對“公序良俗原則”的解讀

凌詠菲

摘 要：公序良俗原則是民法的一項基本原則，包括公共秩序和善良風俗兩個方面，對于彌補法律規定的漏洞以及解決具體法律規范之間的沖突具有重要的意義。然而，我國民法對公序良俗原則的規定還比較簡單，其涵義、判定標準、法律后果等規定還不夠明確，使得法官在司法實務中無從下手，且造成法官自由裁量權過大，不同的法官對于類似的案子判決迥異。本文試圖從以上問題出發，對公序良俗原則的內涵、類型、判定標準及法律后果等問題進行探討，從而提出從立法和司法適用兩個方面提出完善的建議。

關鍵詞：公序良俗原則；類型化；判定標準；法律后果；司法適用

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2017）01-0062-04

一、問題的提出

《民法通則》第七條提到，民事活動應當尊守社會公德，第五十八條說及某些民事行為無效。第七條和第五十八條規定了民法的一項基本原則——公序良俗原則，違反公共秩序或者違反善良風俗的法律行為是無效的。然而，對于公序良俗原則的內涵是什么，我國的法律規定的很模糊，首先是其內涵和外延難以確定，無論是公共秩序，還是善良風俗，都難以為其下一個公認的定義。有些學者提出疑問，所謂的公序良俗，究竟是現代社會既存的道德和秩序還是僅僅存在于法官斷案的邏輯推理以及內心確信之中，是從現實生活中抽象出來的，還是法律對道德和秩序的一種期待和向往。公序良俗原則究竟是在保護社會既存的道德還是在倡導一種善良風俗和高尚道德？其次，隨著社會的發展，社會道德的內涵隨之變化，相對應的公序良俗原則的也有了不同的內涵。那么，法官應該如何適用公序良俗這一民法的基本原則來作為判案的依據呢？例如，擁擠的地鐵上一位年輕人坐了老年人專用座而導致老人無座，老人請求年輕人讓座無果，最終導致老人在行車過程中因地鐵擁擠而摔倒，該老人是否可以依據公序良俗請求法院判決該年輕人賠償其損失呢？還有四川省瀘州市的遺贈案，法院判決遺贈行為違反了公序良俗原則而屬無效，該判決引發了國內學者的大討論，雖然不同學者因著眼點不同而觀點各異，但都是對公序良俗原則司法適用問題的研究。筆者試圖對以上問題進行探討。

二、公序良俗原則的淵源

公序良俗原則最早的起源是羅馬法。查士丁尼在《學說匯纂》中認為以賭博為標的的行為、對是否結婚的約定以及對宗教信仰的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上上述行為都是無效的行為。在羅馬法上，國家的基本安全以及人民的根本利益稱為公序；公民一般道德的總則稱為良俗。公序良俗的含義非常廣泛，并且是隨著時間和空間的變化而變化的。{1}然而，在羅馬法中還未將公序良俗原則作為一項基本原則。

首次將公序良俗原則寫入法典的是《法國民法典》。其第六條和第一千一百三十一條分別規定，當事人的約定不能違反法典中所提及的公共秩序和善良風俗，否則將被歸結為不法原因，不具備法律效力。

公序良俗原則在各國的民法典上都有體現，以不同的視角將該原則定為民法的基本原則。《德國民法典》規定，違反善良風俗的法律行為是無效行為；以違反善良風俗的方式故意損害他人的，承擔損害賠償責任。《瑞士民法典》中規定：如果一項合同違反公序良俗則為無效合同；違反良俗損害他人，應該承擔賠償責任。《日本民法典》中同樣規定了違反公序良俗的法律行為無效。原《蘇俄民法典》中規定違反國家與社會利益的行為無效。原《德意志民主共和國民法典》中規定：“為社會主義道德所不容的契約無效。”

三、公序良俗原則的解釋

（一）公序良俗原則在各國民法中的理解

在各國的民法中，公序良俗的概念有不同的規定。有的國家法律將該原則單獨規定為“善良風俗”，如羅馬法、德國民法及瑞士債務法；有的國家法律將其僅規定為“公共秩序”，如泰國民法；還有的國家規定為“善良風俗”和“公共秩序”的總稱，如法國民法、日本民法及中國臺灣民法。有的國家雖然在立法文件中未明確使用“公序良俗”這一概念，但公序良俗的立法精神在其法律規定中也得以體現出來，如原《蘇俄民法典》第四十九條及原《德意志民主共和國民法典》第六十八條。{2}在我國的《民法通則》中，沒有公序良俗這一概念，只在第七條規定了相應的民事活動應該遵守公共秩序以及善良風俗。

（二）我國學者對公序良俗的理解

我國學者對公序良俗原則的理解各不相同。其中王利明教授的觀點是，公序良俗包含國家與社會兩個層面，在國家層面的為公共秩序，在社會層面的為善良風俗。關于“公共秩序”，人們一般會將它和國家的統治、維護統治階級的利益聯系在一起來理解其內涵，因此這種理解通常比較統一。善良風俗的含義則分兩方面來理解，一方面是指社會普遍認同的倫理道德，另一方面是指某個地域所普遍遵守的風俗習慣。{3}社會普遍承認的倫理道德也相對統一，而風俗習慣則具有地域性和時差性，并且在多元化的文化背景下，案件則很有可能因法官個人的文化背景、價值準則、生活環境等不同而出現截然相反的判決結果。史尚寬的觀點：社會存在與發展有其必須的一般秩序，此為公共秩序，包括一些權力和制度，比如言論自由、出版自由等以及私有財產制度、繼承制度等；社會國家存在與發展有其必須的一般道德，此為善良風俗。{4}梁慧星先生的觀點，公共秩序涵蓋的內容比法律規定的秩序更為廣泛，除開法律規定的秩序外，根本原則和根本理念等內容也是其組成成分。{5}黃榮茂先生的觀點，善良風俗是一種“倫理性”，存在于特定的社會中，是該種社會中法律秩序或社會秩序最基本的要求。{6}陳自強先生認為，公共秩序是法律秩序，善良風俗是法律外的倫理秩序，在社會生活中，這兩者是不可或缺的，同時它們也是倫理道德標準的最低限度。{7}

從各國法律的規定以及學者們的觀點中梳理分析，筆者認為，公共秩序是指法律所規定的以及受國家意志力約束的能夠維護社會穩定，保障人們的根本權益，推動社會發展，能為社會所普遍認同并遵守的秩序，與人類的根本利益以及國家和社會的基本利益是同一的。而善良風俗是指一般道德，是國家存在和社會發展所必需的，是特定社會所遵循的，是人們在社會實踐中所形成的。{8}

四、公序良俗原則的適用標準

（一）公序良俗的類分

目前，很多學者都對公序良俗原則進行了類分，對判例進行分析總結，從而歸納出幾種類型。日本學者我妻榮歸納了七類情況：1、違反人倫的行為；2、違反正義觀念的行為；3、乘他人窮迫、無經驗獲取不當利益的行為；4、極度限制個人自由的行為；5、限制營業自由的行為；6、處分生存基礎財產的行為；7、顯著的射幸行為。{9}史尚寬總結了五種類型：1、法律行為之中心目的本身有反社會性者，如負擔殺人、私通或放火之債務的法律行為；2、法律行為之中心目的，因被法律上之強制而帶有反社會性者，如訂立契約，以支付違約金或受法律上之約束強制收養、離婚、不結婚等行為；3、法律行為與金錢利益結合而帶有反社會性者，證人就做真實證言而要求給付金錢利益的；4、因附有條件而反社會性者，如以維持不正當男女關系為條件的贈與；5、動機之違法。{10}王澤鑒先生總結了六種類型：1、憲法上基本權利的保護；2、契約上危險的合理分配：定型化契約條款的控制；3、婚姻制度的維護：夫妻間關于離婚的約定；4、家庭倫理：父母健在時預立財產分管契約；5、法律行為違反經濟秩序；6、性之關系：如支付對價從事性行為。

我國審判實務指南采用的是梁慧星教授的分類，即根據我國的國情將公序良俗的類型劃分為十類：1、危害國家公序行為類型；2、危害家庭關系行為類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5、違反人權和人格尊重行為類型；6、限制經濟自由的行為類型；7、違反公共競爭行為類型；8、違反消費者保護的行為類型；9、違反勞動者保護的行為類型；10、暴利行為類型。{11}

（二）公序良俗原則的判定標準

1.公序良俗原則的判定主體

筆者的觀點，在司法實務中，應由法院來作為具體案件中判定公序良俗的主體。公序良俗的內涵要求及當事人是否違反公序良俗應交由法院來認定，而非當事人提出申請。例如，美國在是否違反公共政策的問題上，是法院進行主動認定，而不是當事人提出。法院是公序良俗的主體在其他很多國家的法律中也都有體現。這樣的規定是合適的，因為如果將公序良俗原則的主體資格交與當事人，那么當事人不申請某行為是否違反公序良俗時，而法院如果不對該項行為進行主動認定，判斷該行為是否違反公序良俗，則存在使自己淪為當事人不法意圖的工具的可能性，損害公平正義和法律的權威性。盡管當事人、律師、專家學者對與公序良俗相關的案件及公序良俗的內涵可以暢所欲言，發表各自的意見，但判定公序良俗的決定權，則須由法官掌握。{12}

2.違反公序良俗的判定對象

有人說公序良俗只是給法官指了一個方向，法官按著這個方向裁判，至于判斷到何種程度，全看法官自己。{13}那么，違反公序良俗的判定對象是什么？是當事人的行為還是法律行為？對此，弗盧梅認為，法律評判的是當事人的法律行為，而非普通生活意義上的行為。{14}這是兩個不同的概念，換句話說，當事人的“行為”與其“法律行為”，在違反公序良俗的問題上并不等同。梅迪庫斯在進一步解釋中說道，由于公序良俗的判定對象是法律行為，所以即使個人行為應受到否定的評價，但其法律行為卻可能是不違法的。反過來，即使其個人行為是善意的，但如果其法律行為所帶來的后果是違反憲法或應受到否定評價，也可認定為違反公序良俗。

上文已經明確公序良俗原則的判定對象是法律行為，現在進一步探究其內涵，比如該判定對象是行為的原因、內容還是當事人的動機等。對此，各國的法律有不同的規定。在《法國民法典》中，公序良俗原則的判定對象是法律行動的原因，即如果其行為的原因違背公序良俗，則被認定為不法原因。而德國的學者則持有不同觀點，他們更注重于內容，如果內容違反善良風俗，或者內容與目的聯系起來判斷是違反善良風俗，那么該法律行為就是違反善良風俗的。在日本和我國臺灣地區，法律以及學術上都將法律行為的內容作為公序良俗的判定對象。這一點在我國《民法通則》中也有體現，《通則》規定違反社會公共利益的民事行為無效。綜合上文所述法律法規以及各派學說，筆者認為，違反公序良俗的具體判定對象應為民事行為的內容。

然而，對于公序良俗的判定對象是否要考慮法律行為的動機這個問題，應該分情況來看。通常情況下，無需把法律行為的動機作為公序良俗的判定對象，但是在某些特殊的場合則不得不考慮。比如，將夫妻共同財產贈與“小三”，該行為本身是違反公序良俗的，但如果其動機是為了與小三分手，那么則可認定為并未違反公序良俗。再者，租賃合同本身是合法的，但如果租房子是作為賭場或者賣淫場所，則顯然違反了公序良俗，應認定為無效。

3.判定公序良俗的基準時

在判定法律行為是否違反公序良俗的時間問題上，學界普遍的觀點是以實施該法律行為之時的實際法律關系和公序良俗的價值評價為準。王澤鑒教授的觀點是即使以后公序良俗的觀念變更，只要在其法律行為做成的時候，是不違法當時的公序良俗的，就不應該判定為違反公序良俗。{15}否則會導致法律行為的效力處于不確定或者一直在變化的狀態，這不符合法律的安全性要求。但也有一種例外，那就是對遺囑的判定。在判定一份遺囑是否違反公序良俗時，應以繼承發生之時作為基準時，而非立遺囑之時。

4.當事人的主觀認識

當事人的主觀認識并不是判定一項法律行為是否違反公序良俗的要件。正如梅迪庫斯先生所說：“既然一項法律行為由于其內容是無法忍受的，因而必須否定其有效性，那么這項行為就不會由于當事人發生錯誤而變得更加無法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如當以動機來定一項法律行為是否違反公序良俗時，當事人是否明確知道公序良俗的情況就具有了關鍵的意義。

五、完善公序良俗原則的建議

（一）立法的層面

1.明確公序良俗的具體概念。立法者應當根據我國的國情和社會的實際情況，通過向社會廣泛征求意見的方式，以社會、民眾廣泛認同為標準，對公序良俗的定義作出相對明確的規定。同時，在對公序良俗原則的概念做出總的概括規定之外，還應對公序良俗的情況進行比較全面的分類，指導司法實踐，限制法官濫用自由裁量權。

2.明確公序良俗原則的判定標準。筆者在前文中對公序良俗的判定標準做了詳細地分析。筆者認為，立法者可以在《民法通則》中對公序良俗原則的判定主體、對象、基準時做出具體規定。司法實務中，公序良俗原則更類似于一項兜底的原則，對許多因法律的滯后性和局限性而難以找到具體法律依據的不法事實均可以違反公序良俗原則進行懲罰。因此，這使得公序良俗原則在民法中顯得非常重要。對公序良俗原則的判定標準進行細化規定，則更有利于該原則的適用性，從而避免因公序良俗原則的規定過于抽象而導致該條原則被閑置的問題。

3.明確規定違反公序良俗原則的法律后果。司法實務中，法院通常會援引公序良俗原則來對某一具體法律行為作出否定性評價，從而引起一定的法律后果。立法者應在《民法通則》中對違反公序良俗原則的法律后果及歸責原則作出明確的規定。有學者認為，可以將法律后果分為絕對無效、可撤銷、承擔民事責任。{16}我認為是可以借鑒的，即根據違反公序良俗原則的程度來劃分法律后果。對于違反具有普遍共識的公序良俗，且帶來嚴重不良影響的民事行為應認定為無效行為，并規定違法者的民事責任；對違反某一地區特有的善良風俗，則認定為可撤銷的民事行為，并根據違法者是否知情來認定其是否應當承擔民事責任。

（二）司法適用的層面

1.在適用公序良俗原則時要防止“向一般條款逃避”的現象。公序良俗作為民法的一項基本原則，屬于一般條款或概括條款，只有在以下幾種情況下方可適用：（1）對具體的案件事實沒有相應的法律規范適用時；（2）對具體的案件事實有兩種以上的法律規范可以適用，而法律規范之間相互矛盾的。除此之外，如若直接適用公序良俗原則，則可“向一般條款逃避”。

2.適用公序良俗原則的程序問題。對于某一具體法律行為是否違反公序良俗原則應當由法官依職權予以認定。法官在案件中適用公序良俗原則時，應首先查明當事人所屬國家或地區的公序良俗的內容，不同的國家和地區的公序良俗的內容也各不相同，應根據實際情況判定是否可以使用該原則。

3.規定濫用公序良俗原則的法律后果。對于法官在審理案件過程中隨意濫用公序良俗原則應當承擔何種法律后果應予以明確的規定，從而避免可能出現的司法腐敗。

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注 釋：

{1}周相.羅馬法原論（下冊）[M].北京：商務印書館，1994.

{2}劉銀良.“公序良俗”概念解析[J].內蒙古大學學報，2004：6-11.

{3}王利明.論公序良俗原則[M].北京：法律出版社，2004.

{4}史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

{5}韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000.

{6}黃茂榮，民法總則[M].臺北：三民書局，1982.

{7}陳自強，民法講義—契約成立與生效[M].北京：法律出版社，2002.

{8}中華法學大辭典.民法學卷[M].北京：中國檢察出版社，1994.

{9}椿久美子.關于公序良俗的我妻類型[J].法律時報，第六十四卷.

{10}史尚寬，民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

{11}梁慧星.民商法論叢（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.

{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式標準[N].人民法院報，2006-08-15（006）

{13}梁慧星.市場經濟與公序良俗原則[M].北京：法律出版社，1994.

{14}[德]梅迪庫斯.邵建東，德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.

{15}王澤鑒.民法總則（增訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

{16}焦富民，論公序良俗[J].江海學刊，2003（4），127-131.

（責任編輯 徐陽）