刑法修正常態(tài)下從舊兼從輕原則的具體運(yùn)用

肖中華

刑法修正常態(tài)下從舊兼從輕原則的具體運(yùn)用

肖中華*

只有當(dāng)新舊法律對(duì)于同一行為進(jìn)行評(píng)價(jià)存在實(shí)質(zhì)性的結(jié)果差異（而非條文形式變化）時(shí)，才有講求從舊兼從輕的余地。刑罰以處罰具體的人和行為為對(duì)象，因此應(yīng)當(dāng)將有待評(píng)價(jià)的行為分別置于新舊刑法規(guī)范中進(jìn)行具體的模擬裁判，得出分別的裁判結(jié)論后予以比較刑罰結(jié)果的輕重，而不能僅僅從形式上比較法定最高刑或最低刑。對(duì)于刑法修正案（九）施行之前實(shí)施的“特別嚴(yán)重情節(jié)的”貪污罪、受賄罪，只有當(dāng)按照行為時(shí)的刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，而按照修正后的刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期執(zhí)行時(shí)，法院才可以根據(jù)犯罪情節(jié)等情況同時(shí)決定死緩期滿減為無期徒刑后終身監(jiān)禁。

從舊兼從輕 處刑較輕 規(guī)范解釋

從舊兼從輕是我國刑法確立的、用以解決“行為時(shí)法與裁判時(shí)法不一致如何選擇法律適用”問題的原則，其基本理論依據(jù)是罪刑法定蘊(yùn)含的“行為時(shí)法無明文不為罪、法無明文不處罰”——如果公民的行為任憑事后國家制定的法律予以評(píng)價(jià)，則刑法便無任何安定性可言，公民也無任何安全性可倚，即使立法上確立罪刑法定亦僅流于形式而無限制刑罰權(quán)的實(shí)質(zhì)意義。當(dāng)前，通過修正案的方式對(duì)刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充，已成為我國1997年刑法全面修訂后刑事立法的常態(tài)。刑法頻繁修正無疑帶來新舊法律內(nèi)容的變化，從舊兼從輕原則的具體運(yùn)用問題便因而凸顯且具有普遍性。由于刑法規(guī)范內(nèi)容復(fù)雜多樣、發(fā)生變化的形態(tài)或類型也有所區(qū)別，有的刑法規(guī)范還經(jīng)歷數(shù)次修正，一些待裁判的行為自其實(shí)施至被裁判時(shí)跨越了兩次以上的修正，這些狀況都給從舊兼從輕原則的具體運(yùn)用帶來了值得研究的課題。本文擬從三個(gè)方面探討有關(guān)問題。

一、正確把握從舊兼從輕原則運(yùn)用的基本前提——刑法規(guī)范對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)發(fā)生實(shí)質(zhì)差異

從舊兼從輕原則以“從舊”為法律選擇的基礎(chǔ)規(guī)則、以“從輕”為法律選擇的例外規(guī)則（當(dāng)新法評(píng)價(jià)行為對(duì)行為人更為有利時(shí)因新法較輕而從輕），所以，只有當(dāng)新舊法律對(duì)于同一行為進(jìn)行評(píng)價(jià)存在結(jié)果差異（落腳點(diǎn)是處罰輕重的差異）時(shí)，才有講求從舊兼從輕的余地；如果沒有結(jié)果差異，從舊兼從輕則無從談起（在新舊法律沒有變化時(shí)無必要將適用行為時(shí)法特別表述為“從舊”）。因此，面對(duì)刑法修正，在發(fā)現(xiàn)新舊法律發(fā)生變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)正確把握從舊兼從輕原則運(yùn)用的基本前提，即確認(rèn)對(duì)案件事實(shí)的規(guī)范評(píng)價(jià)有無發(fā)生實(shí)質(zhì)變化從而帶來評(píng)價(jià)結(jié)果差異。筆者認(rèn)為，在刑法修正案頻繁出臺(tái)的情勢(shì)下，特別須注意的是，對(duì)于以下情形不能不假思索地、單純地從形式上判斷法律有無變化及如何發(fā)生了變化，從而不恰當(dāng)?shù)亍皬呐f”或者“從輕”，據(jù)以作出錯(cuò)誤的法律適用結(jié)論：

第一，當(dāng)刑法條文被修正但規(guī)范無實(shí)質(zhì)變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為新舊法律沒有任何變化，在修正案施行后處理修正案施行前的行為，徑直依照修正前的刑法規(guī)定評(píng)價(jià)即可。尤其是修正案僅僅在形式上增加構(gòu)成要件要素、行為類型或者量刑情節(jié)時(shí)，不得將新增內(nèi)容解釋為實(shí)質(zhì)上的新增類型（要件要素、情節(jié)），從而判斷在修正案施行前，新增內(nèi)容對(duì)應(yīng)或包容的行為在法律上屬于無罪或法律沒有規(guī)定的情節(jié)，最終依據(jù)所謂“從舊”準(zhǔn)則作無罪或無該情節(jié)處理。

例如，強(qiáng)迫交易罪在修正之前規(guī)定了兩種行為類型——“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”和“強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)”，《刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱“刑修八”）在保留該兩種類型的基礎(chǔ)上，增加了“強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣”“強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他財(cái)產(chǎn)”和“強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動(dòng)”三種類型。筆者認(rèn)為，上述三種新增行為類型中，至少“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”作為強(qiáng)迫交易罪的行為類型屬于形式上、文字上的修正，規(guī)范內(nèi)容與修正之前相比較并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)變化。因?yàn)椤芭馁u”顯然屬于買賣的一種方式，拍賣的對(duì)象無疑是“商品”，強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣的行為，原本就可以解釋到“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”之中，因此，對(duì)于修正案新增的“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”，應(yīng)當(dāng)理解為是對(duì)原有條文“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”的分立結(jié)果——或者說，刑修八不過是將“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”從“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”中獨(dú)立出來、明確出來，作為一種新的類型。由于對(duì)于“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”這種行為事實(shí)，刑法規(guī)范評(píng)價(jià)在修正案出臺(tái)前后并不存在差異（包括法定刑也沒有發(fā)生變化），因此，對(duì)于1997年10月1日之后、2011年5月1日（刑修八施行之日）之前實(shí)施的強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣行為，不能認(rèn)為無罪，只要未過追訴時(shí)效就應(yīng)當(dāng)徑直依照修正前的刑法予以追訴，而不能以所謂“‘強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣’屬于刑修八新增行為類型”為由，對(duì)之宣告無罪——在刑修八施行之前，其被“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”類型所描述，在刑修八施行之后，其被具有完全針對(duì)性的、與“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”相提并論的“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”類型所描述。遺憾的是，理論上和實(shí)務(wù)中均有人純粹地從文字形式上作出錯(cuò)誤判斷，認(rèn)為“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”的行為在刑修八施行之前“法無明文”，因而刑修八施行之后對(duì)刑修八施行之前實(shí)施的該等行為應(yīng)當(dāng)“堅(jiān)持罪刑法定原則”、“從舊”裁判無罪。殊不知，即使沒有刑修八的出臺(tái)，將“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”解釋到“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”之中既是秉持規(guī)范目的的解釋結(jié)論，也是符合文義基本含義的解釋結(jié)論。而上述錯(cuò)誤判斷結(jié)論首先完全是形式主義的解釋立場(chǎng)，其次也違背刑法修正的目的——為懲治“強(qiáng)迫他人參與或者退出拍賣”這種強(qiáng)買強(qiáng)賣商品行為提供更加明確、有針對(duì)性的法律依據(jù)。①在實(shí)務(wù)中，有人認(rèn)為，如果“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”是司法解釋的內(nèi)容，那么，在2011年5月1日之后將之前實(shí)施的強(qiáng)迫他人退出拍賣的行為解釋到“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”之中是沒有疑問的，但問題是將“強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣”是修正案獨(dú)立出來的類型，因而是一種完全嶄新的行為類型。這種觀點(diǎn)貌似合理，其實(shí)不然。因?yàn)闃?gòu)成要件、刑法用語的含義具有相對(duì)性，所以如果刑法不將“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”從“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”中獨(dú)立出來，后者就是包括前者的；一旦刑法將“強(qiáng)迫他人參加或者退出投標(biāo)、拍賣”從“強(qiáng)買強(qiáng)賣商品”中獨(dú)立出來，兩者就是并列的。

在《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱“刑修九”）中，形式上增加條文而未實(shí)質(zhì)上改變規(guī)范意義的也不乏其例。例如，刑修九增設(shè)的刑法第307條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為（即以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的虛假訴訟行為——筆者注），非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這里主要指的是訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪、此時(shí)依據(jù)較重的規(guī)定定罪處罰。可以十分肯定的是，訴訟詐騙原本就屬于詐騙；刑法第266條雖然沒有明確詐騙的形式包括“訴訟詐騙”（其實(shí)也無明確的必要），但在解釋論上詐騙可以是包括訴訟詐騙在內(nèi)的任何方式的詐騙。因此，對(duì)于訴訟詐騙成立詐騙罪，修正前后的評(píng)價(jià)沒有變化。也由此可以得出結(jié)論，在刑修九施行后，對(duì)于尚未裁判的、刑修九施行之前實(shí)施的訴訟詐騙行為，亦應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而不能以所謂“訴訟詐騙在刑修九才被規(guī)定為犯罪”為由對(duì)之所謂“從舊”（形式上沒有被明確為詐騙罪）而裁判無罪。

第二，有的刑法條文和罪名被修正案廢除了，但是，根據(jù)待評(píng)行為的性質(zhì)和修正后刑法典的有關(guān)規(guī)定，刑法被修正案廢除的原條文所包含的禁止規(guī)范并非不復(fù)存在，而是為其他條文和罪名（既可以是修正案出臺(tái)前刑法已有條文和罪名，也可以是修正案增加的其他條文和罪名）所表達(dá)。此時(shí)，不能罔顧規(guī)范的實(shí)質(zhì)而在形式上將刑法修正內(nèi)容理解為“非犯罪化”，在修正案施行后對(duì)修正案施行前的行為以所謂“從輕”而作無罪處理。此類修正最為典型的就是刑修九刪除了原刑法第360條之第2款有關(guān)嫖宿幼女罪的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，嫖宿幼女罪雖然取消了，但嫖宿幼女的行為仍然成立犯罪——刑法第236條第2款規(guī)定“奸淫不滿十四歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，此款完全可以評(píng)價(jià)嫖宿幼女的行為——“嫖宿幼女”無非是在該當(dāng)“奸淫幼女”的強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上多余了“支付嫖資”的要素。因此，刑修九施行后，對(duì)于刑修九施行之前實(shí)施的嫖宿幼女行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到新舊法律均認(rèn)為成立犯罪，視案件具體情況選擇處罰較輕的犯罪定罪處罰，②由于嫖宿幼女罪法定最高刑為15年有期徒刑、法定最低刑為5年有期徒刑，強(qiáng)奸罪法定最高刑是死刑、法定最低刑為3年有期徒刑，雖然總體上嫖宿幼女罪輕于強(qiáng)奸罪，但在個(gè)案中不排除以強(qiáng)奸罪定罪處罰較輕。而不得以所謂“嫖宿幼女罪已被廢止、新法進(jìn)行了非犯罪化”為由，“從輕”評(píng)價(jià)為無罪。當(dāng)選擇以嫖宿幼女罪定罪處罰較輕時(shí)（從舊），也不得以罪名已被廢止為由排除已經(jīng)被廢止的法條適用。

第三， 刑法修正案增設(shè)的一些罪名和不法類型，其包含的全部或部分行為并非在原刑法規(guī)范中得不到評(píng)價(jià)，而是被其他條文和罪名所描述、表達(dá)。對(duì)此，亦應(yīng)當(dāng)注意對(duì)新舊法律進(jìn)行處罰輕重的比較，不能從形式上判斷認(rèn)為新罪名對(duì)應(yīng)的行為在修正前法無明文規(guī)定，從而對(duì)修正案施行前實(shí)施的相應(yīng)行為以所謂“從舊”評(píng)價(jià)為無罪。例如，在法律規(guī)定的國家考試中為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法出售、提供考試試題或答案的行為，在刑修九施行之前可能成立非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪或非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪，在刑修九施行后成立組織考試作弊罪或非法出售、提供試題、答案罪，不能認(rèn)為組織考試作弊和非法出售、提供試題、答案的行為在刑修九施行前無罪。③2015年10月最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》第6條對(duì)于為他人組織考試作弊提供作弊器材等行為的法律適用問題作了明確規(guī)定。但是，僅就《刑法修正案（九）》的規(guī)定而言，類似的法律適用問題也很多，司法解釋并未一一予以規(guī)定。以非物質(zhì)形式幫助恐怖活動(dòng)的，修正前符合組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)罪或者因具體實(shí)施恐怖活動(dòng)而成立的殺人、綁架、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的幫助犯的，以這些犯罪的共犯論處；準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的行為，以前相當(dāng)一部分是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)罪或者殺人、綁架、放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的預(yù)備行為，視情況判斷是否具有可罰性。這些修正內(nèi)容帶來的并不完全是行為從無罪到有罪的變化，而是罪名和刑罰輕重的變化，存在考慮從舊兼從輕的余地。

總之，基于不同的目的，刑法修正案對(duì)刑法規(guī)范的修正，有的僅僅是語言、文字及其表達(dá)方式的變化，有的則改變了對(duì)行為的性質(zhì)評(píng)價(jià)、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，因此，修正大致可以分為兩種基本類型：形式的修正和實(shí)質(zhì)的修正。前者表現(xiàn)為刑法條文、用語發(fā)生變化，但規(guī)范內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)變化；后者則表現(xiàn)為刑法條文和規(guī)范的意義均發(fā)生實(shí)質(zhì)變化。當(dāng)然，還有的修正部分內(nèi)容為單純的形式修正，部分內(nèi)容則為實(shí)質(zhì)修正。在具體運(yùn)用從舊兼從輕原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范目的和可能含義角度對(duì)修正內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)甄別，判斷對(duì)待評(píng)行為的評(píng)價(jià)有無實(shí)質(zhì)差異。④判斷構(gòu)成要件及其要素的變更是實(shí)質(zhì)性的還是形式上的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮刑法在保護(hù)法益方面的態(tài)度是否發(fā)生變化以及目的解釋的要求。在形式變更的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。詳見拙作：《構(gòu)成要件的形式與實(shí)質(zhì)變更及其合理解釋——尤以〈刑法修正案（八）〉為例》，載《政治與法律》2011年第8期。

二、準(zhǔn)確認(rèn)定“從輕”之“輕”——裁量結(jié)果較輕

從舊兼從輕之“輕”，指的是新法對(duì)行為人的處罰、處理結(jié)果較輕，廣義上包括舊法認(rèn)為有罪而新法認(rèn)為無罪、舊法新法均認(rèn)為有罪但新法“處刑較輕”。行為自實(shí)施到裁判時(shí)期跨越多部法律的，從舊兼從輕是否應(yīng)當(dāng)考慮中間法的評(píng)價(jià)？當(dāng)適用中間法比適用行為時(shí)法和裁判時(shí)法都要有利于行為人時(shí)，可否適用中間法？有學(xué)者持否定態(tài)度，認(rèn)為刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定只涉及行為時(shí)法和裁判時(shí)法，并沒有規(guī)定中間法的適用問題。筆者認(rèn)為，“新法”與“舊法”，不能簡(jiǎn)單地被認(rèn)為只有兩部法律，只要發(fā)生法律變更，存在變更的法律之間都存在“新舊”之別。只要行為實(shí)施后、裁判時(shí)國家制定過的新法，無論一部還是多部，無論在裁判時(shí)是否繼續(xù)有效，都有必要予以全面考慮，因?yàn)檫@些法律都是“可能被選擇”的、只須條件成就就屬裁判時(shí)的“輕法”。之所以說“可能被選擇”、只須條件成就就屬裁判時(shí)的“輕法”，是因?yàn)槿绻讣谄渲心巢恐虚g法有效期內(nèi)被裁判，而該中間法較之于行為時(shí)法要輕，則司法機(jī)關(guān)必定適用該中間法處斷案件。不考慮較輕、最輕的中間法評(píng)價(jià)，本身也是不公正的，因?yàn)槟菢颖厝粚?dǎo)致司法裁判的“偶然性”缺陷——在法律不斷變更過程中，行為人能否獲得最有利的結(jié)果，取決于司法機(jī)關(guān)能否在最有利的法律有效期內(nèi)裁判。如果司法機(jī)關(guān)未能在最有利的法律有效期內(nèi)作出生效裁判，較不利的又一新法一經(jīng)施行，行為人便“偶然性”地面臨較嚴(yán)重的處理結(jié)果。這是不可思議的！

按照最高人民法院1997年12月31日《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋》之規(guī)定精神，“處刑較輕”是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修正前刑法輕；法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者法定最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。也就是說，當(dāng)存在幾個(gè)法定刑檔次時(shí)，比較刑罰輕重應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地將案件事實(shí)、行為具體到對(duì)應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行。

事實(shí)上，最高人民法院上述司法解釋對(duì)實(shí)務(wù)問題的解決方案是有較大局限性的，也未必合理。因?yàn)榉ǘㄐ檀嬖谥餍毯透郊有?，即使主刑中法定最高刑或最低刑相同，新舊法律分別規(guī)定的作為法定刑的依據(jù)的因素往往也存在差異，因此，純粹進(jìn)行形式上的法定最高刑、法定最低刑的比較而不考慮刑罰的具體根據(jù)，是明顯存在缺憾和不足的。比如，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，1993年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》以違法所得數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而1997年刑法以銷售金額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)行為人于1994年實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，其銷售金額5萬元、違法所得4萬元，至1997年10月1日之后進(jìn)行裁判，按照最高法院司法解釋有關(guān)“處刑較輕”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《決定》即行為時(shí)法，因?yàn)橐勒铡稕Q定》以違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，和依照1997年刑法以銷售金額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，其最高刑和最低刑完全相同（最高刑2年為有期徒刑，最低刑為拘役）。應(yīng)當(dāng)注意到的是，雖然新舊法針對(duì)行為規(guī)定的法定刑相同、沒有輕重之別，但是，如果分別考慮法定刑設(shè)置的依據(jù)（是違法所得數(shù)額還是銷售金額），以罪刑均衡為指引，在不考慮其他情節(jié)的前提下，則裁量的刑罰結(jié)果，依照新法裁量要輕于依照舊法——依照新法剛剛達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)、可處以拘役或毗鄰拘役的較低有期徒刑，而依照舊法違法所得數(shù)額超出定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（2萬元）較多，裁量刑罰時(shí)基本上考慮拘役的可能性較小。由此看來，僅僅比較“法定”最高刑或最低刑來判斷新舊法的輕重，有時(shí)并不能真正地實(shí)現(xiàn)“從輕”。刑罰以處罰具體的人和行為為對(duì)象，因此，具體運(yùn)用從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)將有待評(píng)價(jià)的行為分別置于新舊刑法規(guī)范中、根據(jù)新舊刑法規(guī)范定罪條件和量刑依據(jù)進(jìn)行具體的模擬裁判，得出分別的裁判結(jié)論后予以比較輕重——“處刑較輕”，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)新法裁量的實(shí)際刑罰要比根據(jù)修改、修正前的刑法（行為時(shí)法）要輕。

值得注意的是，刑法修正所帶來的刑罰輕重變化，有時(shí)并非呈現(xiàn)“單調(diào)遞減”特征，而是存在有減有增的多元化變化結(jié)構(gòu)，這種現(xiàn)象也給“從輕”的判斷帶來問題。以貪污賄賂罪為例，由于刑修九將貪污賄賂罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)（不只是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)）總體上提高了，因此，對(duì)于同樣數(shù)額、情節(jié)的行賄行為，新法處理總體上要比舊法輕，但是，刑修九對(duì)貪污賄賂罪的修正，并不是單一地降低處罰力度，而是在總體上提高定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，在刑種設(shè)置、情節(jié)設(shè)定和刑法運(yùn)用方式上進(jìn)行了有針對(duì)性的、比以往立法處罰更為嚴(yán)厲的修正。比如對(duì)于貪污、受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，設(shè)立了判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定死緩執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后終身監(jiān)禁、不得減刑假釋的規(guī)定，增加了行賄罪的必并制罰金刑并提高了行賄罪減免刑罰條件等等，這些不利于行為人的規(guī)定在修正前刑法中并不存在。對(duì)此，筆者提出以下見解：（1）對(duì)于刑修九施行之前實(shí)施的“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”（“罪行極其嚴(yán)重”包含于其中）貪污罪、受賄罪，如果按照當(dāng)時(shí)的和修正后的刑法規(guī)定都只應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期執(zhí)行（不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行），即使按照修正后的刑法規(guī)定可以決定死緩期滿減為無期徒刑后終身監(jiān)禁，也不得依照修正后的刑法決定終身監(jiān)禁、不得減刑假釋，因?yàn)榻K身監(jiān)禁的規(guī)定導(dǎo)致修正后的刑法重于修正前刑法；只有當(dāng)按照行為時(shí)的刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，而按照修正后的刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處死刑緩期執(zhí)行時(shí)，法院才可以根據(jù)犯罪情節(jié)等情況同時(shí)決定死緩期滿減為無期徒刑后終身監(jiān)禁、不得減刑假釋。⑤2015年10月29日最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》第8條規(guī)定：“對(duì)于2015年10月31日以前實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當(dāng)其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定。”這個(gè)司法解釋表述內(nèi)容容易引起誤解、引起不必要的爭(zhēng)議——似乎指引司法人員，可以對(duì)刑修九施行前之罪行極其嚴(yán)重，但原本就只應(yīng)當(dāng)判處死緩的犯罪分子，在裁判時(shí)可以決定其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋（前提是“罰當(dāng)其罪”）。事實(shí)上，這一司法解釋的意義在于減少對(duì)貪污罪、受賄罪的死刑立即執(zhí)行，因此，其中所謂“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則”的情形，應(yīng)該解釋為“根據(jù)修正前刑法應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行”。（2）對(duì)于刑修九施行之前實(shí)施的行賄行為，如果按照新舊法均成立犯罪，相對(duì)合理的做法是依照修正后的刑法第390條裁量主刑，但忽略該條規(guī)定的“并處罰金”。亦即，根據(jù)修正后的刑法裁量主刑、根據(jù)修正前的刑法對(duì)待附加刑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有主刑是值得重點(diǎn)考慮和比較輕重的刑罰，附加刑可以忽略不計(jì)，修正后的刑法之主刑較輕，就決定其總體上刑罰較輕，因此，依照修正之后的刑法規(guī)定對(duì)行賄罪“從輕”，不得否定罰金刑的并處，況且，這種做法違反罪刑法定原則，導(dǎo)致新法的罪刑規(guī)范“割裂”、行賄罪主刑與罰金刑分離。但在筆者看來，作為財(cái)產(chǎn)刑的罰金，具有與自由刑不同的懲罰功能，而這種懲罰帶來的痛苦和不利并不亞于自由刑，特別是短期自由行。⑥按照2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，依照修正后的刑法第390條行賄罪并處罰金的數(shù)額在10萬元以上。這對(duì)于一些情節(jié)一般的行賄者來說，罰金所帶來的痛苦和不利遠(yuǎn)甚于自由刑。本著徹底“從輕”的宗旨，理應(yīng)主刑“從輕”（新法）、附加刑“從舊”。至于所謂“罪刑法定”，并不成為依照新法適用主刑必須同時(shí)適用罰金刑的理由——因?yàn)榕f法沒有規(guī)定罰金刑、新法規(guī)定罰金刑都是“法定”的內(nèi)容，主刑和罰金刑不得分離適用，完全可以理解為只針對(duì)新法生效之后實(shí)施的行為，而不約束其生效之前實(shí)施、生效之后尚未裁判的行為，也就是說，從舊兼從輕運(yùn)用時(shí)，可以在舊法、新法中兼采較輕的主刑和附加刑規(guī)定。此種結(jié)果是對(duì)新舊法“法定”內(nèi)容的合理解釋結(jié)論?；谕瑯拥览恚瑢?duì)行賄罪“從輕”適用修正后的刑法裁量主刑時(shí)，對(duì)于從輕、減輕或者免除處罰的條件，也應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法的有關(guān)規(guī)定，因?yàn)樾拚蟮男谭▽⑿匈V罪減免處罰的條件規(guī)定得更加嚴(yán)格、更不利于行為人了。而且需要注意，不得以行為人主動(dòng)交待行賄的“交待”行為發(fā)生在刑修九生效后為由，來否定修正前刑法的適用，從而適用更加嚴(yán)厲的修正后刑法。換言之，只要行賄人在“被追訴前主動(dòng)交待了行賄行為”，即使交待時(shí)間在刑修九生效之后，對(duì)行賄人從寬處罰也應(yīng)適用修正前的刑法（較輕、較有利的行為時(shí)刑法）。

從舊兼從輕具體運(yùn)用中，還存在刑罰輕重的變化影響追訴期限的問題。當(dāng)新法對(duì)應(yīng)同一行為的法定最高刑降低而縮短其追訴期限時(shí)，對(duì)其施行前的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，毫無疑問，應(yīng)當(dāng)按照新法來計(jì)算追訴期限，如果已過追訴期限，應(yīng)當(dāng)不予追訴。實(shí)務(wù)中存在爭(zhēng)議的是，原審時(shí)案件依照修正前刑法定罪處罰了（當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)是在追訴期限內(nèi)予以立案的），案件進(jìn)入審判監(jiān)督程序，在再審中按照新法的規(guī)定涉案行為已過追訴期限，究竟是按照修正前還是修正后的刑法規(guī)定處理追訴期限問題？如果按照前者，則是視為未過追訴期限，在此基礎(chǔ)上定罪量刑按照新法“從輕”作出裁判；如果按照后者，則對(duì)行為人不予追訴。例如，行為人2003年7月至2004年7月間受賄95000元，2006年2月貪污32000元，立案時(shí)間為2013年4月15日，2015年1月作出二審裁定，當(dāng)時(shí)沒有過追訴時(shí)效（15年）。2016年6月，此案因有新的證據(jù)證明原審認(rèn)定的受賄和貪污事實(shí)在數(shù)額上均存在錯(cuò)誤（其中受賄被錯(cuò)誤地多認(rèn)定了5000元、貪污被錯(cuò)誤地多認(rèn)定了2000元），從而進(jìn)入再審。此間，刑修九已施行，且按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，行為人的貪污和受賄行為法定最高刑均為3年有期徒刑，追訴時(shí)效為5年。對(duì)此如何處理？筆者認(rèn)為，考慮到只有行為事實(shí)對(duì)于追訴期限的長(zhǎng)短具有決定意義，對(duì)于再審案件，如果再審查明事實(shí)認(rèn)定確有錯(cuò)誤（無論是否以事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤為由而被提起），應(yīng)當(dāng)按照查明的事實(shí)，依照較輕的新法計(jì)算追訴期限，如果已過追訴期限，自然不應(yīng)予以追訴。但是，如果再審查明原審事實(shí)認(rèn)定沒有錯(cuò)誤，即使因?yàn)榉蛇m用存在錯(cuò)誤而被認(rèn)為需要改判，對(duì)涉案行為的追訴期限則應(yīng)當(dāng)按照修正前的刑法規(guī)定計(jì)算。當(dāng)然，在按照修正前的刑法規(guī)定計(jì)算追訴期限的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)按照新法“從輕”作出裁判，以兼顧事實(shí)對(duì)追訴期限長(zhǎng)短的決定意義、法律裁判的穩(wěn)定性和從輕宗旨的遵從。由此可見，上述案件應(yīng)當(dāng)視為追訴期限已過，再審程序中終止審理。

三、非刑事法律法規(guī)、有權(quán)解釋的變化與從舊兼從輕的關(guān)系

在大量的經(jīng)濟(jì)犯罪中，違法類型往往由經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)“先決”設(shè)定。經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)缺少違法類型的規(guī)定，便阻卻刑法中空白罪狀描述的構(gòu)成要件之成立。比如，非法經(jīng)營罪的成立以“違反國家規(guī)定”為前提，如果有關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定為“非法經(jīng)營”的違法行為，情節(jié)無論如何嚴(yán)重也不得解釋到非法經(jīng)營罪之中（當(dāng)然，只要有非法經(jīng)營的違法類型規(guī)定即可，定罪處罰并不以有附屬刑法條款為前提）。鑒于刑法空白罪狀表述的構(gòu)成要件，其內(nèi)容需要依據(jù)非刑事法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行解釋，因此，行為時(shí)和裁判時(shí)的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)等非刑事法律法規(guī)對(duì)違法類型的規(guī)定發(fā)生變化的，有可能引起空白罪狀描述的構(gòu)成要件解釋結(jié)論發(fā)生變化，當(dāng)這種變化屬于實(shí)質(zhì)性變化時(shí)，就涉及從舊兼從輕原則的運(yùn)用。

實(shí)務(wù)中，當(dāng)裁判時(shí)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、行政規(guī)范出現(xiàn)較行為時(shí)規(guī)范而言更有利于行為人的調(diào)整時(shí)，應(yīng)否遵從新的規(guī)范進(jìn)行行為評(píng)價(jià)，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)？比如，行為人在實(shí)施走私行為時(shí)涉嫌偷逃關(guān)稅，而在司法機(jī)關(guān)辦案過程中該稅目已被取消或稅率下調(diào)，或者在偵查立案時(shí)涉嫌偷逃關(guān)稅，但是在有效裁判作出之前該稅目已被取消或稅率下調(diào)，就涉及“偷逃應(yīng)繳稅額”這一走私犯罪定罪量刑重要因素的評(píng)價(jià)變化。例如，我國財(cái)政部宣布自2016年11月1日起調(diào)整煤炭、鐵合金等進(jìn)出口商品的暫定關(guān)稅稅率，將煤炭、成品油、氧化鋁等26項(xiàng)資源類產(chǎn)品的稅率由3%～6%降低為0～3%。如果行為人于2016年11月之前走私成品油偷逃的應(yīng)繳稅額達(dá)到“較大”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而按照調(diào)整后的稅率計(jì)算就可能不成立犯罪。對(duì)于因稅率調(diào)整等行政規(guī)范發(fā)生變化應(yīng)否考慮從舊兼從輕，司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議，有人認(rèn)為，稅率調(diào)整不屬于法律變更、稅率變化不等于新法，海關(guān)總署于2004年發(fā)布的《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)辦理走私案件期間發(fā)生稅率調(diào)整是否適用“從舊兼從輕”原則有關(guān)文件的通知》（署緝發(fā)［2004］292號(hào)）也明確指出：“部分海關(guān)在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件過程中，連續(xù)遇到因在辦案期間國家關(guān)稅稅率、稅種發(fā)生變更，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)以適用刑法‘從舊兼從輕’原則為由，相繼作出不起訴或建議海關(guān)緝私部門撤案的決定?？偸鹫J(rèn)為該類案件不應(yīng)適用‘從舊兼從輕’原則，并就此問題函請(qǐng)最高人民檢察院、最高人民法院予以明確。近日，最高人民檢察院和最高人民法院研究室明確答復(fù)我署，在辦理走私案件期間發(fā)生稅率調(diào)整不適用‘從舊兼從輕’原則；案發(fā)后，國家關(guān)稅稅率、稅種發(fā)生的變更，不影響對(duì)該行為人的走私行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定……”。

筆者認(rèn)為，海關(guān)總署、最高人民檢察院和最高人民法院研究室的上述意見是值得商榷的，理由很簡(jiǎn)單：涉案行為是否成立走私及走私犯罪，與客觀上是否偷逃關(guān)稅稅款（是否應(yīng)繳稅款）及偷逃應(yīng)繳稅額大小有直接關(guān)系，或者說，是否偷逃關(guān)稅稅款及偷逃應(yīng)繳稅額的大小是評(píng)價(jià)行為是否成立刑法所規(guī)定的走私犯罪的（客觀）決定性因素，而有關(guān)稅目稅率的規(guī)定及其變化在實(shí)質(zhì)上影響到這一因素的考量；既然稅率是計(jì)算“應(yīng)繳稅額”的依據(jù)、作為最終影響構(gòu)成要件（用空白罪狀表達(dá)的）評(píng)價(jià)的行政規(guī)范內(nèi)容，在解釋構(gòu)成要件時(shí)，對(duì)待稅率調(diào)整的變化情況，就猶如對(duì)待刑法規(guī)范的變化情況，應(yīng)當(dāng)考慮從舊兼從輕。

當(dāng)然，依照行為時(shí)的非刑事法律法規(guī)作出的、被刑法或有權(quán)解釋確定為定罪量刑依據(jù)的終局性處罰決定，并不因刑事司法裁判時(shí)非刑事法律法規(guī)的調(diào)整而失效，此種情形下，不適用從舊兼從輕原則。例如，依照刑法第153條的規(guī)定，一年內(nèi)因走私普通貨物、物品被給予二次行政處罰后又走私的，屬于與“走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大”相并列的、成立走私普通貨物、物品罪的情形之一。如果作為行政處罰依據(jù)的行政法律法規(guī)，在走私犯罪追訴過程中發(fā)生變化、假若按照新的行政法律法規(guī)該等行為不應(yīng)再被行政處罰，先前作出的行政處罰仍然繼續(xù)有效，并應(yīng)當(dāng)作為追究行為人刑事責(zé)任的要素考慮。之所以得出這樣的結(jié)論，是維護(hù)有效行政處罰的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的需要。

包括刑法立法解釋和司法解釋在內(nèi)的有權(quán)解釋，是否如同刑法規(guī)范一樣，必須考慮從舊兼從輕原則的運(yùn)用？筆者認(rèn)為，刑法有權(quán)解釋雖然具有法律效力，但并非刑法規(guī)范本身。刑事司法的法律依據(jù)只有刑法規(guī)范，刑法有權(quán)解釋的價(jià)值在于指引司法人員理解、應(yīng)用刑法規(guī)范，因此，刑法溯及力問題原本與刑法有權(quán)解釋是無關(guān)聯(lián)的范疇。有權(quán)解釋之于刑法規(guī)范的從屬性特征決定，即使屬于“不利于被告的”有權(quán)解釋也完全可以適用于其出臺(tái)之前的行為，只要行為實(shí)施的時(shí)候有權(quán)解釋所解釋的刑法規(guī)范存在即可。即使認(rèn)為有權(quán)解釋明顯擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，也不能將有權(quán)解釋及其所解釋的刑法規(guī)范比照新舊法關(guān)系進(jìn)行所謂“處罰輕重”的比較，從而排除有權(quán)解釋的適用。當(dāng)然，如果針對(duì)同一刑法規(guī)范內(nèi)容先后出臺(tái)過不同的有權(quán)解釋，而其中有的解釋評(píng)價(jià)有利于行為人，則應(yīng)當(dāng)參酌刑法規(guī)范從舊兼從輕的適用，選擇有利于行為人的有權(quán)解釋，即使該有權(quán)解釋是行為時(shí)有效的、于裁判時(shí)已被廢止的解釋。

肖中華，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授。