情誼行為致人損害侵權責任探析*

姜淑明，文 獻

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410008)

情誼行為致人損害侵權責任探析*

姜淑明，文 獻

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410008)

情誼行為是指人們在日常生活中為了幫助他人或者增強當事人之間的情誼而實施的意圖給他人帶來某種便利或者實惠的行為。其與民事法律行為和事實行為都不同。一般而言，情誼行為應由道德、習慣等規范來調整。然而，一旦因為情誼行為給他人造成人身或財產損失就會上升到侵權責任的層面，從而形成情誼行為致人損害的侵權責任。由于情誼行為致損的侵權責任與一般侵權責任不同，在責任認定時，需特別考量每一個責任構成要件所具有的特性。且一旦行為人的行為符合當事人約定的免責條件或者是存在法定的抗辯事由時，即使在符合責任構成條件的情況下，也可以減輕或免除責任。同時，在責任承擔上也應類比無償合同限制行為人的責任或者依據公平原則徑直減輕或免除行為人的責任。

情誼行為;侵權責任;致人損害;抗辯事由

生活中常會發生很多無關自身利益而只是為了增加人們感情的行為，比如無償幫助鄰居照看寵物或者花草，免費讓親朋好友搭乘自己的私家車，邀請朋友吃飯等，這些就屬于情誼行為的范疇。與民事法律行為不同，情誼行為在法律上沒有相應的規定，行為當事人也并非出于訂立合同的目的。因此，其并沒有引起學界應有的關注，但在實施情誼行為時，可能不可避免地會造成行為相對人的損失，這就有必要加強對情誼行為的研究，弄清情誼行為的本質，并探尋因情誼行為致損而引起的侵權責任的構成及責任承擔，從而作用于司法實踐。

一、情誼行為致人損害侵權責任界定

情誼行為并非嚴格意義上的法律術語，它是民法學家對人類社交活動和互助行為的一個總結。學界界定情誼行為的標準并不是統一的，我國臺灣民法學家王澤鑒先生把情誼行為翻譯成“好意施惠”，認為好意施惠行為是指當事人之間“欠缺法律行為的法律效果意思，無受其拘束的意思”的行為*王澤鑒.債法原理(一)[M].北京:中國政法大學出版社，2001.199.。王利明教授認為情誼行為是“一種法律調整范圍之外的，只由私人情誼調整的普通社會關系”*王利明.民法總則研究[M].北京:中國人民大學出版社，2003.32.。他指出情誼行為關系不是法律關系，更不是債務關系，約定得不到履行時不能訴諸法律尋求救濟，從而也不會產生違約責任的問題。黃立教授認為*黃立.民法債編總論[M].北京:中國政法大學出版社，2002.17.施惠行為是“不屬于法律之范圍，無法律拘束力，不生違約問題，也不產生不完全給付”的行為。周曉輝教授*周曉輝.本為好心，卻事與愿違，誰來“買單”，一一淺析“好意施惠關系”中引發糾紛的處理[J].科學教育家，2007，(12).認為情誼行為是指“行為人不以對價為目的，無意設定法律上的權利義務關系，而是基于良好的道德風尚或旨在增進情誼為另一方提供幫助的一類行為。

綜上，筆者將情誼行為界定為：人們在日常生活中為了增強雙方的情誼而不是為了經濟利益或者給予對方某種便利所從事的活動，它不屬于民事法律行為的范疇，是人類社會生活層面上的事實行為。其加深了人們之間的情誼，讓社會變得更加溫情。但在情誼行為的實施過程中，可能伴隨侵權行為的發生。就侵權行為而言，其行為人既可能是實施情誼行為的施惠人，也可能是情誼行為中的受領人。而當情誼行為受領人給情誼行為的行為人造成侵權損害時，與普通侵權責任沒有任何區別。只有當情誼行為施惠人在行為過程中給受領人造成的侵權損害才屬于本文所研究的情誼行為致人損害的侵權責任。此時，因為施惠人在情誼行為中提供的是無償的、也不直接有益自身而是單純為了情誼增進感情的行為，那么社會應該鼓勵這種行為。但我們也絕對不能因此而忽略情誼行為有可能給受領人所造成的損失。即使該損失確實是由于行為人的情誼行為所致。如果因為實施的是情誼行為就能免除侵權行為人的法律責任，那么在情誼行為中，部分行為人實施行為時可能會無所顧忌完全不顧基本的注意義務，嚴重損害受領人的權益。

故此，情誼行為本身雖屬于社會活動層面的行為，而情誼行為引發的侵權行為則屬于法律層面上的行為，二者不能混淆。在我們制定情誼行為的相關制度時，必須要注意到法律干預情誼行為適度性的問題。施惠方是否實施情誼行為以及如何實施情誼行為等屬于相關社會規范調整的范圍，并不適用于法律調整。可是，如果行為人在實施情誼行為過程中給受領人造成了一定的損害后果，又滿足侵權責任法關于侵權責任的構成要件時，法律手段才成為保護受領人合法權益的主要手段。當情誼行為轉化為侵權行為時理應承擔侵權責任，但是此處的侵權行為有它的特殊性，它是在實施情誼行為的過程中發生的，也就是我們常說的“好心辦了壞事”，它的產生有異于一般侵權行為。故與一般侵權行為引起的侵權責任相比，情誼行為致人損害的侵權責任有如下特殊性。

(一) 行為基礎有別

情誼行為致人損害侵權責任認定的前提是存在著與之相關聯的情誼行為，即情誼行為致人損害的行為與該種情誼行為是同一行為，在情誼行為的行為人因為過錯而導致損害后果產生時，不受法律調整的情誼行為進而轉化為受到法律調整的侵權行為。而一般侵權責任認定的前提是存在著損害行為，并且該行為是受行為人意識支配和意志決定的，這種行為是以法律行為為本質屬性的*王雷.情誼行為基礎理論研究[J].法學評論，2014,(3):59.。

(二) 過錯表現形式不同

情誼行為致人損害侵權責任的主觀方面僅應包含過失且應是重大過失，這是因為在一般情誼行為中，情誼行為的雙方達成的合意并不具有法律約束力且行為人的行為具有無償性。那么，我們只要求情誼行為中行為人達到一般的注意義務，輕過失不應該成為情誼行為致人損害的主觀要件。只有在行為人具有重大過失時才應當承擔法律上的侵權責任。如果情誼行為人的行為存在故意，那么這在本質上就并不屬于情誼行為，該種行為是隱藏在情誼行為外表下的一般侵權行為甚至是犯罪行為。

(三)責任承擔范圍不同

在情誼行為致人損害的侵權責任中行為人應當承擔的是直接損失，不包含間接損失和精神賠償，且侵權人也應因情誼行為而適當減輕責任。情誼行為畢竟是一種旨在增進社交情誼的道義行為，是無對價的、無償的，如果強調行為人的責任，必然加重行為人在提供施惠行為時的顧忌，不利于互助互愛的良好社會氛圍的形成，不為和諧社會所倡導，所以，應當適當減輕好意施惠行為人的責任。并且對這種善意、無償地為對方服務而發生的過失損害適當減輕賠償責任，也是民法的公平原則所倡導的。但情誼行為不能作為侵權責任的免責事由，即使情誼行為是好意的無償的施惠行為，也不能因此而降低對他人合法財產權、人身權的保護程度，行為人還是要為此承擔適當的責任而不能完全免責。而一般侵權責任中，行為人不僅需要賠償直接損失、間接損失，還可能要對受害人精神損害進行賠償。

二、情誼行為致人損害侵權責任構成

正是因為情誼行為致損與一般侵權行為致損存在如上差異，這就決定了其責任構成也有其自身的特點。

(一)關于致害行為的違法性

違法的概念與行為的違法性的概念是有區別的。所謂違法，包括形式上和實體上的違法。一般而言形式上的違法是指違反法律的禁止性規定；實質違法是是違背社會良好的風俗習慣以及社會公共秩序。 行為的違法性是指無法律依據，侵權人損害了受害人的合法權益。行為人從事情誼行為時造成的損害有多種表現形式，當然情誼行為本身是不違背法律的，故情誼行為不具備違法性。但實務中并不是所有損害的發生都伴隨著違法性行為*楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2011.110.。當情誼行為造成損害時，其違法性認定可以從以下幾方面來考量：第一，要有情誼行為作為前提條件。比如，甲和乙間存在矛盾，甲蓄謀殺害乙。某日，甲約見乙，對乙說“我們之前的是非都過去吧，讓我們杯酒泯恩仇”。乙信以為真，甲知乙酒量很小，卻一直勸乙喝酒，致使乙酒醉而死。此案中，甲表面是化解恩怨的情誼行為，其實是要謀害乙。勸酒變成了殺害對方的手段，是一種犯罪行為，而不應該當作情誼行為造成人身損害的侵權案件來處理，不適合用民事法律來解決，應追究刑事責任。第二， 行為違法。情誼行為造成損害結果，是因行為而產生，這里所說的行為不包括法律上的事件。從現實情況來看，因情誼行為造成損害的行為違反了法律的規定、社會的善良風俗以及社會公共秩序。故此，判斷情誼行為是否具有違法性，可以從行為人在客觀上有沒有履行相應的注意義務來考量，這些義務包括：其一，適當管理義務。行為人在行為過程中應該為受領人的利益妥善管理事務；其二，忠誠謹慎的義務。盡管情誼行為不屬于民事法律行為，不在法律約束的范圍之內。但行為人也應如從事民事法律行為一樣承擔忠誠謹慎的義務，這不僅是誠實信用原則的要求，更是道德行為所積極倡導的。情誼行為人履行忠誠謹慎的義務可以減少受領人的風險。其三，合理注意的義務。民法中的注意義務包括三種類型：普通人類型的義務、處理自身事務所需的注意義務、善良管理人的注意義務。這三者之中，善良管理人要承擔最高的注意義務，其次是處理自我事務要承擔的注意義務，再次是普通人的注意義務。因為情誼行為具有無償性，只是一種道德行為，承擔侵權責任時，不可能要求太苛刻。法律只應要求其承擔如處理自我事務的注意義務即可。

(二)情誼行為所致損害的認定

情誼行為造成損害后果是承擔侵權責任的基礎和前提。損害事實包括人身損害和財產損失。對人生命健康權利損害的事實能夠成為侵權責任的必要構成要件，至于財產性權利受到損害能否成為情誼行為致損侵權責任的必要構成要件需要具體問題具體分析，財產性損失包括直接損失和間接損失。直接損失是指受害人的財產損失是由情誼行為直接造成的。因為行為人對于致人損害的行為并不存在預見性，直接損害成為侵權責任的構成要件應該滿足對應的條件，即侵權行為的當事人在進行該行為時，是否要承擔必要的義務。比如約親友聚餐喝酒時，受邀人已經喝醉了，邀請人卻沒有對親友盡到必要的照顧義務，從而使受邀人價格昂貴的手表丟失，那么邀請人就必須對受邀人的財產損失負一定的責任。邀請人在邀人喝酒時，就產生了保障對方必要的人身和財產安全的法律義務。由于情誼行為人沒有盡到相應的注意義務而造成受領人的損失，需要承擔相應的責任。由此可見，是否存在注意義務是判定直接財產損失是不是情誼行為侵權的構成要件之一。間接損失是指可得利益損失，即未來財產的減少。當情誼行為發生時，被侵權人的財產未受損害，只是他將來取得財產的可能性喪失，并且此種損害與侵權行為有直接關聯。間接損失和直接損失不同，違反注意義務是判斷行為人是否賠償直接損失的條件，而對間接損失而言不能輕易得出上述結論。間接損失雖有一定的可預料性，但能否真正成為現實具有很大的偶然性。對行為人而言，其所從事的行為屬于道德行為，我們不能要求其承擔更嚴格的注意義務，要求行為人預見超過自己注意義務的間接損失的存在，這本身就是一種不公平，所以，筆者認為間接損害并不能成為情誼行為侵權責任的構成要件。

(三)致害行為與損害結果之間因果關系的認定

因果關系是侵權責任的一個基本構成要素，是侵害行為引起了損害結果的發生。認定情誼行為與其致害結果間的因果聯系應注意：第一，當情誼行為造成損害發生糾紛時，我們只要能從中得出：損害結果→情誼行為造成了損害結果→情誼行為。在這個過程中，能夠得出情誼行為并不是造成損害結果的直接原因。在客觀現實中，并不總是一種原因必然引起一種結果。因情誼行為而引起的糾紛亦如此。例如，在實施情誼行為時，其他因素的介入也可能致使損害結果產生。比如甲向乙敬酒，乙告訴甲自己對酒精有不良反應。甲說，這是紅酒，不會造成不良反應。于是，甲一直勸乙喝，乙喝了兩杯，結果酒精過敏，生病治療花了5000元。對于此案，有人認為，乙對酒精過敏純屬不可知因素，如乙并無對酒精的不良反應，就不可能造成最后的人身傷害，因此，介入因素中斷了這其間的因果聯系。筆者則認同“介入因素并沒有中斷因果關聯”的觀點*〔8〕楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2011.130.124.。假設在認定情誼行為侵權責任的過程中，用酒精過敏這一偶然因素排除行為導致人身損害因果關系的合理存在，就會開脫掉一些因沒有盡到相應義務的人的法律責任，最終損害了受害者的合法權益，無法保證法律的公平正義。第二，按照行為對結果的作用不同，將原因劃分成“直接原因”和“間接原因”，它們最大的差異是直接原因是必然導致損害結果發生的原因，間接原因要由另外一些原因的介入才能導致結果的發生。當情誼行為造成損害時直接原因與間接原因都有可能。不過在認定責任時，如果原因和結果間是直接聯系，情誼行為的行為人就要對損害結果承擔侵權責任；如果是間接原因造成的，那么在認定侵權責任過程中，就要兼顧以下要素：(1)原因對結果起到多大程度的作用；(2)是否存在主觀過失；(3)主觀上過失的程度如何。

(四)情誼行為實施方具有過失

過錯是侵權責任的主觀構成要件，分為故意和過失〔8〕。情誼行為導致侵權的過程中，過錯表現形式是否也分為故意和過失兩類呢？筆者認為，只有過失才能成為情誼行為致人損害侵權責任的構成要素。理由如下：第一，我們所討論的情誼行為侵權責任的構成要件是在情誼行為這個大前提之下展開的。如果離開了這一基本前提來討論，就失去了意義。顯而易見，故意損害其他人的行為不屬于我們所謂的情誼行為。如果脫離情誼行為這一限定，我們的討論就和一般侵權行為混為一體，沒必要進行。第二，在情誼行為實施過程中，行為人本身是沒有惡意的，即不存在故意損害他人，造成相對人人身利益和財產利益損害的目的，情誼行為的行為人在主觀心理上是善意的。第三，假設情誼行為中的侵權者，是出于對對方的傷害，包括生命健康和物質財產的損害而進行情誼行為，換言之，侵權人是利用“情誼”這個幌子，所要達到的最終目的是造成對方的人身或財產損失。 這時所謂的“情誼行為”已經不是真正的情誼行為，只是一種惡意的侵權行為，脫離了我們的研究范圍。例如，張某某家住甲地，他與家住乙地的李某某有過節，張某某以邀請李某某來甲地洽談為由企圖給李某某造成財產損失。甲乙兩地距離遙遠，當李某某乘飛機到達甲地后，張某某卻避而不見，李某某因此浪費了交通費、住宿費等一萬多元。張某某以使李某某遭受財產損失為目的，邀請李某某只是一種借口，存在著主觀故意。不屬于我們研究的范圍。

故此，情誼行為侵權的主觀要素只能是過失，那么討論過失存在哪些基本的判斷標準就非常有必要了。在我國的民法理論中，過失的判斷標準有兩種，根據這些標準產生了相應的兩種理論:主觀過失標準和客觀過失標準。筆者認同客觀過失標準。其原因：第一，現代社會中，人身權利和財產權利是人的基本權利，而信賴、責任和基本的人身安全是人與人相處中最基本的條件。從人與人之間的基本信任和安全出發，我們必須把注意的相關義務客觀化。只有這樣，才能把過失具體化為違反注意義務的行為。 第二，在追究侵權責任時，應該把行為人的行為在客觀上是否達到相關標準放在首要考慮的位置，其次才是考慮在情誼行為的實施過程中，行為人主觀上是否存在可非難性，即過錯。行為人在實施情誼行為時，應當盡到足夠的注意義務，使受領人可以對此情誼行為有所期待。學者們認為過失可以根據行為人應當履行注意義務的程度分為一般過失和重大過失。 有一部分學者認為構成情誼行為侵權責任的主觀條件應當只包括重大過失，一般過失應該被排除在外。另外，還有一部分學者持不同的觀點，他們認為構成情誼行為侵權責任的主觀條件應當把重大過失和一般過失都包含在內，筆者贊成前一種主張。

三、情誼行為致人損害侵權責任的承擔及抗辯

(一)責任的承擔

1.類比無償合同限制施惠行為人侵權責任的承擔

在無償合同中，如保管、委托和贈與等，只在當事人主觀上存在重大過失并造成損失時才會要求其承擔賠償責任。《合同法》明確規定可以減輕無償合同中行為人的責任，既如此，在情誼行為中則更加可能了*迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社.2000.216.。無償保管合同與有償保管合同相比，保管人對托管人的應盡義務也相對低一些，因此，承擔的責任也會有所減輕。比如，美國Automobile GuestStatute只規定了駕駛者除非有故意或造成重大損傷的情況下才會對同乘者承擔法律責任。在我國，財產的流轉和保護是大家比較關注的熱點， 無償合同中的減輕責任規則在情誼行為中進行類比適用不會對受害者權益造成更嚴重的損害，因為在行為人沒有重大過失或故意的情況下，減輕責任對無償搭乘者而言是可以接受和理解的，同時也有助于鼓勵和弘揚助人為樂的精神。因此，筆者認為應類比無償合同限制行為人侵權責任的承擔，只有因行為人的重大過失并造成重大損失的情況時才能要求其承擔侵權責任。

2.依據公平原則徑直減輕或免除施惠人的責任

情誼行為體現的是人們友好互助的精神和良好的道德風尚，如果讓行為人承擔過重的侵權責任，這會加重行為人在提供施惠行為時的顧忌，不利于互助互愛良好社會氛圍的形成。因此，在因情誼行為造成損失的情況下，應依據公平原則，讓行為方給予受害方一定的補償*邱鷺風.論情誼行為侵權責任——以一起“情誼行為侵權案”的判決為分析樣本[J].部門法研究，2008，(5).。而具體是補償還是全權承擔責任則要根據事件造成的損傷程度、雙方的行為和利益狀態來判定。當然，根據實際情況采取公平責任原則減輕行為方的責任只適用于過失的情形，而不適用于故意情形。行為方若是故意對受害者造成人身或財產的損傷則不受法律保護。

另外，國外也有對情誼行為的過錯方減輕或免去其法律責任的經驗。如德國聯邦大法院即將施惠方和受害方認為是委任關系，因此，當情誼行為發展成侵權行為時則會減輕施惠方需要承擔的法律責任和減少相關賠償。在瑞士的交通管理法中，也有有關施惠方和受害方在好意同乘時出現交通意外的裁量方法，如果施惠方在沒有收取報酬的情況下讓受害方同乘造成受害方損傷應根據實際情況減輕或免除施惠方的法律責任和相關賠償。因此依據公平原則徑直減輕或免除行為人的侵權責任，既符合我國民法的公平原則，也有相關的經驗可以借鑒。

(二)抗辯事由

1.當事人約定免除

合同自由是現代民法的基本規則，合同當事人完全可以通過合同約定免除或限制自己將來所承擔的合同責任。關于合同的免責條款《合同法》第 53 條作出了明確規定。在合同的免責條款中，不管是對人身造成損害還是使他人財產遭受損失，只要是和法律的強制性規定相違背，一律無效。我國的《侵權責任法》也明確且強制規定了當事人雙方不能通過約定的方式來排除侵權行為致人損害賠償責任。因為一旦雙方當事人有了自由約定排除侵權行為致人損害賠償責任的權利后，根據該規定，處于優勢一方的當事人就會在同處于弱勢一方的當事人簽訂合同時盡量規避自己的責任或是使自己的責任盡可能減少到最小。那么，在損害已成定局的時候，處于弱勢地位的當事人將不容易獲取其應得的救濟，導致其合法權益受到一定的損害。依筆者來看，盡管情誼行為致人損害賠償責任沒有明確的法律規定，但是毋庸置疑，情誼行為的實施其本意是發揚我國傳統互幫互助的優良美德，而對于實施情誼行為的行為人來說，也根本無法預測到其將給他人造成的損害或損失，所以，對實施情誼行為人，我們應該賦予其抗辯的權利。例如，英國曾經有類似判例，其判定了情誼行為人可以用自甘冒險作為抗辯事由以此來駁回原告的訴訟請求，從而使自己的責任得以免除。所謂自甘冒險是指在實施某一行為之前，受害人就對該行為所潛在的危險已有所預測，但是卻仍然心甘情愿地去實施該行為。雖然我國目前的《侵權責任法》中還沒有明文規定施惠人可以將自甘冒險作為抗辯事由來駁回受害人的訴訟請求。但是筆者認為，其可以作為抗辯事由使自己免責。其原因：第一，這是民法意思自治的內在要求，意思自治是指當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人都不得非法干預。第二，為了發揚我國傳統的優良美德、促進人與人之間的互幫互助以及創造一個和諧美好的社會，

此外，在大陸法系中，《歐洲民法典·侵權行為法草案》第 6105 條也有類似規定：如果受害人在某一行為實施之前已經預測到其潛在的后果并同意承擔由此帶來的人身財產損害，那這種損害是不在法律的管轄和控制的范圍之內的。所以，在處理情誼行為致人損害賠償責任這一類問題時，施惠人可以以受害人同意自甘冒險作為抗辯事由主張免責。

2.法定排除

根據法律規定的免責事由，侵害人主張使自己的侵權責任得以免除，這就是法定排除。 一般而言，侵害人的法定抗辯事由主要可以分為以下四種：(1)風險自負。情誼行為的受害者明知行為人在實施情誼行為的過程中，損害結果的出現存在必然性，在遭到行為人明確拒絕后，其仍堅持要求行為人實施情誼行為，此時行為人可以免除情誼行為致人損害民事責任的承擔。但是，并不是說情誼行為受害方一旦承諾風險自擔，情誼行為實施方就可以完全免責。免除情誼行為加害者民事責任的限制性條件是：第一，情誼行為接受者明確排除了情誼行為加害者的責任并承諾責任自負。第二，該承諾的內容，不能違背法律強行性規定和公序良俗。(2)受害人過錯。在受害者的過錯是否能作為侵權責任免責事由的問題上，我國立法者和傳統理論有兩種不同的主張。《侵權責任法》第27條規定的是侵權行為人的免責條款，即損害是由受害人故意造成的。我國立法者認為侵權責任的免責事由僅包括受害人的故意，應將受害人的過失排除在外。但是傳統理論對此并不是完全認同，其主張包括兩方面的內容：第一，侵權責任的免責事由，還應該涵蓋受害人的過失；第二，主張在侵權責任的免責事由上，對受害人的過錯的形式應當分情況對待；如果在適用過錯責任原則的情況下，免責事由為受害人過失；如果在適用無過錯責任原則的情況下，免責事由為受害人故意。而行為人在實施情誼行為導致的侵權糾紛中，適用的歸則原則是過錯原則。所以，筆者認為，在情誼行為導致損害而產生的侵權糾紛時，情誼行為的受害者的故意，可以免責情誼行為侵權行為人的民事責任。(3)第三人過錯。第三人過錯是指在情誼行為引發的侵權糾紛中，損害的發生或者擴大是由情誼行為當事人之外的第三人由于過失或者故意造成的。并且損害發生或者擴大和第三人的過錯具有唯一的關聯性，而情誼行為的當事人對此種損害的發生，不存在過錯，實施情誼行為的當事人應當免責。因此，第三人過錯所造成的損害后果理應由第三人承擔賠償責任。(4)不可抗力。當事人遭遇了不能預見不能避免且不能克服的客觀情況，使合同簽訂后不能按照合同內容繼續履行就稱為不可抗力。于此情形當事人可以依據實際情況免除部分或全部違約責任。因此，不可抗力是法定免責條款。我國的《侵權責任法》在其29條明確規定，因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力的情形包括：沙塵暴、颶風、暴雨、泥石流、地震等等屬于自然危害導致的情況；國家行為，如征收、戰爭、征用等；游行示威活動、工人暴動集體罷工等比較特殊的社會情況。

因此，在情誼行為致人損害的侵權糾紛中，并不是只要存在損害，情誼行為的行為人就要承擔責任。如果情誼行為加害方沒有實施某種致人損害的行為，或者是外來原因的介入而導致他人損害的發生無法避免，那么情誼行為的行為人就不用承擔責任。由于情誼行為本身所具有的特殊屬性，其中法定免責事由中的正當防衛并不適用于情誼行為致人損害所引發的侵權責任之中。因為正當防衛的構成要件中，正當防衛的對象必須是不法侵害。而情誼行為是無論如何也不會存在這一因素的，正當防衛這一免責事由當然被排除在外。

四、完善我國情誼行為致人損害侵權責任立法的舉措

我國關于情誼行為致人損害侵權責任的立法相對滯后，如何判斷情誼行為，情誼行為致人損害的責任屬于什么性質，損害人應該承擔多大范圍的責任等均無明確規定。導致實務中同案不同判的現象時有發生。為了防止不同法官之間判決差異過大，影響法律的公正性和權威性，某些法院對好意同乘等交通事故的處理作出了內部規定。如南京市高級人民法院就好意同乘發生的交通事故就做出如下規定：如果搭乘人無過錯，機動車駕駛人應當承當賠償責任；如果搭乘人本身也有過錯就可以相應地減輕駕駛人的部分賠償責任，并且，也可適用過失相抵的規則。這些內部規定具有可操作性，但是畢竟不能作為法院裁判的依據，只能作為參考，且各地法院的規定還有可能不一致。所以，從立法層面明確規定情誼行為致人損害的侵權責任，讓法院在裁量時有法可依已迫在眉睫。筆者認為應在《侵權責任法》分則中增加情誼行為致人損害的侵權行為類型并明確如下內容。

(一)明確情誼行為致人損害侵權責任的法律性質*王雷.情誼行為基礎理論研究[J].法學評論，2014，( 3).

學界對情誼行為性質的判定出現誤區主要原因是它的責任產生形式和違約責任兩者相近，讓人難以區分。從表面上看，在情誼行為中如果因為一個人沒有履行約定，而導致另一個人的損失，看起來是因為違約造成了損失，所以毫無疑問應當承擔違約責任，但是我們這里說的情誼行為比如請他人吃飯是不構成法律上合同關系的，所以也就不存在違約。因此，如果雙方已有約定，但是由于一方沒有按照約定作為，那么也只能定義為一種不作為的侵權行為，而不是違約行為。同時，約定方需要承擔的義務也不是一定要實施約定好的情誼行為的義務，而是為了避免損失需要實施比如告知、警告這樣的義務。所以，情誼行為致人損害是一種侵權行為，而不是一種違約行為，所以應當按照侵權責任法的相關規則進行裁決，應在《侵權責任法》中明確情誼行為致人損害的侵權責任性質。

(二)規定情誼行為致人損害侵權責任的歸責原則

一般來說，我們可以將情誼行為致人損害分為三種模式：一是情誼行為實施過程中，其他另外加入的行為導致侵權行為發生，而且這種行為一般與情誼行為緊密相關。二是情誼行為實施過程中，由于其他因素的介入而導致侵權行為的發生。三是情誼行為實施過程中，一方沒有履行相應義務而導致侵權行為發生。不管是哪種行為模式，侵權人都只需要承擔由自己的過錯造成的損失。如前文所分析可知，由情誼行為人承擔侵權責任時，其過錯的表現形式只能是過失，如果是故意，就應承擔一般侵權責任。 因此，《侵權責任法》應明確情誼行為致損時行為人過錯的表現形式為過失。

(三)確定情誼行為致人損害侵權責任的減免規則

與普通的侵權責任不同，情誼行為致人損害的侵權責任應適用責任減免規則。為尊重當事人的意愿，也為了促進人們在社會生活中的正常交往，因情誼行為人的過失造成的除人身損害之外的其他財產損失的賠償責任，既可以直接適用相關法律規定免除，也可以在不違背法律規定的前提下通過雙方的事先約定予以排除。實際上，各地的法院已經達成一種共識，即情誼行為致人損害的侵權責任是可以根據具體情況適當減輕的，但由于法律沒有具體規定減輕的幅度，所以各地法院的裁判結果才存在差異。從上述情誼侵權行為的三種模式來區分，筆者認為在第一種行為模式下，情誼因素不是影響侵權行為的主要因素，侵權行為主要是由于其他過錯產生的，所以減輕的幅度最小，一般在10%～30%左右。以好意同乘為例，如果機動車駕駛人對事故的產生負全責，那么，法院一般不會因為情誼行為而減輕駕駛人的責任，而會判決駕駛人承擔較重的賠償責任。在第二種行為模式下，情誼因素的影響比第一種大，所以減輕的幅度也會相應增加到30%～60%。同理，第三種行為模式的減輕幅度一般會增加到60%～90%。當然這只是一個總體的原則，在審批事務中還應進一步的細化，作出更細致的規定。因此，為了方便操作，《侵權責任法》應詳細規定情誼行為致人損害侵權責任的具體減免規則。

An Analysis on Tort Liability of Personal Injury Caused by Gefalligkeiten

JIANG Shu-ming, WEN Xian

(LawSchool,HunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

Gefalligkeiten, widespread in our daily life, refers to a kind of social engagements which are carried out in purpose of helping others and enhancing the friendship, is different from legal behavior and act behavior. Generally, Gefalligkeiten is regulated by such social standards as morality or customs, etc. But when friendship behavior causes some personal or property damages due to the actor’s own fault in the process of implementation of friendship behavior, it may fall into the tort level and as a result, contributes to liability for tort. Since the liability for tort caused by the friendship behavior is different from general tort liability, it is necessary to take all the characteristics of the constitutive requirements of liability during the implementation of a certain friendship affair into consideration before determining its responsibility. Moreover, if a friendship behavior is fulfilled conforms with the promised responsibility exemption conditions agreed on between two parties or the actor holds statutory defenses, the tort liability of the perpetrator can be mitigated or even exempted, though it shall be liable for a legal responsibility. Meanwhile, when approaching the issue of responsibility bearing, it is also applicable to follow the naked agreement and limit the actor’s liability or directly mitigate or even exempt his responsibility on the basis of equity principles.

gefalligkeiten/friendship behavior/gentlemen’s agreement; tort liability; personal injury; statutory defenses

2017-05-22

姜淑明，女，湖南師范大學法學院副教授，碩士生導師，法學碩士，主要研究方向：民商法學；文獻，女，湖南師范大學2015級法律碩士研究生，主要研究方向：民商法學。

D923.3

A

1672-769X(2017)04-0037-07