我國著作權中的作品研究
——以違禁作品為視角

(煙臺大學法學院 山東 煙臺 264000)

我國著作權中的作品研究
——以違禁作品為視角

王珍珍

(煙臺大學法學院 山東 煙臺 264000)

對于違禁作品的討論迄今仍未達成共識，值得進一步深入研究。學界主要爭議集中在以下三點: 違禁作品的概范圍和認定問題、著作權問題和保護問題。違禁作品應指內容和程序違法的作品。違禁作品在著作權法范圍內享有完全著作權，但當作品的出版傳播與公共利益相沖突時，則需要予以公法上的限制。關于違禁作品著作權的保護，應采權利行使限制說。此外，對于內容違法和程序違法的作品，還應采取不同的處理方法。在違禁作品的著作權遭到侵犯時，根據權利內容的不同，給予不同方式的救濟。

違禁作品;著作權;保護

引言

《中華人民共和國著作權法》第二次修改方案于2010年2月26日獲得通過。此次涉及兩處修改，其一便是《著作權法》第4條，該條文的改動是對歷來飽受爭議的違禁作品著作權保護問題的重構。本文針對此次修改，對違禁作品的界定、違禁作品是否享有著作權及如何保護違禁作品的著作權等問題進行了探究。對該問題進行立法研究，探討違禁作品是否享有以及應否享有著作權，對統一實踐操作及與國際條約的銜接具有十分重要的理論和實踐價值。

一、違禁作品概述

(一)違禁作品是作品。《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。違禁作品首先是人類的智力成果，區別于自然風光和聲音；其次，它是能夠被他人客觀感知的外在表達，而不是停留在內心世界的思想感情或者腹稿；最后，違禁作品是具有獨創性的外在表達，這是作品區別于其他人類勞動成果的關鍵。違禁作品的表現形式有文字、美術、影視作品等，著作權人具有人身、財產權利等內容，當侵權人侵犯了著作權人的權利時，還要承擔相應的法律責任。

(二)違禁作品的范圍

1.未經行政批準的作品。近年來，在我國很多著作權法學者中存在顯著爭議的問題是未經行政批準的作品，特別是境外作品，究竟算不算我們所說的違禁作品？一種觀點認為，未經批準的作品顯然是屬于違禁作品的，因為我國相關法律規定，對于文化產品特別是境外引進的文化產品必須經過相關的行政審查和批準才能夠在境內出版發行，而未經批準就出版發行的作品，顯然是不符合法律規定的。然而，也有觀點認為，未經行政批準的作品從嚴格意義上說不能算是違禁作品，其核心在于作品的思想和內容，本質是指向作品的內容而不在于作品的表現形式。

對于這個問題，筆者認為，未經批準的作品應該屬于我們所說的違禁作品。因為作品特別是境外作品之所以不能在我國獲得行政批準，絕大部分都是因為其含有違反我國法律法規或者違背道德的相關內容，并且在著作權法修改前，未經批準的境外作品著作權受到侵犯時，我國法律并未給予過相關的保護，但如果是處于審查中的作品，則應該視審查結果而定。

(三)違禁作品的認定。我國著作權法第四條的立法本意是使創作符合我國社會主義精神文明建設的要求。但為了管理的統一和方便，筆者認為，違禁作品實際上并不完全等同于“依法禁止出版、傳播的作品”。“依法禁止出版、傳播的作品”傾向于強調最后的結果，是指經過審查以后其內容違反有關禁止性規定的作品，而違禁作品是指可能被禁止出版、傳播的作品，或者經審查后禁止出版、傳播的作品，因此，違禁作品強調了一種可能性，包括內容可能違法或者可能不符合行政程序的作品。

二、違禁作品是否享有著作權

筆者認為，知識產權與“自用權”無關，我國《著作權法》規定的各項專有權利，均為“排他權利”，也即禁止他人實施某種行為的權利，而不是確認作者有為某種行為的自由。因此，作者對違禁作品仍然享有著作權，只是著作權的行使被克減或受限制。這一立論主要是基于以下幾點：第一，依照著作權自動取得原則，即使是違禁作品，在其創作完成之后，不需要辦理相關手續，即可獲得著作權。這與《伯爾尼公約》的規定是相一致的。第二，如果違禁作品基于內容違法而不受保護，那么，“著作權行政管理部門就要對作品的思想內容進行審查，這就賦予其對作品內容進行評判的權力，而不同的評判者對同一部作品的理解可能是不同的，且僅僅依靠評判者的主觀判斷，增加了著作權保護中的非法治因素和任意性行為。”第三，法律禁止作品的出版和傳播，并非禁止著作權人的某些權能。從排他性這一角度看，法律禁止作品的出版和傳播，不僅包括著作權人不能出版和傳播，也包括了非著作權人不能出版和傳播。如果非著作權人出版和傳播相關作品，當然違反了不能出版和傳播的規定，但同時也侵犯了著作權人應享有的著作權的剩余權能，則著作權人的排他權仍應存在。該權利的存在，也有利于禁止相關作品出版和傳播的實施。第四，從實踐角度看，著作權法的立法目的，是為了保護作者對作品的專有權及相關傳播者的權益，鼓勵創作，促進社會進步和文化、藝術、科技的發展。因此，只要作品創作完成，即享有完全著作權。

三、違禁作品的著作權保護

1.明確作品一經創作即取得消極性著作權。賦予程序違法性作品和內容違法性作品以消極性著作權，無論作品的權利人對作品的行使是否違反國家關于作品監督、管理的程序性強制規定，抑或作品所表達、宣揚的內容與法律法規的禁止性規定是否相沖突，權利人都享有禁止他人出版、發行或通過其他方式傳播該作品的消極性著作權。在立法層面上明確將違法作品納入我國《著作權法》的客體范圍，對于構建《著作權法》客體范圍的邏輯自洽性、為違法作品的私權救濟提供制度保障，從而進一步抑制、縮小違法作品的傳播范圍都具有重大的制度價值。

2.程序違法性作品的處理方法。程序違法性作品權利人不因未履行國家法律法規規定的提交審查、獲得批準等程序性瑕疵而喪失對作品享有積極性著作權，其積極性著作權僅處于停歇、為法律所凍結的狀態。在此期間內權利人被禁止行使作品的積極性著作權以獲利，對于他人侵犯其著作權而獲得的經濟利益也由國家予以沒收，權利人無權主張。但在作品權利人滌除了相應的程序瑕疵并依法履行了法律規定的程序后，則取得對作品的積極性著作權，可在當前法律體制下行使完整的、充分的積極性著作權并受到法律的保護。

3.內容違法性作品的處理方法。我國立法歷來強調對內容違法性作品的出版、發行或其他傳播方式的嚴格控制，但《著作權法》第4條“不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”的規定過于原則和抽象，欠缺可操作性。在我國著作權法第三次修改中，應明確內容違法性作品不享有積極性著作權的2個層面:(1) 內容違法性作品權利人不得行使出版、發行、網絡傳播等權利；(2)任何他人不得對不享有積極性著作權的內容性違法作品行使作品權利人所被禁止的權利。

[1]王遷：《知識產權法教程》，北京：中國人民大學出版社，2016年。

[2]劉筠筠，熊英：《知識產權法熱點、難點問題研究》，北京：法律出版社，2008年。

[3]楊延超：《違法作品之著作權探究——兼論我國﹤著作權法﹥第四條之修改》，《法學 論壇》2010年第3期。

[4]衣慶云．：《權利限制與作品傳播的限制——﹤著作權法﹥第 4 條適用問題分析》，《知識產權》2011年第10期。

王珍珍(1992-)，女，漢，山東濱州鄒平人，研究生，煙臺大學法學院，研究方向民商法。