法益與行為規范的關系：從靜態到動態的刑法學詮釋*

劉 遠

法益與行為規范的關系：從靜態到動態的刑法學詮釋*

劉 遠**

理解法益與行為規范的關系，不僅應靜態地確定兩個概念的基本語義，還應動態地（亦即按照辯證邏輯和司法邏輯）研究其基本用法。理解法律是以區分法益與行為規范為語言前提的。法益與行為規范的相互統一，不是誰統一誰，而是兩者辯證統一于犯罪概念之中。貶斥規范的法益論和貶斥法益的規范論都是片面的。法益與行為規范都具有社會客觀性，把行為規范予以立法意志化理解是不對的。只要意識到在司法過程中控、辯、審的相互關系具有正、反、合的辯證性，就不難理解法益具有“正”的司法功能，規范具有“反”的司法功能。而在法官那里，說犯罪是違反規范的法益侵犯行為，與說犯罪是侵犯法益的規范違反行為，都是片面的。

法益 行為規范 犯罪 辯證關系 司法邏輯

在主流刑法學中，法益概念重要但又成問題。在德國是如此，①有人認為法益是社會認可的有價值的“生命利益”，有人認為是“法律價值”或“法律利益”，有人認為是在法律上承認的“處在一種確定財富之上并以其一般表現方式表示出來的”利益，有人認為是“重要的功能一致性”，有人認為是“刑法保護的對有秩序的人類共同生活所必需的價值、制度和狀態”。羅克辛說，法益概念的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明，因而不能提供一個可以在法律上作為基礎的和在內容上令人滿意的界限。他指出，法益概念的創造者比恩鮑姆在19世紀創立法益概念時，這個概念是否就已經具有了劃分刑事可罰性界限、從而保障自由的內涵，是有爭論的。他認為，單純“方法性”法益概念只能犧牲掉實體犯罪概念，因為它把法益理解為“具體刑法條文的意義和目的”，從而使法益具有主觀性和任意性。另外，把法益限于個人法益是不對的，這樣一來，“占統治地位的道德觀”是否為法益，也就成了問題。羅克辛說，一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產生于在德國基本法中載明的建立在個人自由基礎上的法治國家的任務。這個任務就對國家的刑罰權規定了界限。據此可以認為，法益是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定。羅克辛認為，這個法益概念包含了已經被法事先發現的狀態以及同樣由法才能創設的遵守規范的義務。這個法益概念是對刑事立法者事先規定的，但不是位于憲法之前的。即便如此，羅克辛也還是認為，法益理論還不成熟，甚至斷言法益理論屬于刑法學中一個闡釋得最不精確的基礎問題。由于經常很難確定各種不同觀點的影響范圍，因此在關于法益保護的刑法任務方面存在的比較一致的觀點，就建立在很不可靠的基礎上。參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14～15、26頁。在日本也是如此。②日本的伊東研祐寫道：“法益不過是為了表示犯罪的客體、刑罰規范的保護客體或者目的等，以刑法學為中心一直被沿用的‘詞語或者概念’而已。極端地說，這種概念通過使用者在使用過程中自由地賦予其內涵，或者是給予其定義，而它自身并不存在一般的本質、內涵以及內在性質。”［日］伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學出版社2014年版，第9頁。目前學者能夠取得的最大共識就是——法益是法律所保護的利益。但行為規范概念同樣重要而成問題。因此，對這兩個概念及其關系應該從靜態到動態作進一步研究。

一、法益與行為規范的概念

首先，法益屬于利益范疇，行為規范屬于謀取利益的手段范疇。“人們為之奮斗的一切，都同他們的利益有關。”③［德］馬克思：《第六屆萊茵省議會的辯論（第一篇論文）》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82頁。“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”（《史記·貨殖列傳》）但是，要區分利益和謀取利益的手段，不能因為謀取利益的手段本身也是有價值的就將其歸結為利益。“君子愛財，取之有道”，“財”是利益，但“道”不能被歸入“利益”范疇。因此，在刑法學上不能把職務廉潔性這樣一個規范要求看作法益。之所以要區分利益和謀取利益的手段，是因為在共同生活于社會之中的人們之間要使利益得到實現，就必須形成人們普遍遵守的行為規范。人們只有遵循某些共同的行為規范，才能在社會中生活在一起，才能實現各自的利益追求。這樣，對于利益目標具有手段意義的行為規范就取得了獨立于利益的價值。我國古代的墨家就犯了將規范歸結為利益的邏輯錯誤。④孔子曾為“義”立界為“宜”，墨家則把“義”解釋為善，或更照字義譯為“利”。墨家（《墨子》）說：“義，利也。”參見胡適：《先秦名學史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊，北京大學出版社2013年版，第73、236頁。

其次，法是行為規范，違法即違反規范；法（規范）是保護利益（法益）的，但法本身并不是法益。法益是利益范疇，利益是能夠滿足人的需要的東西，因此法益是一個表征主客體關系的概念，只不過法益使人與人之間互為主客體；規范則不同，它是人在尋求利益時應遵循的行為模式，因此規范是一個表征主體與主體關系的概念，規范使人與人之間具有主體間性。哈耶克指出，只有當人們明確地認識到行動秩序乃是一種區別于那些有助于這種秩序之型構的規則的事實性事態時，人們才能理解這樣一種抽象秩序之所以能夠成為行為規則之目的的緣由。對這種關系的理解，是理解法律的一項必要條件。⑤參見［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第177～178頁。法益就是一個反映行動秩序及其要素的范疇，⑥目的論法益概念是合乎法益作為行動秩序范疇的客觀性質和意義的，而方法論的法益概念則取消了法益作為行動秩序的客觀性而使之主觀化（僅僅體現立法者主觀目的）。規范就是一個反映型構行動秩序之行為模式的范疇。要理解法律，就必須區分法益與規范。如果你要正當地譴責我的行為，你總得先告訴我，我錯在哪里，或者說我為什么不該這么做。我該不該這么做或者我錯在哪里這樣的問題，就是規范上的是非問題。只有在指出我不該這么做，或者說指出我錯在何處之后，才能進而說我的行為有什么危害。我的行為有何危害的問題，不是規范上的是非問題，而是行為的利害問題。法律不可能不評價我的行為在規范上的是非，而徑直過問我的行為的利害。

再次，法益是對象性的概念，故曰“某人的行為侵害了法益”或“發生了法益侵害的事實”；規范則是非對象性的概念，故曰“某人的行為違反了規范”或“發生了規范違反的行為”。把“規范”歸結為“法益”，就抹煞了“違反”與“侵害”的根本區別，比如把對職務廉潔性要求的違反說成是對職務廉潔性的侵害。因此，區分法益與規范也是語言學的基本要求。

最后，區分法益與規范是彰顯法律的人格價值、精神價值的要求。如果把一個人講道德看成是在追求利益，可能是對他的人格侮辱。一個人講道德可能會為自己帶來利益，但也可能會為自己帶來害處。不能因為這個人講道德給自己帶來了利益，就說這個人講道德是在追求利益；也不能因為這個人講道德給自己帶來了害處，而說他是為了將來更長遠的利益。否則，就會得出所有人都在追求利益，誰也不比誰強的結論。任何取消人格價值、精神價值獨立意義的邏輯，都是將利益泛化的結果。羅斯指出，由于行為規范被民眾體驗為有效，所以多數社會成員遵守行為規范的沖動往往并不顯現他的需要或利益，這并非刑罰威脅所致，而是他的規范效力感使然。⑦參見［丹麥］阿爾夫·羅斯：《指令與規范》，雷磊譯，中國法制出版社2013年版，第107頁。因此，如果抹煞規范與法益的區分，就無法合乎人性尊嚴地理解民眾對行為規范的自覺遵守。

二、法益與行為規范的辯證關系

法益與規范是相互依存的。一方面，規范以法益為根本目的，離開法益的規范就是無源之水、無本之木。所謂法益，不過是歷史形成的行動秩序及其演變所要求于法加以保障的利益。所以從存在論或本體論上說，是法益及其結構決定著規范的取舍。⑧例如，轅固生和黃生兩人在漢景帝面前爭論君臣規范，黃生著眼于漢朝未來統治的正當性而論證湯武革命并非受命于天而是弒君，而轅固生著眼于漢朝政權來源的正當性而論證湯武革命并非弒君而是受命于天。漢景帝認為未來統治正當性之現實需要大于政權來源正當性之現實需要，故命令天下言學者不得再言及湯武受命。參見胡適：《中國中古思想史長編》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊，北京大學出版社2013年版，第422頁。隨處便溺之禁止規范來源于法益訴求，道理亦同。參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第27頁。忽略了法益的目的性和根本性，就會使規范喪失隨著社會變遷而演變的動力，成為僵死的東西。⑨“除了規范的存在和不存在之外，Jakobs不關心規范依據什么而形成，規范只把自己鎖在里面，因此固然規范論體系解釋完整，但規范與外界的聯系完全被切斷，正如Schünemann所批評的，是規范自己導出自己的循環論證。”許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第21頁。但另一方面，法益以規范為保護手段。法益是錯綜復雜的內部自我矛盾的總體，其中既有保守性的、向后訴求的秩序穩定性法益，也有革新性的、向前訴求的秩序轉型性法益，這說明秩序法益本身就充滿了內在矛盾；既有政治性的上層建筑法益，也有社會性的經濟基礎法益，而上層建筑與經濟基礎之間又常常是有矛盾的；既有眼前的、短期訴求的法益，也有長遠的、根本訴求的法益，兩者之間也往往不一致；既有屬于個人的法益，也有屬于超個人的法益，有時必須有所取舍。法益的內在矛盾性根源于人的需要的多樣性、無限性、無法同時滿足性。如果離開規范，法益的取舍就完全決定于誰的嗓門大、誰的權力大。因此，在實踐操作而非歷史本體的層面，法益的權衡和實現離不開規范的指引和選擇。正如盧曼所說，規范有效性的基礎就在于不可能在任何時候把每個人的每種期望都納入考慮，或者說就在于對具有復雜性和偶在性的期望領域進行化簡。⑩參見［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，世紀出版集團、上海人民出版社2013年版，第78頁。儒家說“德者本也，財者末也。外本內末，爭民施奪”（《大學》），在這個意義上是對的。忽視了規范本身，法益判斷就失去了準據。正是由于墨家將“義”解為“利”，所以其在看待利益時就過于狹隘。?根據胡適的論述，儒家要建立一個理想的世界，即一個具有普遍性和理想關系的世界，以便現實世界模仿和接近。“禮”的目的就是給人們提供一套理想關系的規范，作為個人行為和社會交往的準則。墨子非常反對儒家的這種建立一個具有普遍性和第一原則的世界，而對它們的實際后果考慮甚少或根本不考慮的方法。墨子的主要見解是：每一個制度的意義，就在于它有利于什么；每一個概念或信念或政策的意義，就在于它適合于產生什么樣的行為或品格。孔子邏輯的最大貢獻在于發現了名的意義，即“所以謂”，但儒家的邏輯卻是首先試圖通過對名的研究以發覺事物應當是什么，然后試圖通過提供一個精心制造和嚴格的理想關系的制度，以便改革現實的社會和政治秩序。把“所謂”（實）這一語詞引入中國邏輯是墨子的功勞。墨子毫不厭倦地譴責那種把普遍原則從其生活和行為的實際關系中分離開來的傳統態度，他告誡說這種傳統態度將使個人喪失把這些原則應用到現實情況中去的能力。但是，墨子把“實際有用”作了過于狹隘的理解，忽視了直接效果與間接效果的區別。參見胡適：《先秦名學史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊，北京大學出版社2013年版，第54～58、62頁。

法益與規范也是相互統一的。法益與規范的相互統一，不是法益統一規范，也不是規范統一法益，而是兩者辯證統一于犯罪概念。天地萬物之理，無獨必有對，此皆自然而然，非人為也。故萬象雖“多”而皆有對，可名之為“兩”。兩不立則一不可見，一不可見則兩之用息。然“一”不可見，凡可見的都是“兩”，因此講“一”的往往只從“兩”上講。這也就是正—反—合。?參見嵇文甫：《晚明思想史論》，東方出版社1996年版，第203～206頁。犯罪概念是“一”，法益概念和規范概念是“兩”，此亦自然而然，因為犯罪就是違反法律（行為規范）侵犯法益的行為。只有將規范概念與法益概念對置，才能有效分析犯罪概念。

其一，同一種法益可以有多種規范予以保護，這使得規范具有獨立意義。比如，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等不同罪名都是侵害他人財產法益的犯罪。顯然，這些罪名的區分不是基于保護法益的不同，而是基于行為方式的不同，亦即基于違反規范的不同。

其二，同一種規范也可以保護多種法益，這同樣使規范具有獨立性。比如，基于“不得制假販假”的同一規范制定了多種生產、銷售偽劣商品罪名，這些罪名是基于同一規范而保護不同法益的。

其三，侵害法益的舉止不一定違反規范，違反規范的也未必侵害法益。一個侵犯了法益的舉止如果沒有違反刑法中的行為規范，至多是侵權法、行政法、經濟法等非刑事法律上的違法行為。精神病人殺人無疑侵害了他人的生命法益，會引起監護人的法律責任問題，但卻不能說精神病人違反了規范，因為精神病人僅僅是規范保護的對象，而不是規范的主體。為著手實行犯罪而準備工具的舉止是違反相關規范的，但未必侵害法益。

其四，規范沖突導致法益沖突，從而規范適用商談決定法益權衡方向。某人酒后意外遇上父親發病，遂開車送醫急救。父親的健康乃至生命法益與道路交通安全法益本來是不沖突的，但由于在上述特定情境下，某人同時負有相互沖突的不得酒后駕車與救助親人的規范義務，導致上述法益之間亦發生沖突。徑直從法益本身出發無法權衡法益并解決法益沖突，亦即抽象地說道路交通安全法益與親人健康乃至生命孰大孰小是沒有意義的；只能在特定情境下對規范沖突進行適用商談以決定何種規范優先，才能進而權衡法益并解決法益沖突。?京特借助康德的經典例子，澄清了證立商談（證成規范）與適用商談（證成規范對具體情境之適用）之區分：禁止撒謊的一般禁令，可以作為有效的規范，因為所有人都有不被騙的利益，然而康德的結論——知情者對正在尋找被害人的謀殺犯也不得撒謊，卻是不可接受的，因為該結論忽視了具體情境，這種具體情境與對該情境中行為正確性的判斷有關。對于具體情境中一條規范的適當性，只能在考慮到所有相關情境特征時才能決定。在決定規范之有效性的證立商談中還不可能做到此點，因為不是所有未來的適用情境都可以預料。具體情境中一條規范的適當性問題，以就個案而解決規范沖突的形式被提出。規范沖突不是效力要求的沖突，不能通過否認其中一條規范的效力之方式來解決，因為相沖突的規范只有在具體情境中才發生關系。毋寧說對個案的規范沖突的解決，發生在適用商談中，即在規范系統的融貫性視角下決定哪一條規范必須無損其效力地屈從于另一條更適當的規范。參見［丹麥］阿爾夫·羅斯：《指令與規范》，雷磊譯，中國法制出版社2013年版，第104～105頁。

其五，規范競合導致法益競合，如何處理規范競合決定了如何處理法益競合。某人開著重型工程車在鬧市區的街上橫沖直撞，通過這種殺人的方式發泄對社會的仇恨，這一行為既違反不得殺人的禁止規范，也違反道路交通安全規范；既侵害他人生命法益，也侵害公共安全法益。顯然不能抽象地比較被害人生命法益與公共安全法益孰大孰小，而是由于規范意識決定了對此按照以危險方法危害公共安全罪定罪處刑。某人持刀闖進幼兒園大開殺戒，殺傷幼兒多人，這一行為既違反了殺人禁律，也違反了公共安全禁律；既侵害他人生命法益，也侵害公共安全法益，同樣是規范意識決定了對此論以故意殺人罪。一旦犯了將規范歸結為法益的邏輯錯誤，法益概念對犯罪的分析功能就失去了。如在上述兩例中，僅僅從法益角度是無法衡量被害人的生命法益與公共安全法益孰大孰小的，從而也無法合理證成為什么前例不能定故意殺人罪而后例不能定以危險方法危害公共安全罪。

侵犯法益的行為在什么條件下會被立法者規定為犯罪？法益論的回答是：當需要刑法對法益予以輔助性保護之時。羅克辛的邏輯是：先將刑法的任務界定為輔助性法益保護，再以此定義犯罪，在這種定義中，只見法益而不見規范。據此，一種行為是否被規定為犯罪，就取決于立法者的自由裁量。羅克辛認為，在犯罪行為和違反秩序行為之間，并不存在界限清楚的質量性區別，兩者的區別主要是數量性的而不是質量性的。但他又說，在“刑法的核心領域”，的確是通過“內容上的標準”來預先確定這種懲罰的，比如對謀殺犯、綁架犯或銀行搶劫犯，不可能僅僅作為一般違法行為加以懲罰。因此，又建議“更好地討論一種質量與數量相結合的思考方式”，而不要僅僅討論數量性的方式。?參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第12、22、24、26、28頁。羅克辛之所以無力定義犯罪，其方法論根源就在于以法益統一了規范，從而忽略了法益與規范之間的矛盾，也就是忽略了犯罪內在的矛盾。這實際上是法律實證主義的程序主義觀點：?在盧曼看來，法律實證主義的程序主義在描述現代實證法上并不完全成功。參見［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，世紀出版集團、上海人民出版社2013年版，第18頁。立法者根據立法權決定法律是什么，司法只要忠實于立法即可。

把行為規范與法益看作方法與目的之關系是正確的，?參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第19頁。但是應注意，正如哈耶克所說，離開了自生自發秩序這一洞見，法律這一行為規則系統與行動秩序之間的手段與目的關系就無從得到理解，人們就會往往將法律解釋成實現特定目的的組織工具，從而使自生自發秩序逐漸向全權性組織秩序轉化。?同注⑤，第177～178頁。也就是說，法益與行為規范都具有社會客觀性，如果因為行為規范與法益具有手段與目的之關系，就把行為規范予以立法意志化理解，交由立法者加以設計或創制，那是大錯特錯的。

法律是實現人們各種正當利益訴求的手段，就是說，相對于經濟、政治、道德、宗教等各種實質價值，法律無疑具有手段性。但法律這種手段之所以值得賦予獨立的內涵和法律之名，是因為它是人們最容易謀求社會共識的領域。盧曼從功能性和選擇性角度將一致性一般化的規范性行為期望歸入社會系統的法律之中。他指出，法律首先不是一種強制命令，而是促進期望，規范的有效性成為對制裁的充分辯護理由，因此針對犯罪的制裁變成了維護規范優先考慮的制度化和表達性手段。?同注⑩，第134～135頁。不能因為規范相對于法益具有手段性，就貶斥規范。

貶斥規范的法益論和貶斥法益的規范論都是片面的和形而上學的，前者類同于倫理思想史上的目的論，后者則類同于與目的論分庭抗禮的義務論。?正當與善這兩個概念是倫理學的兩個基本概念，它們之間的關系是倫理學的一個主要問題，西方倫理思想史上的目的論與義務論兩大流派的分野就與此有關。目的論認為善是獨立于正當的，是更為優先的，是我們據以判斷事物正當與否的根本標準（一種目的性標準）；正當則依賴于善，是最大限度增加善或符合善的東西，而依對善的解釋不同，就有各種各樣的目的論，如功利主義、快樂主義、至善論等等。義務論則認為正當是獨立于善的，是更優先的，康德就是義務論的一個突出代表。現代自然法學的世俗學派的羅爾斯，認為他的作為公平的正義理論也是一種非目的論意義上的義務論。參見［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，“譯者前言”，第10頁。強調法益與規范一定誰高于誰、誰支配誰的思路，是缺乏辯證邏輯的，因為這種思路只看到了兩者的相互對立而忽視了兩者的相互依存和相互統一。我國古代的儒墨兩家也都沒有處理好這種辯證關系。?“大凡論是非善惡，有兩種觀念：一種是從‘居心’一方面（Attitude；Motive）立論，一種是從‘效果’一方面（Effects；Consequences）立論。例如，秦楚交戰，宋輕說是不利，孟軻說是不義。義不義是居心，利不利是效果。”胡適：《中國古代哲學史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊，北京大學出版社2013年版，第310～311頁。儒家強調規范，重義輕利，?參見《孟子·梁惠王上》《孟子·告子下》。《論語》有“子罕言利”的話，胡適認為孔子所反對的利，乃是個人自私自利，但孔子把義利分作兩個絕對相反的物事，故容易被后人誤解。?參見胡適：《中國古代哲學史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊，北京大學出版社2013年版，第214～215頁。墨家重視利益，甚至將規范解為利益。這都是缺乏辯證法的。辯證法既是本體論，也是認識論。作為本體論，辯證法揭示了世界的存在方式；作為認識論，它要求我們追求邏輯與歷史的一致、主觀邏輯與客觀邏輯的一致。

在法律上不存在規范與法益誰總是占上風的問題，這不僅是指在各種不同的輕重個罪中，行為的規范違反性和法益侵犯性在共同決定行為的犯罪性方面不存在誰總是占上風的問題。比如，舉動犯更重視行為的規范違反性評價，過失犯更重視結果的法益侵犯性評價；再如，詐騙罪、數額較大的盜竊罪等等將行為的規范違反性和結果的法益侵犯性并重，而一些欺詐犯罪、多次盜竊而構成的盜竊罪等等卻將犯罪性評價的重心放在了行為而非結果上面。所謂不存在誰總是占上風的問題，也是指在各種犯罪的定罪過程中，規范與法益是一種辯證關系，應動態地看，后文為此進行了司法邏輯的分析。林東茂說：“一陰一陽之謂道。概念上，客觀屬于‘陽’，主觀屬于‘陰’。陰中有陽，陽中有陰；陰陽相濟，方得治道。事物的本質即是陰陽相濟，是動態的平衡。法律的本質亦復如是，正所謂‘大道至簡’。”?林東茂：《客觀歸責理論》，載《北方法學》2009年第5期。因此，僅僅指出應采取規范與法益并用的二元論是不夠的。在刑法理論立場之爭中，由一元的行為無價值論（已被擯棄）和一元的結果無價值論（為少數學者所主張）相借鑒而來的二元行為無價值論（主張對行為的規范違反判斷優先）和二元結果無價值論（主張法益侵害判斷優先），雖然各自強調的側重點不同，即二元的行為無價值論強調行為規范，二元的結果無價值論強調法益，?參見胡東平：《法益與倫理： 實質違法性的雙重選擇》，載《南昌大學學報》2008年第3期。但究竟是把犯罪定義為侵犯法益的規范違反行為，還是定義為違反規范的法益侵犯行為，仍是個有待回答的問題。要回答此一問題，就須先把規范概念與法益概念看作是內在于犯罪概念的一對矛盾，用矛盾運動的辯證法來看待兩者關系。法益論本來具有訴求犯罪的社會客觀性的初衷。“法益論所以成為整個20世紀的刑法思想主流，正因為自然法運動所帶來的實質化思潮的緣故，存在論的興起也是基于相同的理由，認為在一個有實定法的社會秩序中，可以找到一個檢驗規范實質合法性的自然法法秩序，那是先于法律的社會現實中已隱含的秩序。”?許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第25～26頁。但是，由于缺乏辯證思維，法益論沒有發現規范與法益構成了犯罪的社會客觀性的內在矛盾，從而陷入一講犯罪的社會客觀性就片面訴諸法益，一講規范就歸結為犯罪的立法意志性的窠臼。

三、法益與行為規范的司法邏輯

一旦關注司法過程，我們自然就不再滿足于以語義學的方法來處理規范與法益概念，而是要訴諸于語用學方法。這兩個概念在司法過程中是怎樣被使用的，這是一種語用學而不是語義學的提問方式。?“語義學僅僅專注于文本，并以喪失現實性為代價而排除了交往伙伴之間的關系。而語用的進路處理的不僅是內容方面，還有主要是法律論證的行為方面。……語言表達被解釋為行為，……語言表達的這種行為維度，喪失在‘表面上無言說者和無關聯地“漂浮”在法之世界中的’、比如說上告法院的論證中。與日常行為實踐不同，裁判證立被建立在維持不變的命題之上。相比之下，行為方面比如說還存在于律師的書狀中。”“認識到論證的情境關聯性，必然導致批評揭示語言表達之意義不變性的語言模式。這種陳述模式誘導一個給定的對象和特征之歸屬，由此而遮蔽了語言的語用維度。因為法教義學的語言絕大多數遵循這種陳述模式，所以它成了語用取向之語言批判的對象。”［德］烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，第70頁。

控方在追訴犯罪時，其追訴動因是判斷一個具體行為侵犯了法益。只有在判定有法益侵犯時，控方才具有了進而對一個具體行為作構成要件該當性判斷的動因。控方在追訴犯罪時不是必然不考慮行為的規范違反性的，只是說，法益判斷是控方主導性的思維方式。這表現為：

其一，法益判斷是其必然要作的判斷，而規范判斷可能被其無視。“如行為并無任何的侵害關系時，通常并無構成要件審查的問題。”?柯耀程：《刑法構成要件解析》，臺北三民書局2010年版，第12頁。如用以描述控方，這話是千真萬確的。控方對一個具體行為無論決定追訴與否，都必然進行法益侵害性判斷，卻不必然進行規范違反性判斷，盡管控方并非總是不作規范判斷。例如，對于正當防衛性質顯而易見的致使不法侵害者傷亡之行為，控方不予追訴自然是因為考慮到該行為不存在規范違反性，但畢竟控方也確將一些正當防衛行為視作涉嫌犯罪的行為予以追訴了。控方的主要傾向不是保障人權，而是懲罰犯罪，這是以司法邏輯看待控方的基本著眼點。控方具有脫離規范判斷而進行法益判斷的本性，在此驅使下，控方只要認為某行為不侵犯法益（這種脫離規范的法益判斷當然可能是不公正的），即便其認為該行為違反規范，也可能作出不追訴的決定。比如，對一些挪用公款給下崗職工再就業作啟動資金的國企負責人就可能不追訴；再如，前幾年出現的截訪并拘禁上訪者現象，某些公安、檢察機關明知這種行為違反規范（禁止非法拘禁的規范），但因為著眼于這種行為不侵犯法益（“兩害相衡取其輕”的邏輯：截訪侵犯自由之害小于“非正常上訪”破壞穩定之害）之判斷，就不予追訴。相反，控方如果認為一個具體行為侵犯法益，即便認為該行為違反規范不太嚴重，也可能予以追訴，比如對于正當防衛致死強拆人員的強拆被害人以故意傷害罪追訴，或者對不聽勸阻而多次上訪的訪民，雖然認為該訪民有上訪權，但也可能基于破壞穩定之由加以追訴。對于是否違反規范并非顯見的行為，控方也不會有足夠強烈的動機對其中的規范違反性問題有耐心地判斷個水落石出，而是基于行為侵害法益的判斷結論（且不論這種判斷是否合理），就可能產生追訴動機（至于最后是否追訴自然還要看構成要件判斷的結論）。應該說，這是無可否認的追訴邏輯之本性。在這個意義上，對控方而言，法益判斷是必然的，規范判斷只是或然的。可見，體現控方本性的不是規范判斷，而是法益判斷。盡管在大多數案件、也就是普遍案件中，控方的法益判斷并不與其規范違反性判斷齟齬，但木桶的容量卻是由短板決定的。

其二，控方的法益判斷一定是顯性的，而其規范判斷常是隱性（隱而不顯）的。控方對沖進幼兒園濫殺無辜以泄憤于社會的案件，顯性地進行該行為侵害被害人生命法益之判斷，隱性地進行該行為違反禁止殺人規范之判斷，由此表現為順理成章地以故意殺人罪追訴。同樣，控方對于駕車在街上橫沖直撞報復社會的案件，顯性地進行該行為危害公共安全法益之判斷，隱性地進行該行為違反交通安全規范之判斷，由此同樣表現為順理成章地以危險方法危害公共安全罪追訴。

其三，控方的規范判斷通常停留于規則層面。規范絕不只是規則，除了規則，規范還包括原則、標準。?比如，紅燈停、綠燈行是交通規則，但交通規范除此之外還包括黃燈閃爍謹慎通行這一并非規則的交通標準。規則的適用具有情境不敏感性或曰情境冷漠性，因而具有將異常案件當作常規案件的傾向，這難以滿足原則的價值訴求。標準則不同，它正是從原則的要求出發，旨在處理規則之例外，因而著眼于案件情境的考察和評判，具有情境敏感性。所以，就標準這一規范形態所作的判斷而言，就會把抽象的行為與具體的行為環境，以及抽象的行為人與具體的行為背景這四個因素綜合起來進行判斷，以實現個案化、實質化的判斷，而不像規則那樣滿足于評判抽象的行為和抽象的行為人。由于追訴在前辯護在后是司法邏輯的題中之義，?儒家經典《大學》中說：“物有本末，事有終始。知所先后，則近道矣。”控方對案件事實的觀察，常囿于事后視角和外在視角，而先天缺乏事中視角和內在視角，所以觀察案件事實的深度有限，這主要表現為對行為環境和行為背景的無視；按照司法邏輯，只有行為人才能呈現內在視角和事中視角，才能揭示行為環境和行為背景方面的深度（亦即隱性的）案件事實。控方基于例行公事的態度，在這種觀察案件事實的局限性基礎上，對案件事實的規范判斷自然就容易止步于規則層面。因此，控方即便重視規范判斷，也容易流于形式。

只要意識到在司法過程中控、辯、審的相互關系具有正、反、合的辯證性，就不難理解法益具有“正”的司法功能，而規范具有“反”的司法功能。對應于上述控方三種表現，辯方的表現可以是：

其一，當控方無視規范判斷時，辯方正好憑借規范判斷而辯護。生活經驗顯示給我們：當人被指責做了有害之事的時候，被指責者傾向于憑借規范（我沒做錯）進行辯解。《史記·淮陰侯列傳》記載了蒯通遭到謀反指控時在劉邦面前為自己作無罪辯護的歷史場景。原來，蒯通在韓信手下任職的時候曾經告誡韓信，說你不能幫助劉邦消滅項羽，項羽在你才在，亦即韓信只有在項、劉、韓的三角結構中才有政治安全；一旦項羽被滅，劉邦馬上就收拾你。韓信沒有采納謀士蒯通的意見，幫助劉邦滅了項羽。果然，韓信隨后遭到劉邦的剪除。劉邦聽到韓信臨死時說過悔不該當初不聽蒯通之言，就把蒯通抓了起來。蒯通面對曾唆使韓信反叛劉邦之指控，不僅當場承認，還說韓信因為不聽我言才有今日。劉邦命將蒯通處死，蒯通喊冤，劉邦納悶。蒯通說：秦末群雄并起，我只知韓信而不知陛下。蹠的狗對著堯狂叫，并非堯不仁德，而是因為堯并非狗的主人。劉邦采信了蒯通的辯解，遂將其釋放。?參見楊鍾賢、郝志達主編：《全校全注全譯全評史記》，第4卷，天津古籍出版社1997年版，第551頁。在此，蒯通以人臣忠貞之道（行為規范）為其曾侵犯劉邦利益之行為成功地作了無罪辯護。規范對于辯解者是極其重要的辯解手段。“如果一個罪犯被要求參與溝通，即使他不對自己的規范給予合理的說明，他也會賦予他自己的價值觀以理由并闡發這些價值觀，因為，如果不是這樣，他就不能展示自己，并因此在這個系統中喪失了自己的將來。甚至一個承認了不應盜竊的小偷，針對他涉及的案情和懲罰，也會聲明自己盜亦有道（這不只是尋找借口！）。因此，失望不是僅對主流秩序才發生，而且也會發生在罪犯身上。年輕人擾亂了秩序，因為秩序擾亂了年輕人。”?同注⑩，第150頁。

其二，當控方依據法益判斷而指控時，實際上常常隱性地進行了某種規范違反性判斷，此時辯方能夠通過規范辯護揭開控方的規范判斷老底，從而推翻控方作為指控基礎的法益判斷。控方為了保護法益而常“欲加之罪何患無辭”，從刑法文本中找到可用的罪名。比如，婚內強制性行為可能被控方判斷為侵害妻子的性自主權，而以強奸罪追訴；父親對兒子的棍棒相加可能被控方判斷為侵害兒子的健康法益，而以故意傷害罪追訴；家庭內部的盜竊行為可能被控方判斷為侵害了他人的財產法益，而以盜竊罪追訴；等等。辯方能夠通過揭示相關罪名賴以為基的行為規范及其與自己行為的關聯性，來為自己辯護。由辯方引起，控辯雙方可能從經濟、政治、文化等領域挖掘規范資源以展開規范論辯。規范辯護有助于法官克服控方在規范判斷上的不足。

其三，在控方的規范判斷止步于規則層面之時，辯方能夠在揭示案件情境這類深度事實的基礎上，以標準層面的規范判斷加以反駁。先有追訴后有辯護，此乃司法邏輯不易之鐵律。控方的規范判斷由于其對案件情境了解的短缺而流于抽象化、機械化，亦即規則化，是很正常的事情。控方指責被告人不該這樣做，往往是一種抽象的脫離了案件情境的規范判斷，而在彼時彼地彼情彼景中到底該不該這樣做，公正的規范判斷的達成有賴于法官對辯護意見的聽取。畢竟，“鞋子緊不緊，只有腳知道”。比如，樓房里的住戶在起夜的時候發現有人正要從窗戶爬進來，該不該將其踹下去？或者說是該將其踹下去還是該讓其進屋再說？只有有此遭際的人才最有發言權。任何根據想像、推理而不是生活經驗而表態的人，都難免是“站著說話不腰疼”。并不是說這事就由辯方說了算，而是說，只有認真聽取辯護并設身處地思考的法官才可能做到公正判斷。的確，實證法不可能將每一個案件在情境上的細微差別都納入規范評價范圍，否則就不可能有規則了，也就不可能有法律了；但是，實證法同樣不可能對案件情境進行過度的簡化，以致唯規則是從，否則就不可能適應復雜社會的法律需求，更不可能在社會發展中與時俱進。當代法律不得不在穩定性與適應性之間謀求適當的平衡。

進而言之，法律實證化的過程隨著社會系統功能分化的充分發展而出現，而功能分化使社會子系統的視角得以具體化和抽象化，并通過不同的功能手段賦予它們不同的可能性視域。一方面，這種變化需要一種可以處理更多可能性的法律，另一方面，這種法律可以憑借選擇性程序吸收這些可能性，這兩方面的原則都迎合了可能性增長以及可能性化簡的趨勢。法律實證性總的來說就可以被理解為法律的選擇性的增強。?3“2如果把法律裁判的任務僅僅看成是通過取向規則地處理糾紛而確保規范性期待，那么論辯地訴諸裁判之可能或更肯定的后果，一定顯得不當。相反，如果接受了判決證立之漸增的產出-取向，那么就不能把法化約為‘確保期待’的功能（即使在法官裁判中有所體現）。”?［德］烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，第16頁。盧曼指出，在多變的復雜社會中，規范不穩定并非壞事，而是符合日常生活需要的規范性條件，同時也是法律發展的前提。每個社會都需要根據其各自的復雜性程度為規范期望的充分多樣性創建空間，把期望之間的矛盾以及對無處不在的沖突的容忍看成是社會系統的正常狀態，甚至把沖突看成系統在過度復雜的環境下維持存在的前提條件。?同注⑩，第91、78、100～101頁。當然，也不宜夸大規范的不穩定性，畢竟能夠以標準性辯護成功反駁掉規則性指控的案件只是例外案件。“引起失望的行動實際上被體驗為反常這個事實，也是對規范的確認。……在現代的法律秩序中，對反常行為進行科學解釋也遇到了無法克服的障礙。……這種解釋在規范性領域卻會受到嚴格限制，且只能在極端情形中運用，而一般會替代以一個基本是擬制的解釋，即個人罪過的說法。”?同注⑩，第92～95頁。

綜上所述，當案件的司法評判過程運行到辯護階段，規范就上升到矛盾的主要方面，而法益下降到次要方面，而且規范判斷以否定方式檢驗控方的肯定性法益判斷而發揮“反”這個辯證環節的司法功能。被告人來自不同的生活場域，具有不同的行為背景，在不同的行為環境下實施了具體的行為，因此刑法學對辯方的研究，應當以支配被告人個人行為的觀念而不是民眾慣用的推測性觀念為對象。而一旦把行為規范作了抽象化處理，無論是公眾、民眾還是犯罪嫌疑人、被告人，也就被剝奪了生活主體的地位。這種否定個人或個人權利觀的抽象化處理，作為法律實證主義的一個流弊，正是通過運用“平均人”這個典型的實證主義概念?參見［英］弗里德里希·A.哈耶克：《科學的反革命：理性濫用之研究》，馮克利譯，譯林出版社2012年版，第219頁。來實現的。遑論結果無價值論，即便是重在行為規范判斷的行為無價值論，它雖主張對（三階層論框架下）違法性判斷以行為時為基點，但其主張的判斷依據卻是“以平均人為對象的作為命令的決定規范”，?參見陳家林：《論我國刑法學中的幾對基礎性概念》，載《中南大學學報》2008年第2期。這種“平均人”只是抽象的存在，即現實中的不存在。有意思的是，就連有的英美法系學者也會犯這種實證主義錯誤，如羅賓遜稱刑法典三大功能之一“規則宣示功能”，此時“法典的聽眾是全體社會成員”。?參見［美］保羅·H·羅賓遜：《刑法的結構與功能》，何秉松、王桂萍譯，中國民主法制出版社2005年版，第143、207頁。一旦行為規范被抽象化即實證主義化，行為規范就必然被看作是刑法規定好了的，只須向公眾單向度宣示、規誡、指引、指示的規范，?參見王安異：《裁判規范還是行為規范——對濫用職權罪的功能性考察》，載《現代法學》2006年第4期。而這里的公眾、個人也就只是一種抽象。可見，若非超越實證主義，無論在哪種立場上，行為規范都會只落得一個形式地位。行為規范一被抽象化，也就被去生活化，其實踐后果就是排斥辯方就行為規范進行辯護的諸多可能性。

當司法評判過程運行到裁判階段，規范與法益就難言誰主誰次，因為法官要在規范判斷與法益判斷的交互作用中實現公正裁判。所以，在控方那里，傾向于把犯罪定義為違反規范的法益侵犯行為，法益判斷被視為矛盾的主要方面，而規范判斷由于其次要地位而往往流于形式，甚至或有或無；而在辯方那里，傾向于把犯罪定義為侵犯法益的規范違反行為，規范判斷被視為矛盾的主要方面，而法益判斷則成為次要方面，甚至對辯方沒有多少用處；但在法官這里，無論說犯罪是違反規范的法益侵犯行為，還是說犯罪是侵犯法益的規范違反行為，都是片面的，因為此時定罪裁判對規范與法益已經實現了辯證綜合，而上述兩種說法對于反映這種辯證綜合都是片面的。在法官那里，規范的意義體現為法官的良心，體現為規范判斷對法益判斷的能動性（即主導性、制約性）。裁判邏輯要求法官在保持對行為規范應有的無知感和謙卑心的基礎上認真聽取辯方基于行為規范的辯護，并將其與來自旁聽者的反饋進行比對，以利公正判斷。但是，法益判斷也會能動地作用于規范判斷，法官對雖違反規范但并不威脅法益的行為（不能犯）判定為無罪即是適例。

*本文系國家社會科學基金項目“刑事司法過程的刑法學建構問題研究”（項目編號：12BFX055）的階段性成果。

**作者簡介：劉遠，南京師范大學法學院教授、博士生導師。