科學證據的主觀性及其法律規制

(中國政法大學證據科學研究院 北京 100088)

科學證據的主觀性及其法律規制

郭佳音

(中國政法大學證據科學研究院 北京 100088)

學界對科學證據的主觀性與客觀性一直爭論不休，我國在2012年刑事訴訟法的修改中將法定證據種類中的鑒定結論修改為鑒定意見，體現了立法者對科學證據性質的重構?？茖W證據在性質上與任何證據一樣，都是主觀性與客觀性的統一，并不必然具有客觀真實性。因此，法律需從科學證據的生成程序和審判活動中法院對科學證據可采性可靠性的審查上對科學證據的主觀性加以必要的法律規制，防止科學證據的濫用甚至失真。

科學證據；鑒定意見；主觀性

一、科學證據的主觀性

(一)科學證據是言詞證據

在我國，廣義的科學證據包括鑒定意見、運用科學技術取得的實物證據以及電子證據等，其外延較為寬泛。而狹義的科學證據一般不包含物證，僅指鑒定人運用科學技術或者專門知識，對訴訟中所涉及的專門性問題通過分析判斷所形成的鑒別意見。

科學證據常常以書面形式作為載體，從證據的表現形式看與書證有相似之處。而且在中國的法庭審判中，鑒定意見往往都是以書面方式加以展示并接受雙方質證的。但是我們應當看到，死刑案件證據規定指出：“法院對鑒定意見有疑問的，可以通知鑒定人出庭作證”。既然要求鑒定人出庭作證，那么出庭提供口頭陳述的鑒定人在庭審中的口頭陳述就屬于言詞證據。而且，證據的固定方式并不決定其證據性質和種類。鑒定意見雖然以書面形式為載體，但事實上并不是書證。正如我國司法實踐中大量存在的被告人向法庭提交的書面供述和辯解仍然是被告人的供述和辯解而不是書證，證人的書面證詞仍然是證人證言而非書證。同理，鑒定意見以書面為載體固定并不影響其言詞證據的性質。

因此，我們應該看到科學證據屬于意見性證言的范疇，是言詞證據的一種。盡管它是建立在“科學原則和方法”基礎之上，但是“科學原則和方法”需要人的解釋和判斷，這種判斷不可避免地受到專家本人的科學流派、價值偏好、文化背景、經驗等因素的影響。科學證據是鑒定人的判斷意見，即使鑒定人是以最純粹的科學精神的動機提出來的， 它也是人的證言，具有所有處于這種法律地位的人可能具有的一切弱點。

(二)科學證據內在包含主觀性

科學并非僅憑表象或數據而不加任何主觀評斷就能得出正確結論，表象和數據僅是主觀評斷的依據，而主觀評斷才是最終結論的關鍵所在。比如醫生看病, 同一名病人在不同的醫生面前可能會得到不同的診斷結果；再比如“測謊”，不同操作者面對相同的測試指標可能會得出完全相反的結論。之所以如此，主要在于“人”，在于人的主觀思維。

由于人的主觀思維的介入，科學證據中的推理過程可能存在錯誤。在證明構成上，科學證據是結合了普遍定理和解釋條件對于待解釋現象進行的推論，因而科學證據屬于推論性證據。這種推論的過程，亨普爾和奧本海姆早在1945年就提出了著名的“亨—奧”模式，即“根據什么原始條件及什么規律出現了事態E?；卮鹗?，以原始條件Aj為前提，結合普遍定律Gi，可以引申出對事態E的解釋”。因此保證科學解釋客觀性的條件應當由以下四個部分構成: (1)推論條件，即要從解釋的現象到解釋條件的推論必須正確；(2)定律條件，解釋條件必須至少含有一條普遍定律；(3)特征條件，解釋條件必須帶有經驗內容；(4)真理條件，組成解釋條件的句子必須真實。由此，在科學理論正確的前提下，如果在結合案件事實進行推論過程中出現錯誤，也會導致結論有失客觀性。美國學者在2002 年發表的一項研究中也指出，絕大部分的科學專家在進行科學分析的五個階段中都會受到偏見的影響，并且這些偏見的產生既非出于故意也非出于欺騙。

除了鑒定人無意之中的推理錯誤外，在鑒定活動中，鑒定人自身也往往帶有各種主觀性因素。人的意識具有復雜的結構，鑒定人在鑒定活動中并非僅以自己抽象的感覺和思維進行認識活動，應該承認鑒定人非理性因素對鑒定的影響，如鑒定人的資格和水平，從而認識到鑒定的局限性。有時還應當考慮鑒定人主觀上可能受到偏見和利害關系的影響，這甚至與鑒定人的品格有關。

(三)科學證據的主觀性在實踐中的體現

法醫臨床鑒定中對損傷程度的鑒定是法醫工作的一項重要工作內容，鑒定的意見往往是追究加害人刑事責任的一項重要證據，特別是區分輕傷與輕微傷的鑒定，是確定罪與非罪的界限。鑒定損傷程度受到多因素的影響，如鑒定的時機、醫療因素的介入、傷者自身疾病、傷者自訴被加害的經過等，其中醫療因素、傷者自身疾病是有客觀表現的，較為穩定。而傷者自訴被加害的經過的言詞材料，往往受傷者為加重加害人責任的影響，存在夸大、虛假的情況，需要法醫在鑒定活動中加以鑒別其訴說的真實性有多大。對于偵查機關詢問、訊問的與案件相關的言詞證據，法醫在鑒定活動中是否應該釆信？如果采信應該如何把握參考的度，應當如何充分的利用言詞證據，以求做出公平、公正的法醫損傷程度的鑒定，都需要介入人的經驗，這就不可避免的使損傷程度鑒定包含了鑒定人的主觀性。

筆跡檢驗的對象是多種書寫文件上的筆跡。它是通過兩部分筆跡之間的比較鑒別，從而確定是否為同—人筆跡的一項專門技術。筆跡檢驗最為關鍵的是對筆跡特征的認識、選擇、比對、分析，以及綜合評判。從這個角度來講，筆跡檢驗多依賴于鑒定人的專業技術水平和職業經驗，主觀因素占的比例很大。因此，在筆跡鑒定過程中鑒定人的感性多于理性，經驗多于理論，更多的是依靠其自身的主觀經驗在做判斷，這也最終導致不同的鑒定人依據自身閱歷和經驗積累會對同樣一份檢材作出不同的鑒定結論。

二、科學證據主觀性的法律規制

科學證據是主觀與客觀的統一，科學證據的靈魂是其客觀方面即科學性。因此必須限制科學證據包含的主觀性因素。筆者認為，應主要通過法律規制科學證據的制作主體生成過程，應用的原理、方法等方面，最終落實到庭審中的有效的質證和法官自主地審查、判斷、認證，使司法證明中的科學證據能夠真正發揮其科學性，防止科學證據的主觀性泛濫造成科學證據的失真。

(一)確保生成過程的標準化與方法的科學性

法官在審判實踐中對每個具體證據的認定，主要解決的問題就是該證據是否真實，是否可靠”，所以，應當以過程的標準化和方法的科學性為主要標準，限制科學證據中介入不適當的主觀因素。

1. 在鑒定機構上，要審查鑒定機構的實驗室管理是否實行認證認可、質量控制，或者其管理是否規范，檢材信息有無可能受到污染。

2. 在鑒定人上，審查鑒定人的知識結構與鑒定事項要求的知識范圍是否相一致；審查鑒定人的受訓情況、工作經歷、技術職稱、從事鑒定時間、以往鑒定數量、鑒定意見被采信情況;審查鑒定人是否保存中立、是否存在偏見、鑒定人的動機等。

3. 在鑒定原理和方法上，審查鑒定原理和方法的有效性和可重復性，是否適用于案件爭議的專門問題，如果科學證據依賴的原理和方法不適用于案件中的專門問題，原理和方法與最終的結論之間存在分析上的空白，那么鑒定意見就不具有可靠性。

4. 在鑒定文書上，審查鑒定書的論證部分是否具有邏輯性，以及所依賴的數據或者資料是否充分，能否合理地得出鑒定意見。

(二)建立科學證據的審查標準

規范科學證據的使用，證據法上早有經驗的總結。例如，美國通過弗賴伊(Frye)案確立了科學證據的“普遍接受標準”，后來又在多伯特(Daubert)案中闡釋了法官“守門員”的角色，并把接收科學證據的標準修正為：科學理論的可檢驗性；科學理論是否已經公開出版，并經過同行的審查；科學理論已知的或潛在的錯誤率；在科學團體中的普遍接受程度。美國《聯邦證據規則》702條不僅僅將Daubert、Kumho等案件的精神法典化，而且采用了更加嚴格的標準，即要求有關技術在特定案件中的適當運用。在美國聯邦法院，專家證言的采納必須達到三個標準：第一，證言基于充足的事實或數據，即專家對其證言有足夠的鋪墊；第二，證言是可靠的原理和方法的產物，即專家證人的方法應當具有可靠性；第三，證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。在可采性審查的基礎上，證據法體系中還包含了一套證據保管鏈制度、專家證人出庭制度、交叉詢問制度、補強證據規則，把科學證據約束在“科學證明”的藩籬中。

我國尚未建立起針對科學證據的可靠性審查標準，證據的保管鏈條審查也并不嚴格，法官在司法過程中對科學證據存在盲目遵從的現象。尤其是司法精神病鑒定這類對于被告人的定罪量刑具有決定性作用的科學證據，包含著大量鑒定人員的主觀經驗因素，而其準確性與可靠性直接影響著案件的最終判決，關鍵性不言而喻。由于法官普遍不愿也無力承擔對科學證據的實質性審查的責任，科學證據中包含的主觀性往往無法得到有效的司法審查和法律規制。

(三)質證與認證的實質化

在實踐中，盡管法官明確知道科學證據存在主觀性可能出現錯誤和濫用，法律也賦予他們對鑒定意見等科學證據進行形式審查和實質審查的責任。但法官在實務中卻大多僅對科學證據進行程序性審查，很少進行實質審查。法官們在審查認證科學證據方面存在著知與行的差距，不能做到知行同一。在實踐運作中，鑒定人的角色由法官的仆人變成了法官的主人，大陸法系證據法所奉行的自由心證證據制度不得不被重新認識。

在實務工作中, 法官往往僅通過審查鑒定對象、鑒定啟動程序、鑒定資料保全程序、鑒定委托與受理、鑒定人回避、鑒定文書規范等程序性問題是否合法來決定鑒定意見的。經審查，如果認為這些程序沒有問題，法官就把鑒定結論當作科學證據直接采用；如果案件中有多份有爭議的鑒定結論，法官就遵循若干“優先采用”的潛規則。常林教授稱之為“法定證明力僵化癥”，主要“臨床表現”包括：首先，少數遵從多數原則，又被稱為“鑒定意見數量多少比對原則”。法官通過多次啟動司法鑒定，直至奇數(2k+1)次止；將結果分成兩組(通常會出現不同的兩種結果，偶有三種結果)；法官采信數量更多的一組鑒定意見，作為定案依據。其次，機構行政等級原則，又被稱為“鑒定機構印章大小比對原則”。多次鑒定重復鑒定的亂象大大沖擊了鑒定意見的科學性與可信性。

法官不對某一具體鑒定的科學原理、操作方法和結論論證進行實質審查的原因，主要有兩個方面：第一，由于專家輔助人制度尚不完善，法官缺乏實質審查所需要的專業知識，無力審查實質性問題。第二，法官往往在審判中以鑒定意見來推卸責任，將鑒定人強行推上科學審判官的風口浪尖之上。即使鑒定結論錯了，那也是鑒定部門的事，跟自己無關。尤其是在當事人上訪比較嚴重的地區，法官更不愿針對鑒定意見發表實質性看法，以避免當事人抓住所謂把柄上訪申訴，給自己的工作帶來麻煩。這就變相的造成了科學證據的主觀性無法得到司法審查和規制。

筆者認為，對于科學證據的質證，鑒定人在庭審中首先需要正面陳述其鑒定意見的內容及其形成過程，更重要的是回答、解釋鑒定意見不利方提出的質疑，或者對自己的鑒定意見予以進一步說明。在訴訟中鑒定人回應圍繞鑒定意見依據的科學原理、方法，鑒定的具體操作過程、檢驗結果的質疑，對于爭議、糾紛的解決更為關鍵，否則，由鑒定人出庭而不是由舉證方宣讀鑒定意見就喪失了其應有的意義。因此，如果在法庭上對于鑒定意見的質證能夠切中要害地質疑鑒定意見的核心和實質，就有利于鑒定人就其質疑予以解釋、說明。更重要的是，鑒定人需要盡可能用清晰和簡化的語言進行解釋和說明以說服裁判者，令其形成可靠心證，進而最終采信其鑒定意見。而對于外行的法官和律師，顯然難以在質證中切中要害地質疑鑒定意見的核心和實質，從這種意義上，筆者認為鑒定人出庭和聘請專家輔助人應當互為前提。一旦鑒定人出庭作證，就相應有專家輔助人能夠對鑒定意見切中要害地質證。

三、結語

總而言之，雖然科學證據不可避免的包含主觀性因素，但是無論從結果的真實性還是程序的公正性而言，科學證據都有著顯著的優勢。法官應做好進入科學證據時代的準備，有效的利用科學手段查明案件事實，自主的審查判斷科學證據，防止科學證據主觀性泛濫，還原其科學的本來面目。正如何家弘教授所言，證據永遠是真偽混雜，只有用客觀的方法才能檢驗證據的真偽?？茖W證據同樣也不例外。因此，法院應慎重對待訴訟中的科學證據，法官應成守望者，清醒地看到科學證據光明之下的陰影，用公正、合理的證據規則才能驅除司法的陰霾，讓科學證據的運用回歸理性，與其它證據攜手共同維護司法的公正。

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郭佳音(1993.03-)，男，漢族，北京人，中國政法大學證據科學研究院，碩士研究生，研究方向證據法學。