個經濟法學界需要認真思考的重大課題。

(二)對經濟法固有法律屬性方面的挑戰

新常態下經濟轉型與經濟創新對經濟法的各種挑戰，在其根源上都可以歸結為對經濟法所具有的固有屬性的挑戰。這種挑戰是深層次的挑戰，需要學界對經濟法固有的一些法律屬性進行重新的定位和思考。在現實生活中，這些深層次的挑戰大致表現為以下幾個方面。

一是經濟轉型與經濟創新對經濟法律制度剛性的挑戰。如前所述，經濟轉型與經濟創新意味著對于現有經濟制度的一種突破。因此，在經濟轉型和經濟創新的過程中，實際上對于經濟法乃至于整個法律制度的“柔性”比對于“剛性”具有更大的需求，這一點已經由我國三十多年改革開放的實踐活動所證明。*例如，憲法學界曾經就“良性違憲”問題進行過激烈的探討，其核心問題還是在講法律的“剛性”與現實生活的多變性之間的張力和矛盾。有關“良性違憲”問題的探討，可參見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期；童之偉：《“良性違憲”不宜肯定——對郝鐵川同志有關主張的不同看法》，載《法學研究》1996年第6期；韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性——評郝、童兩先生關于“良性違憲”的爭論》，載《法學》1997年第5期。然而，經濟法或者說我國當前整個法律制度就其基本屬性來看，“剛性”依然是其基本的法律屬性。經濟轉型和經濟創新的推進必然對經濟法的“剛性”屬性帶來更多的挑戰。

二是經濟轉型與經濟創新對經濟法律制度滯后的挑戰。法律制度的滯后性也是影響當前經濟轉型和經濟創新順利推進的重要制度性因素。雖然立法者可以通過加強立法的前瞻性來盡量克服法律制度滯后性對于經濟轉型與經濟創新的負面影響。但是由于立法者預測的有限性，這種所謂的“前瞻性”不可能完全滿足經濟轉型與經濟創新的實踐需要。尤其是在經濟創新中，由于在很多情況下“創新”本身都很難以預知，因此立法者更難做到立法的“前瞻性”。

以上大致分析了經濟新常態下經濟轉型與經濟創新對經濟法固有法律屬性方面的挑戰。當然，這種從根源上對經濟法的法律屬性方面的挑戰，并不局限于經濟法單一部門法的領域，在其他法律部門中也會或多或少得到一定的體現。只是由于經濟法對經濟轉型與經濟創新的作用更直接，因而這種挑戰顯得更為突出。

(三)對經濟法具體法律制度方面的挑戰

經濟轉型與經濟創新對于經濟法具體制度的挑戰是全方位、多領域的，貫穿經濟法法律制度的全部內容。就其主要方面和關鍵領域來看，經濟轉型與經濟創新對經濟法律制度在以下幾個方面和領域的挑戰顯得更為突出，因而很有必要專門提出。

一是互聯網經濟對經濟法律制度的挑戰。互聯網經濟是當前經濟創新的重要形式，也是實現我國經濟順利轉型的重要推手，具有廣泛的適用空間。*互聯網經濟的迅猛發展不僅體現在互聯網金融等方面的廣泛應用，還體現在對農業等傳統經濟領域的影響。例如，近些年，互聯網成為農產品的經銷有效途徑?；ヂ摼W經濟是在經濟發展中引入互聯網工具，是對傳統經濟的重大革新。作為一種重要的經濟創新，互聯網經濟不僅體現在互聯網技術在整個經濟的運用方面，還體現在互聯網思維對于經濟制度和經濟管理的沖擊與革新方面。

二是農村經濟改革對經濟法律制度的挑戰。以農村集體產權制度改革為核心的農村經濟改革是實現我國由農業社會向工業社會轉型的關鍵環節。我國現有的農村集體產權制度確立于改革開放初期，至今已經三十多年。當前的農村集體產權制度已經遠遠不能適應我國農村經濟的進一步發展。在當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新中，如何從經濟法的角度引領和規范我國當前的農村經濟體制改革，是我國農村經濟實踐對經濟法提出的重大挑戰。

三是國有企業改革對經濟法律制度的挑戰。國企制度改革也是我國當前經濟轉型與經濟創新中迫切需要進行的重大革新。國企制度改革是一個久而不決的歷史問題，在當前經濟新常態下顯得更加復雜。我國當前的經濟轉型與經濟創新必須要對長期以來遺留的國企制度改革問題方面有全方位的突破。在整個國企制度改革中，諸多經濟法問題對我國當前的經濟法法律制度提出了新的挑戰。

四是自貿區建設對經濟法律制度的挑戰。在當前世界經濟一體化的背景下，加強自貿區建設不僅是實現我國經濟順利轉型的關鍵環節，同時也是一種重要的經濟創新。這種經濟創新不僅體現在國際貿易領域，同時還體現在財稅、金融等多個領域。自貿區的建設是我國當前經濟生活中的一個重大事件，相關的經濟法法律制度如何配套建設，是經濟法在法律制度方面所面臨的又一個重大挑戰。

以上對我國當前經濟轉型與經濟創新對經濟法具體法律制度方面的挑戰，進行了簡要的梳理和分析。事實上，經濟轉型與經濟創新對于經濟法法律制度方面的挑戰還可以表現為其他多個方面，例如經濟轉型與經濟創新對現有經濟調制手段和方式的新挑戰等等，此處暫不做具體的闡述。

三、剛柔并濟：經濟轉型與經濟創新的經濟法回應

從以上分析可以看出，經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新對我國的經濟法提出了全方位的挑戰，對經濟法而言具有危機的意味。然而，經濟法作為具有現代氣息的法律部門，并不懼怕這些挑戰，相反，經濟法的發展歷史已經并將繼續證明，經濟法是具有高度柔韌性和適應性的法律部門，經濟制度方面的每一次挑戰都為經濟法的進一步發展提供了難得的歷史契機。*例如，前些年的經濟危機為經濟法理論的反思和發展起到了重要的促進作用。具體分析可參見張守文：《后危機時代經濟法理論的拓掘》，載《重慶大學學報(社會科學版)》2011年第3期；張守文：《危機應對與財稅法的發展》，載《法學雜志》2011年第3期。面對當前經濟轉型與經濟創新帶來的各種挑戰和機遇，經濟法應對的有效方略就是進一步強化經濟法的“剛柔并濟”。

(一)經濟法的“剛”與“柔”

任何理論都是對時代的回應，并將隨著時代的變遷進行不斷的優化與完善，唯有如此，理論才能具有長久的生命力。經濟法理論也不例外。改革開放以來，雖然歷經多次經濟改革與調整，但經濟法理論能在整個法學理論中具有一席之地，這與經濟法理論始終堅持服務與經濟改革的實踐，注重對經濟法理論與實踐之間的互動有著十分密切的關系。經濟法的發展歷史，事實上已經驗證了經濟法在“剛”與“柔”方面的嫻熟把握。之所以重新審視經濟法的“剛”與“柔”，一方面與當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新所帶來的新挑戰有關；另一方面也是希望能夠通過對以往經濟法理論與實踐中合理因素的總結，使得經濟法的“剛”與“柔”形成一個較為系統化的理論，為更好地為實現經濟法的“剛柔并濟”提供理論的基礎。

經濟法的“剛”根源于其“公共”的基本屬性。公法與私法的劃分具有悠久的歷史傳統，雖然公法與私法的劃分界限在近代以來的“公法私法化”與“私法公法化”歷史進程中變得越來越模糊，尤其是隨著“社會法”概念的興起及其范圍的不斷拓展，*關于社會法范圍的相關問題，可參見張守文：《社會法的調整范圍及其理論擴展》，載《中國高校社會科學》2013年第1期，第135-144頁。公法與私法二元化的結構也在面臨著嚴峻的挑戰。但經濟法就其基本屬性而言，更接近于公法，*關于經濟法與憲法等公法之間的關系及其協調發展，可參見張守文：《憲法與經濟法關系的“經濟性”分析》，載《法學論壇》2013年第3期；張守文：《論經濟法與憲法的協調發展》，載《現代法學》2013年第4期?？隙ú荒軞w入到私法的范疇，因此“私法自治”原則并不適用于經濟法領域。這也是經濟法“剛”性的根源之所在。因此，經濟法的這種“剛”，是基于其行使經濟調制權力的、具有非私法性性質的“公共屬性”。

經濟法的“柔”根源于其“經濟性”基本屬性。相較于法律而言，經濟具有更強的靈活性，更能及時對于社會現實做出及時的調整。尤其是隨著市場機制的逐步完善，經濟的這種靈活性或者稱之為“柔”的屬性將會進一步得到體現。經濟性是經濟法的基本屬性之一，也是經濟法區別于其他法律部門的重要標志。經濟法的經濟性要求經濟法必然要有一定的“柔”性，而不能一味地體現法律的“剛”性。唯有如此，才能更好地適應經濟制度和實踐的迅速變化，引領和規范經濟的發展變化。

需要注意的是，經濟法的“剛”與“柔”不是截然分開的，而是相輔相成、辯證統一、渾然一體的。如前所述，經濟法的“剛”性源于其公法的基本屬性，但在當前簡政放權、提倡建立“服務型”政府、充分進行行政管理體制改革的背景下，“簡”、“放”、“服務”這些詞語實際上已經包含了“柔”的一面或者說“柔”的因素。*事實上，就我國近些年來法學研究的基本情況來看，恰恰是在行政法領域，較早地提出了“軟法”的概念并對其進行了較為詳細的論證。我國行政法學界的“軟法”理論由行政法學界泰斗羅豪才教授首倡，隨后羅豪才教授及其弟子又對“軟法”理論進行了較為深入的研究。經濟法與行政法的特殊密切聯系，使得經濟法理論創新可以充分借鑒行政法學界的理論?！败浄ā崩碚摰暮诵脑谟趶娬{柔性治理，強調在行政管理中充分使用協商等非傳統強硬手段解決實際問題。這些都對經濟法的理論研究有著重要的啟示。同理，經濟法的“柔”雖然根源于其經濟性，但經濟運行具有其內在的“剛”性規律，在對經濟進行調制的時候，同樣也不可以一味地“柔”。從這種意義上講，經濟法的“剛”與“柔”是一個硬幣的兩個方面，二者統一于經濟法的“剛柔并濟”具體實踐之中。

(二)經濟法的“剛柔并濟”的差異性適用

經濟法的“剛柔并濟”之所以能夠有效應對經濟新常態下經濟轉型與經濟創新中產生的新問題，不僅因為經濟法具有“剛”與“柔”的合力，同時還因為經濟法的“剛柔并濟”在其運用時注意到了差異適用的問題。差異適用既是經濟法“剛柔并濟”理論的應有之義，也是經濟法“剛柔并濟”理論的深入和拓展，進一步增強了經濟法“剛柔并濟”理論的適用性和生命力。

所謂經濟法的“剛柔并濟”的差異性適用，是指經濟法的“剛柔并濟”不僅應當體現在適用“剛”與“柔”的力度與平衡方面，還應當體現在對適用領域的差異化方面。*“差異性”其實也是經濟法區別于民法等法律部門的一個重要標志，在民商法領域，“平等化”、“均質化”、“抽象化”是其一般原則，“差異化”的適用極為有限；而在經濟法中，“差異化”既是經濟法進行調制的基本前提，又是經濟法進行調制的目標追求，具有普遍性的意義。也就是說，在不同的領域，經濟法的“剛柔并濟”的適用也應當具有差異化的特質?，F實生活的情況千變萬化，因此在經濟法的“剛柔并濟”適用方面必須應當有“差異化”的明確意識。唯有如此，才是掌握了經濟法“剛柔并濟”的真正內涵，才能對經濟轉型與經濟創新中產生的各種新問題進行有效的應對。

從經濟法的不同具體領域來看，在適用“剛柔并濟”時會存在較大的差異。例如，在財政稅收法領域，在適用經濟法的“剛柔并濟”理論時就應當偏重于“剛”的一面。這是因為，財政稅收具有較強的公共屬性，因此應當較多地突出其“剛”性的一面。而在金融法領域，經濟法的“剛柔并濟”則應當偏重于“柔”的一面。這是因為，金融的公共屬性不及財稅，而且具有較強的創新性，因而應當對其更多地體現“柔”的一面。當然，以上只是一種大致的劃分，即使是在財稅領域或者金融領域內部，在具體適用的時候，同樣需要考慮到“差異性”問題。例如，對于一般性金融業務的監管，應當體現出“柔”的一面，但是對于有可能產生系統性金融風險的業務，則應當更多地體現出“剛”的一面。

再以經濟法的市場規制領域為例，這種差別化的“剛柔并濟”依然十分明顯。例如對于食品安全、生產安全等方面的市場監管，應當更多地體現出“剛”的一面；而對于其他一般商品的監管方面，則應當更多地體現出“柔”的一面。對于大企業的規制，應當較多地體現出“剛”的一面；而對于小企業的市場規制，則應當體現出“柔”的一面。對于影響到國計民生企業的監管，應當較多地體現出“剛”的一面，而對于一般性企業的監管，則可以較多地體現出“柔”的一面。

由以上分析可以看出，經濟法“剛柔并濟”的差異化適用理論完全可以有效應對經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新所產生的各種問題。這是因為，無論是經濟轉型還是經濟創新，其對經濟法的根本需求是克服法律的剛性和滯后性所帶來的負面影響，而經濟法的“剛柔并濟”的差異化適用理論恰恰能夠滿足這一根本需求。由此可見，經濟法的“剛柔并濟”差異化適用是對當前經濟新常態下經濟轉型與經濟創新的最好回應。

(三)經濟法的“剛柔并濟”差異化適用的實例分析

“理論總是灰色的，生命之樹常青?！币虼?，理論的有效性必須而且應當通過實踐予以驗證。事實上，筆者提出經濟法“剛柔并濟”的差異化適用理論，并非單純基于對理論的分析和認識，恰恰是基于筆者對于現實生活中具體事例的調研與觀察。下面就以實踐中成功與失敗的典型事例進行對比分析。

首先看一個正面的案例，即深圳前海經濟創新與法治建設的成功經驗。*2014年12月，經國務院批準，中國(廣東)自由貿易試驗區設立，涵蓋三個片區，即廣州南沙新區片區(廣州南沙自貿區)、深圳前海蛇口片區(深圳前海蛇口自貿區)、珠海橫琴新區片區(珠海橫琴自貿區)，筆者前去調研的地方是深圳前海蛇口片區中的前海片區。筆者于2015年7月29日就經濟創新中的法律問題對深圳前海經濟創新模式進行了實地調研。在調研中發現，在進行經濟創新的過程中，前海管理局的成功經驗就較好地體現了經濟法的“剛柔并濟”差異性適用原理的實用性。例如，前海片區在政策創新方面涵蓋了金融、財稅、法律、人才、教育、醫療、電信等多個領域，不僅在經濟創新領域大力推動金融創新、行政管理改革與機構創新、土地管理制度改革創新等方面的工作，還特別突出法治方面的創新。從形式上來看，前海片區在法治創新方面的主要成就體現在建立了多元化、國際化的糾紛仲裁和調解機制，進一步加強了深港兩地法治的融合與交流等方面。但就其實質與核心內容來看，是在加強財稅、金融等方面法律適用的靈活性。因此，就其實質而言，與筆者所提出的面對經濟創新的經濟法的“剛柔并用”的差異性適用理論是高度契合的。筆者在調研中闡釋了自己的核心思想，也得到了前海管理局有關人員的高度認同。

再看一下幾個反面的案例。以近些年的房地產調控為例，從經濟法的“剛柔并濟”差異性適用原理來看，有關部門對于房地產的調控是違反市場規律的、過于“剛”性的調控，這使得市場供求關系嚴重受到扭曲，以至于出現了“調控成空調”、“越調越高”的現象。因此，房地產調控的失敗也就在所難免了。再以2015年6月的股市暴跌以及之后有關部門對股市的調控為例，雖然學者們對股市暴跌的原因認識方面存在一定的差異，但不可否認的是，場外配資等金融創新是導致股市暴跌的直接原因之一。這一事件的發生可以看作經濟創新對經濟法挑戰的一個典型案例。股市暴跌之后，有關部門對于股市的調控同樣違背了經濟法“剛柔并濟”差異性適用原理，在應當加強監管和調控的時候失去了最佳時機。同樣，從經濟法“剛柔并濟”原理來看，在安全監管方面，應當堅持“剛”的一面，而有關部門卻未能做到，導致2015年8月12日天津港特大爆炸事故案件的發生，造成了嚴重的人員傷亡與財產損失。

以上分別通過正反兩個方面的典型案例分析了經濟法“剛柔并濟”差異性適用原理在實踐中的運用。所舉實例也多為我國當前經濟新常態下經濟轉型與經濟創新中的典型問題，因而具有一定的樣本意義。類似案例還可以進一步列舉，這也充分體現了經濟法“剛柔并濟”差異性適用原理的廣泛適用性。

(四)實現經濟法“剛柔并濟”的長效機制之構建

由以上分析可以看出，經濟法的“剛柔并濟”理論是有效應對我國經濟新常態下經濟轉型與經濟創新所帶來的各種挑戰的重要工具，也將為我國經濟法理論研究的深入提供有益的思路。因此，從理論上構建我國經濟法的“剛柔并濟”體系，并在實踐中構建實現經濟法“剛柔并濟”的長效機制就顯得尤為必要?？傮w來看，構建實現經濟法“剛柔并濟”的長效機制，需要從以下幾個方面進行把握。

一是要構建經濟法的“剛柔并濟”理論體系。經濟法的“剛柔并濟”理論體系來源于經濟法的具體實踐，是為了有效應對當前經濟新常態下的經濟轉型與經濟創新中出現各種問題而進行的理論總結。筆者結合具體的調研和對現實的觀察，對經濟法的“剛柔并濟”原理進行了初步的總結。然而，經濟法的“剛柔并濟”理論具有經濟哲學和法哲學的雙重蘊意，涵蓋領域廣泛，仍然需要進一步深入研究并予以完善。因此，構建科學的經濟法的“剛柔并濟”理論體系是實現經濟法“剛柔并濟”的長效機制的重要理論基礎。

二是要構建經濟法立法層面的“剛柔并濟”機制。如前所述，當前經濟轉型和經濟創新對于經濟法律制度的根本挑戰在于經濟法的滯后性以及過于“剛”性的問題。構建實現經濟法的“剛柔并濟”的長效機制，就應當從立法層面把握好“剛柔并濟”的原理，在立法中加強經濟法的“剛柔并濟”差異性適用，為實現經濟法執法與經濟法司法層面的“剛柔并濟”提供立法方面的基礎。

三是要構建經濟法執法層面的“剛柔并濟”機制。法律的生命在于實踐，在經濟法的執法層面構建相應的“剛柔并濟”機制，對于真正實現經濟法的“剛柔并濟”具有十分重要的意義。事實上，經濟法的“剛柔并濟”從其基本含義上來看就是對經濟法的執法所提出的基本要求，是從規范政府與市場之間的關系的角度來強調經濟法在執法的過程中能夠充分把握“剛”與“柔”的平衡，以有效應對現實生活中的經濟法問題。*有關法律對政府與市場之間關系規范的研究，可參見張守文：《政府與市場關系的法律調整》，載《中國法學》2014年第5期。從這種意義上來看，經濟法執法層面的“剛柔并濟”機制是構建整個經濟法“剛柔并濟”長效機制中的核心內容。

四是要構建經濟法司法層面的“剛柔并濟”機制。構建經濟法司法層面的“剛柔并濟”機制同樣具有十分重要的意義。這是因為，司法是實現公平正義的有效手段，能夠在一定程度上彌補執法環節所產生的疏漏和問題。尤其是在當前經濟法的司法環節缺位的現實狀況下，構建經濟法司法層面的“剛柔并濟”機制，對于整個經濟法“剛柔并濟”機制的構建更是具有特殊的意義。

以上大致從四個層面對構建經濟法“剛柔并濟”長效機制進行了簡要分析。旨在強調構建經濟法“剛柔并濟”長效機制的重要性及其實現路徑。然而，筆者也十分清楚地意識到，“路漫漫其修遠兮”，真正構建實現經濟法“剛柔并濟”的長效機制仍然需要理論與實踐的長期積淀。

小結

如前所述，“轉型”已經成為我國當前的重要社會現實，經濟轉型、社會轉型、政治轉型、文化轉型、法治轉型，其關鍵詞無一不是“轉型”二字。與此同時，“創新”一詞也被廣泛使用，經濟創新、科技創新、制度創新、文化創新、法治創新、社會治理創新等詞匯如雨后春筍般涌現而出，充斥著這個全新的時代。在這個特殊的轉型與創新時期，經濟轉型與經濟創新具有基礎性的作用和意義。作為直接作用于經濟領域的法律部門，面對經濟轉型與經濟創新的新挑戰，經濟法理應在理論、制度和實踐的各個層面予以恰當的回應。

本文從經濟新常態、經濟轉型和經濟創新等經濟學術語的基本內涵出發，通過對經濟新常態下經濟轉型與經濟創新的分析，抓住經濟新常態的核心問題，明確經濟轉型與經濟創新在當前經濟新常態下的獨特作用和意義。經濟法的對于經濟新常態的有效應對，關鍵問題是應對經濟轉型和經濟創新性中的新問題對經濟法所帶來的挑戰。面對經濟轉型和經濟創新所帶來的新挑戰，經濟法的“剛柔并濟”是有效回應這些新挑戰的“不二法寶”。需要注意的是，經濟法的“剛柔并濟”并不僅僅是一種完全抽象的理念，還要具體落實到經濟法的立法、執法、司法等各個環節，注重長效機制的構建。構建經濟法的“剛柔并濟”長效機制應當成為今后一段時期經濟法理論與制度研究的重點內容。有鑒于此，筆者對經濟新常態下的經濟法“剛柔并濟”等相關問題進行了簡要的梳理和分析，以求教于學界同仁。

[責任編輯：王德福]

Subject:Economic Restructure,Economic Innovation and "Couple Hardness with Softness" of Economic Law

Author &unit:XIAO Jing

(Institute of Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720,China)

In the current background of economic new normal,economic restructure and economic innovation is the core issue of economic development in our country.New and higher requirements than before are put forward to the economic law theory and practice by the economic transformation and innovation.In the face of the challenge of the new situation and new problems put forward by the economic transformation and economic innovation,effective responses must be given by the economic law must give in the aspect of theory and practice.Economic law has two properties of "Hardness" and "softness".Through the analysis to the related theory of economic law and the verification of concrete examples found in our real life,we can conclude that the theory of "difference between applicable " of "Couple Hardness with Softness" of economic law can effectively respond to all sorts of problems in the economic transformation and economic innovation.In order to construct the long-term mechanism of "difference between applicable " of "Couple Hardness with Softness" of economic law,we should start with theory system,legislation ,law enforcement and judicial.

economic restructure;economic innovation;economic law;couple hardness with Softness

2016-11-10

肖京(1977-)，男，河南泌陽人，法學博士，中國社會科學院法學研究所助理研究員，主要研究方向：經濟法與社會法理論。

D912.29

A

1009-8003(2017)01-0090-09