民間借貸行為規制的偏失與矯正
——以非法集資規制為例

張明玖，李 樹

（西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120）

民間借貸行為規制的偏失與矯正
——以非法集資規制為例

張明玖，李 樹

（西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120）

民間集資作為民間借貸的實質演變形勢，理所當然是民間借貸市場的重要組成部分。壓制型的非法集資規制策略缺乏對民間借貸行為的合理引導和簡單粗陋的非法集資行為認定標準缺乏差異性。對民間集資活動認知理念偏誤、認定標準粗陋以及非法集資罪名與非法集資行為的本質難以有效契合導致了規制失敗。既有規制規范本身的偏失與非法集資行為多樣化的發展同時要求，重新認識理解非法集資行為的本質，積極轉變既有的非法集資行為規制的理念與方法，對非法集資行為規制規范進行調整與補正。

非法集資；規制思路；認定標準；規制規范

民間借貸自古有之，僅就民間借貸的法律性質而言，該行為并不存在“原罪”，不構成受法律約束的前提。但是，民間借貸行為在一個信息與資本高度發達的現代社會，經過市場運作而累積產生的規模效應足以影響到金融市場秩序，因此法律不可能對之視而不見。然而，在單個民間借貸行為合法的背景之下，如何來防止積累起來的民間借貸行為損害到金融市場秩序則是一個重要的問題。對于這一問題的展開，學界有不同的視角。歸納起來可以分為如下幾個方面，第一，壓制型法律控制。持這種觀點的學者比較多地強調民間借貸對于金融市場的負面影響，所以需要進行法律控制，如岳彩申（2011）認為應當進行重點立法，對以營利為目的的專門從事民間借貸的主體進行重點立法規制①岳彩申：《民間借貸規制的立法重點及其立法建議》，載《中國法學》2011年第5期，第84－96頁。；再如席月民（2012）認為我國民間借貸已經進入高級階段，供需兩旺，但是我國民間借貸相關的法制問題突出，風險巨大，需要盡快立法加大監管力度。②席月民：《我國當前民間借貸的特點、問題及其法律對策》，載《政法論從》2012年第3期，第61－68頁。第二，引導與激勵。持這種觀點的學者認為應當正視民間借貸的現實，積極引導其向良性的方面發展，如王向南（2017）認為應當轉變傳統的治理惰性思維，形成正向激勵為主的調控治理架構；③王向南：《農村民間借貸治理的制度化路徑》，載《稅務與經濟》2017年第1期，第55－60頁。再如孔令學（2013）認為應當通過立法引導和促進民間借貸的發展。④孔令學：《民間借貸規范發展路徑辨析》，載《河北法學》2013年第3期，第125－130頁。第三，結構性分析。進行結構性分析的學者更多是關注到民間借貸問題的內部要素，并不單一地下一個結論，而是主張因不同的結構要素進行應對，比如張書清（2008）認為應當正視民間借貸的權利，并在此前提下完善相關法律規定；⑤張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，載《法學》2008年第9期，第104－113頁。再如向靜林、張翔（2014）認為民間借貸中存在技術環境和制度環境的不確定性，所以政府在面對民間借貸時往往采用一種風險低的組織形式進行規制。①向靜林，張翔：《創新型公共物品生產與組織形式選擇——以溫州民間借貸服務中心為例》，載《社會學研究》2014年第5期，第47－72頁。上述視角雖然目的在于促使民間借貸問題的解決，但是手段均著眼于行為外圍。既然民間借貸的法律規制是為了塑造一個良性的融資市場，那么就需要從市場入手，從決定市場行為的要素進行考察與策應。為此，本文擬從非法集資規制規范的角度展開討論。

一、規制非法集資行為規范的邏輯衍變

我國民間借貸市場發展的本源在于我國金融機構的服務供給無法有效滿足各市場主體對金融資源的需求。非法集資行為“越打越多”也是市場主體對金融資源極度饑渴的具體表現。從時間來看，我國對正規金融以外集資行為的法律規制起于1986年發布的《銀行管理暫行條例》（以下簡稱《條例》），其明確規定非金融機構不得經營金融業務，個人不得經營金融業務等，并輔以與之相對應性的責任條款。該《條例》以禁止性規定的方式列舉不得非法設立金融機構、非法開展金融業務，規則背后所隱含的是國家壟斷控制的管理理念。值得注意的是，《條例》之責任條款只規定了直接責任人員的行政責任，事實上并未提及正規金融以外集資行為刑事責任問題。

針對1992年以來屢屢發生的違反國家金融監督管理規定，未經國務院批準擅自發行企業債券、股票等多種方式的非法集資行為問題，1993年國務院發布《關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理的通知》（以下簡稱《發行管理的通知》），規定各級人民政府和相關部門必須立即采取有力措施，堅決制止各種違反國家有關規定的集資。1995年5月通過的《商業銀行法》初次提出了“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”的概念②1995年《商業銀行法》第79條規定“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款，變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由人民銀行取締”。。同年6月通過《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），規定未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行或者其他金融機構的處罰和以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的處罰等。1997年《刑法》中“破壞金融管理秩序罪”一節則全面吸納《決定》精神，并對1993年《發行管理的通知》規定的“未經國務院批準，一律不得發行企業債券、股票等其他證券和進行各種形式的集資”行為提出了刑事責任處罰的要求。至此，對正規金融以外集資行為的規制都已納入刑法的框架之下，并對相關罪名予以明確化。

為進一步強化對正規金融之外集資行為的行政規制，形成雙重規制模式的配合。1998年6月發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，授權中國人民銀行依法取締正規金融以外的非法金融機構和非法金融業務活動的權力。中國人民銀行依此又于1999年發布《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《取締通知》）。2006、2007年國務院連續發布《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》、《關于同意建立處置非法集資部際聯席會議制度的批復》，批準建立由銀監會牽頭的處置非法集資部際聯席會議制度。2007年7月再發布《關于依法懲處非法集資有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），對當前非法集資的典型形式、核心特征等進行列明并予以分析，敦促金融各相關行業監管、主管部門等強化監管。2010年最高人民法院發布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步對“非法集資”的概念進行闡釋，定義“非法集資系指違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”。基本實現刑法上的三種集資罪與行政監管框架下的一一對應，有了明確的監管機關，在法律上形成了行政取締和刑事懲罰并舉的雙重規制模式?？尚杼貏e注意其主要倚重于刑法的事后處罰，而非行政性的體系化法律規制舉措。

從非法集資行為規制規范的源流嬗變來看，我國非法集資行為規制邏輯是對非法集資行為采取事后認定的規制策略，一經發現即刻取締，并給予嚴厲的刑事處罰，不給正規金融之外的所有集資行為留有任何合法存在的空間，以保證金融的壟斷性與金融秩序的穩定性。同時，目前我國既有的刑法規制體系是建立在《商業銀行法》、《證券法》對間接融資行為與直接融資行為進行規制的基礎上而進行的形式性對應，本質上缺乏對非法集資行為以及“存款”、“證券”本身的內涵與本質屬性的有效把握與回應，從而導致非法吸收公眾存款罪適用范圍過于寬泛，將不純粹屬于“存款”抑或“證券”但處于兩者中間的正規金融以外的集資行為類型定性為“存款”；同時，在集資詐騙罪的認定中對非法集資行為人之募集資金用途，究竟是“使用性”還是“侵占性”缺乏合理有效區分等問題的發生?？傊?，目前我國既有非法集資行為規制規范雖然隨著監管實踐的發展有所進步或者規制的緩和，但是無論是在規制理念層面，還是在具體的認定標準層面，均存在規制過嚴、滯后于實踐、方式不合理等問題。

二、規制非法集資行為規范的邏輯扭曲

中國人民銀行、最高人民法院、國務院辦公廳多次嚴令“堅決打擊”、“依法嚴懲”和“堅決遏制”非法集資行為，有關相關監管機構和司法部門同步行動，這些行動表明對非法集資行為問題高度重視。然而，非法集資行為并沒有因此得到根治，反而“越打越多”。究竟是何原因導致非法集資行為難以根除？是對非法集資行為進行規制的思路，抑或是非法集資行為規制制度本身問題？究其根本，原因有二：一是壓制型的非法集資規制策略缺乏對民間集資行為的合理引導，未給正規金融以外的所有集資行為提供任何合法運營的空間；二是簡單粗陋的非法集資認定標準缺乏差異性，并未結合正規金融以外集資行為的本質屬性對非法直接集資和非法間接融資、為經營而非法集資與為非法占有而詐騙集資等進行有效區分。

（一）認知偏差：壓制型的非法集資規制策略缺乏合理引導空間

金融活動的弊端極可能給金融安全帶來破壞性，要求民間金融活動的私法自治性又以法律的授權為前提是題中之意。國家金融監管權力主要體現為對金融商事主體的準入、對融資行為的監督管理和對融資行為的事后制裁三種形態。我國《民法通則》第90條明確指出，“合法的借貸關系受法律保護”。因此，金融活動必然有合法與非法之別，民間借貸是非正規金融的一種表現形式。毋庸置疑，公民之間的借貸已為法律所肯認①由《民法通則意見》第121至第125條即可得知，公民之間的借貸已為法律所肯認。。然而，值得注意的是，公民與非金融企業之間的借貸，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為合法有效，應屬于民間借貸行為。但應禁止非金融企業從事向社會公眾吸收存款與發放貸款等金融機構所專屬金融業務。②1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定“公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）企業以借貸名義向職工非法集資；（二）企業以借貸名義非法向社會集資；（三）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；（四）其他違反法律、行政法規的行為?！?/p>

目前我國對非法集資行為的規制主要借助刑法的威懾力量事后認定處置非法集資行為而非事前、事中的規范性治理?，F行規定法集資行為一經發現，一律被依法取締，集資者往往同時被追究刑事責任，最高可被處以極刑，形成了行政取締和刑事懲罰的雙重規制模式，并且主要倚重于事后的刑事處罰?！霸诮鹑谑袌霭l達的國家，非法集資的情況非常少見，在我國卻屢禁不止。金融體系結構的不合理是一個不容忽視的主要原因，非法集資引發的犯罪的一再重現，正是這種時代背景下發生的制度性悲劇?！雹劾钣行?、郭曉梅：“我國非法集資規制的制度規范與缺陷”，載《浙江金融》2008年第11期，第12頁。之所以如此，其根本原因在于從壟斷性的國家金融體制向滿足市場需求的市場型金融體制轉變過程中，民間資本的積累和資本的需求同步激增，可狹窄的正規融資渠道阻斷了資本供需主體間的有效對接，不得不游離于正規金融體系之外，形成民間資本的金融體系外循環。為防范化解金融風險、維護金融穩定與保證國家金融調控政策有效性等目標的合理達成，國家采取多種措施對正規金融以外的集資行為進行整治清理。然而，值得注意的是，目前我國針對正規金融以外的所有集資行為主要采用“一刀切”的做法，并未對集資行為的性質進行合理有效區分，主要倚重于刑法的威懾力進行事后認定查處，一經發現即刻取締并給予嚴厲的刑事處罰。易言之，國家禁絕一切非法金融機構和非法金融業務行為，而未從制度設計上考慮其合法生存的空間。

（二）標準籠統：抽象籠統的非法集資認定標準缺乏差異性

無論從非法集資的概念，還是從非法集資特征的表述來看，目前所有的對“非法集資”進行規范的文件對“非法集資”的描述沒有本質上的差異，更多是對表層問題進行簡單的修正。同時，目前所有的對“非法集資”進定；⑤行規范的文件沒有針對正規金融以外所有集資行為的不同表現形式、集資目的而采取差異化、層次化、類型化的規制策略。

一是從概念表達來看，結合關涉非法集資的各規范性法律文件、司法解釋等，目前國內從規范層面對“非法集資”的定義有四種表達①有關“非法集資”的四種表達分別為：一是1996年最高人民法院首次提出“非法集資”這一概念，并明確指出“‘非法集資’是指法人、其他組織或個人未經有關機關批準，向社會公眾募集資金的行為?！倍?998年國務院將“非法集資”界定為“未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”，并將其置于非法金融業務的統攝范圍之列。三是1999年中國人民銀行指出，“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為”。四是2010年最高人民法院再次對“非法集資”的概念進行厘清，指出“非法集資系指違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”。。相較于1996年最高人民法院和1998年國務院對“非法集資”的定義，1999年中國人民銀行對“非法集資”概念的界定主要是補充了向社會公眾募集資金的方式，并就還本付息或給予回報的承諾予以特別列明。從“非法集資”概念的演化完善來看，此舉實質上為非法集資行為的認定和查處指明了方向或提供了原則性的標準，并且以還本付息或給予回報的承諾的補充彰顯了金融信用的本質系單方面價值運動形式。然而，有關非法集資活動的法律規制是對直接性非法集資活動和間接性非法集資活動的統一性涵括，事實上未對對直接性與間接性的非法集資活動進行合理有效地區分和進行差異化的性質認定。與前三次對“非法集資”的概念界定相比，2010年最高人民法院對“非法集資”定義進行修改強調只要其沒有“違反國家金融管理法律規定”即可認定為合法有效的集資行為。顯見，此舉是在非法集資性質認定上，放松規制和強化規制的有效統合，不再單純查證其是否具有主體資格和行為能力。

二是從特征表述來看，對比1999年中國人民銀行發布的《取締通知》、2007年國務院辦公廳《通知》和2010年最高人民法院《解釋》對非法集資行為特征之描述與之大同小異，即未經有關部門批準向社會公眾籌集資金、承諾還本付息或給付回報以及公開宣傳等特征。顯然，上述特征都強調未經有關部門依法批準，并且將集資對象是否是面向不特定的“社會公眾”作為認定非法集資行為罪與非罪的標準，但其中又未對什么是“社會公眾”進行合理有效界定，此其一；其二是將以合法形式掩蓋其非法集資的性質，改為以合法形式掩蓋非法集資目的，此一轉變關鍵是非法集資行為“性質”與“目的”的表述的變化，其中，“性質”側重客觀性，而“目的”則更注重對主觀性的考量，然而，在現實實踐中，非法集資活動行為人是否存在主觀上的集資惡意則更加難以科學合理認定。其三是隨著非法集資行為工具或類型的多樣化以及繁雜多樣的非法集資回報方式進行了整合，但在整合過程中非法集資行為的直接性和間接性產生了混淆。

總的看，目前我國針對非法集資而構建的行政與刑事規范，在設計上存在諸多缺失，并未結合正規金融以外集資行為的本質屬性對非法直接集資和非法間接融資、為經營而非法集資與為非法占有而詐騙集資等進行有效區分。

三、非法集資行為規制規范的修正

非法集資行為規制規范的調整與補正是建立在對非法集資的本質進行有效把握、對非法集資的既有規制邏輯進行分析，尤其是對刑法上三項非法集資行為罪名與非法集資行為的本質難以有效契合進行反思的基礎之上。目前我國必須積極轉變既有對非法集資行為進行規制的理念與方法，對正規金融以外的所有集資行為實行類型化規制策略。與此同時，努力解決“非法吸收公眾存款”錯誤擴大本罪的適用范圍，以及未在制度上給非正規金融的發展留足發展空間的問題。另外，應積極對存在合理資金需求或為企業經營發展而實施的非法集資行為進行科學合理引導，以此來回應非法集資行為證券化發展趨勢。

（一）“非法集資”證券屬性與《證券法》之“證券”外延擴大

從“非法集資”的表現形式，并結合“非法集資”的概念、特點進行分析來看，非法集資大致可劃分為債權、股權、商品營銷、生產經營等四大類，并且主要是以生產經營合作、商品營銷為名的非法集資，呈現出集資工具多樣化、證券化的發展趨勢。當然需要注意的是，此處所指的證券化的發展趨勢并非我國《證券法》中所規定的法定性質的“證券”，而是結合證券本身的內在屬性來看，投資者將自有資金投資于共同的事業之中，自己不參與直接性的經營活動，而由投資者之外的主體付出努力進行經營，同時基于其資本的投入而獲得一定的收益或利潤。從2010年最高人民法院《解釋》規定之非法集資行為具體表現形式來看，①2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條關于非法集資的具體形式如下：（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。其所規定11類非法集資行為之“非法吸收資金的形態都不是傳統概念上的民間資金借貸關系，而是具有廣義證券意義的權利性、證券融資關系，一種發展中的民間融資、集資模式”②李有星：“論非法集資的證券化趨勢與新調整方案”，載《政法論壇》2011年第2期，第36頁。，具有證券的經濟或法律屬性。如此則有必要將此種類型的集資行為置于《證券法》所規定“證券”的統攝范圍之列，而不是實踐中經常處理的那樣將之歸為非法吸收公眾存款之“存款”屬性。如果不將證券化屬性的非法集資行為類型納入到《證券法》所規定“證券”之中，這必將導致正規金融以外集資行為“直接性”與“間接性”的混淆與模糊。

（二）區分非正規集資行為的“直接性”與“間接性”

在我國的金融架構中，市場經濟活動主體正規融資渠道只有向各類銀行等金融機構貸款和通過證券市場發行各類證券融資兩種途徑。由此可知，正規金融之外的集資行為必然亦存在直接融資與間接融資兩種類型，即非法的直接性集資與非法的間接性集資。事實上，“從刑法關于制裁非法集資行為的條文內容可以看出，我國刑法把‘非法集資行為’類型化為兩種具體表現形式：其一為非法吸收公眾存款；其二為擅自發行股票和債券”③黃韜：“刑法完不成的任務——治理非法集資刑事司法實踐的現實制度困境”，載《中國刑事雜志》2011年第11期，第37頁。。然而，如上所述，則說明目前我國非法集資行為已然超越了非法吸收公眾存款和擅自發行股票、公司、企業債券等集資行為的范疇。

我國立法者設立非法吸收公眾存款罪所要規制僅指屬于商業銀行業務的吸收存款行為——一種以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為。但在司法實踐中，由于嚴懲非法集資意識的影響，其入罪門檻已經被降低至直接融資行為，這顯然違背了立法初衷。實質上，非法吸收公眾存款有一個隱含的內容即是所吸收的公眾存款系專門用于發放貸款而不是直接投資者實體經營活動中去。對于那些未經金融監管部門批準或違反金融管理法律法規的規定，從事吸收存款并發放貸款的企業、其他組織或個人而言，將其置于非法吸收公眾存款行為之列亦屬當然。然而，對于那些只吸收存款而不發放貸款，并將其所吸收的公眾存款投資于自我經營的事業中的行為主體，其行為性質已然脫離的間接融資的范疇，而不能以非法吸收公眾存款的罪名附加于其身上，原因在于這已經與非法吸收公眾存款罪的設計初衷相違背?？杉却娴挠嘘P非法吸收公眾存款罪的認定標準是通過在“還本付息”后添加承諾給付其他任何形式的資金、實物或其他“回報”，并通過細致羅列非法吸收公眾存款行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”所涵蓋的內容，以此來增加該罪所能調整的范圍，此舉顯然是超越“非法吸收公眾存款罪”設計初衷作為金融范疇的公允邊際的擴張性解釋。④林越堅：“非法集資與民間借貸的刑民界分”，載《財經科學》2013年第1期，第40頁。

在非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪之“存款”內涵的擴張性解釋中，將不純粹屬于“存款”抑或“證券”但處于兩者中間的正規金融以外的集資行為類型認定為“存款”實質上違背了罪刑法定的原則，有類推適用之嫌疑。當然，此種行為的出現源于作為金融基礎性法律《商業銀行法》未對“存款”的意涵予以準確界定存有極大的關聯，而不像《證券法》已經將“證券”的含義明確化。在“證券”被精確定義，而“存款”未準確定義，并且急需對正規金融以外集資行為進行清理情形下，非法集資行為的處置部門，包括最高人民法院，便對“存款”的內涵給予擴張性解釋，已達到對非法集資活動進行清理的目的。

（三）區分非正規集資行為的“使用性”與“侵占性”

一般來說，非法集資行為人主要以非法使用、占有吸收資金為目的。即是說若行為人只以非法使用吸收資金為目的，就只構成非法吸收公眾存款罪以及其他特定犯罪；而行為人如果以非法占有吸收資金為目的，其行為就由較為輕微的‘使用型’行政犯罪轉變為嚴重的‘侵占型’集資詐騙罪。易言之，對于以非法集資的方式為企業經營發展而募集資金的行為，本質上并不具有非法占為己有的目的，亦不具有欺詐的性質。本質上應按既有刑事法律之規定將其定性為“非法吸收存款罪”或“擅自發行股票、公司、企業債券罪”，當然，此種認定需要對非法集資活動的直接性和間接性進行明確地界分。同時，對于那些以非法占有為目的，并且采用欺詐的方式進行集資的行為當然應構成集資詐騙罪。值得注意的是，對于不具有以非法占有為目的但采用欺詐的方式進行的非法集資行為或集資時不以非法占有為目的且沒有進行欺詐的非法集資活動，但集資之后由于經營失敗產生非法占有目的的行為，是否應將其歸入集資詐騙罪的范圍之內，如果不是，那應該構成何種類型的犯罪呢？是將其認定為非法吸收公眾存款罪，還是將其認定為擅自發行股票、公司、企業債券罪呢？抑或是其它類型的集資類犯罪？如果歸入這兩種類型的犯罪，這與不存在欺詐的以企業經營經營發展為目的的非法集資行為又存在何種性質上的差異呢？對于同一企業而言，如若其采用多種形式的非法集資行為進行融資，其中既包括存有非法占有目的集資詐騙行為，又涵括有以經營發展企業為目的非法集資行為。對于這兩種類型的非法集資在司法裁判中究竟應當如何區別認定？同時，對于以發展企業經營為目的所進行非法集資行為，但在在企業運營存續過程中又產生非法占有的目的，此時又應該如何區別對待？因此，面對諸種不同類型的非法集資行為需要對其進差異化的認定和處理，而不能采用“一刀切”式的處理方案。

結語

如上文所述，除合法的民間借貸以外，正規金融以外的所有集資行為基本上都可劃入非法集資的范圍之列。實質上，非法集資范圍過于寬泛，本來在性質上屬于證券發行行為的經常性的歸于非法集資的范圍之列，在非法集資工具多樣化且具有證券化趨勢的背景下，應當擴大證券的外延，以滿足企業的投融資需求，繼而避免為企業經營融資而構成非法集資行為。同時，需要保持刑法的謙抑性，讓其成為非正規金融治理的最后一道屏障而非初始屏障，對于此問題的解決，已然超越了刑法罪名簡單修正的內容，必須對既有的金融體制進行重新安排。易言之，非法集資問題的根本解決，除須發揮刑法的最后威懾功能外，還應積極推進我國由具有國家壟斷性的金融體制向滿足市場需求的市場型金融體制轉變。從行政規制層面而言，應轉變單純的行政取締、非法打擊方式，代之以建立多元化的正規金融以外集資行為市場準入、運營和退出的行政規制機制轉換，繼而形成完備有效的規制體系。

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DF438．7

A

1002－3240（2017）08－0115－06

2017-06-12

本文受國家社科基金重大項目“創建與完善我國民間金融監管協調機制研究”（項目編號：14ZDA045）支持

張明玖（1982－），貴州遵義人，西南政法大學經濟法學院農村法治創新研究中心研究員，博士研究生，研究方向：制度與法律經濟學；李樹（1964－），重慶萬州人，經濟學博士后，西南政法大學經濟法學院，教授、博士生導師，研究方向：經濟理論與政策、國民經濟學、法律經濟學。

［責任編校：周玉林］