拒絕抑或謹慎
——論重作判決的未來之路*

張 平,周小暉

(1.湖南省高級人民法院，湖南 長沙 410001；2.張家界市中級人民法院，湖南 張家界 427000)

拒絕抑或謹慎
——論重作判決的未來之路*

張 平1,周小暉2

(1.湖南省高級人民法院，湖南 長沙 410001；2.張家界市中級人民法院，湖南 張家界 427000)

審判實踐中，重作判決作與不作未形成統(tǒng)一的適用標準。分析和考證重作判決的制度歸屬和功能價值，發(fā)現(xiàn)重作判決在訴訟法學、法哲學、法經(jīng)濟學等維度上存在理論缺陷。新《行政訴訟法》雖然沿用了重作判決制度，但新法通過規(guī)范訴訟類型，完善給付判決、變更判決等一系列的判決制度，已經(jīng)改變了重作判決制度的適用空間。

重作判決；理論缺陷；訴訟類型

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.008

重作判決是指人民法院依法撤銷或者部分撤銷行政行為時，一并責令行政機關重新作出行政行為的一種輔助判決形式*《行政訴訟法》第70條規(guī)定，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。。它是一項具有中國特色的判決方式，確定于1989年的行政訴訟法。立法者初始是為了樹立人民法院的司法權威，監(jiān)督行政機關依法行政，彌補撤銷判決效力的不足，因應當時的法治環(huán)境不得已而創(chuàng)立的一項判決形式。2014年修正的《行政訴訟法》對其增加了適用情形。不過，新行政訴訟法的修改造成了我國行政訴訟制度運行環(huán)境的整體變化。在這種新環(huán)境下，客觀審視重作判決的實踐狀況，分析重作判決的理論基礎、功能價值以及適用情形，發(fā)現(xiàn)重作判決在司法實踐中部分“被虛置化”。特別是隨著我國行政訴訟類型化的不斷完善，訴訟制度運行環(huán)境的日益提升，是否繼續(xù)適用重作判決已成為了我們需要思考的一個話題。

一、審視：重作判決真如立法者所預期嗎？

“實踐是檢驗真理的唯一標準。”梳理重作判決的適用情況對認知該制度在行政訴訟中的實效具有重要意義。《行政訴訟法》第70條的規(guī)定是重作判決的法律依據(jù)。從該條款可知，重作判決不能單獨存在，是依附于撤銷判決的輔助判決。“皮之不存，毛將焉附”，兩種判決模式之間存在“皮”與“毛”的依存關系。因此，分析重作判決，應首先分析其存在的“皮”。為此，筆者從中國裁判文書網(wǎng)中選擇了自2014年以來公布的537件撤銷判決文書為樣本*本文收集的行政判決書來源于中國裁判文書網(wǎng)，范圍涉及湖南、湖北、廣東、廣西、山東、河南等6個省區(qū)， 2016年7月21日訪問。，同時對中部某省50名行政庭法官進行了訪談，并對100名享有行政執(zhí)法權的公務人員進行了問卷調查，考察了重作判決的實踐運行狀況。

(一)重作數(shù)量：占比較小

表1 撤銷判決及重作判決適用情況分析

通過表1發(fā)現(xiàn)，537件撤銷判決案件，法院作出重作判決的有129件，數(shù)量較少，只占整個撤銷判決案件數(shù)的24%。從六種適用撤銷情形來分析，“主要證據(jù)不足”占整個撤銷判決案件數(shù)比例最高，約10.8%，占整個撤銷并責令重作案件數(shù)的45%；因行政行為“適用法律法規(guī)錯誤”“超越職責”被撤銷的的，法院未作出過重作判決。

(二)訴判對比：不相一致

在129件重作判決的案件中，有42件案件的原告有要求行政機關重作的訴訟請求，占32.6%；其余87件案件中，原告未提出相關的訴訟請求。筆者通過閱卷發(fā)現(xiàn)，訴請主要集中在行政許可、信息公開等行政行為；在涉及行政處罰的行政案件中，原告起訴時未有重作行政行為的訴請。由此可知，法院作出的重作判決與原告的訴訟請求不一致，原告的訴請對行政判決并不產(chǎn)生絕對的制約作用。

圖1 原告有無重作訴請占重作判決的案件數(shù) N=129

(三)適用偏好：可有可無

因法律對重作判決未規(guī)定適用標準，這給予了法官較大的裁量權。通過對中部某省三級法院50名行政庭法官的訪談，發(fā)現(xiàn)法官對重作判決的適用主觀性強、隨意性大，體現(xiàn)了法官的選擇性適用和某種偏好。訪談中，對50名法官均提出同一問題：“在審判實踐中是否愿意適用重作判決？”被訪問的法官分別給出的主要理由：(1)用新的判決類型代替重作判決。42%的法官指出，新行政訴訟法的整體修改，完善了訴訟類型，可以找到替代重作判決的其他裁判類型，如同樣情況下，適用給付判決、履行判決更有利于保障原告的權益。(2)視情況適用。32%的法官認為，適用重作判決應從行政相對人權利保障程度、行政機關是否存有怠惰行使職權以及利益衡量等方面予以考慮。(3)不愿意適用。16%的法官認為，對行政機關“指手畫腳”不好，判決撤銷已是“不得已而為之”，若責令重作，必然會產(chǎn)生不好影響*程剛.行政訴訟撤銷判決適用之反思及實現(xiàn)之路[A].公正司法與行政法實施問題研究——全國法院第25屆學術討論會獲獎論文集[C].北京：人民法院出版社，2013.1397.。(4)必須適用。訪談中10%的法官認為，如果行政行為被撤銷，雙方當事人的權利義務回到原基礎法律關系，責令行政機關作出一定行政行為，才能保障原告的權利。

圖2 行政庭法官對重作判決適用心理偏好的情況調查 N=50

(四)重作結果：實效不彰

為了分析重作判決的實效，筆者對129件重作判決案件的原告進行了回訪，53%的回訪者表示，即使法院作出了重作判決，仍然不能有效保障其權益。為了維權，行政相對人時常陷入訴訟、復議等各種救濟途徑的惡性循環(huán)。如毛某不服張家界市武陵源區(qū)索溪峪鎮(zhèn)人民政府權屬爭議處理決定書一案*案例詳見張家界市中級人民法院(2014)張中行終字第9號行政判決書。，當事人就經(jīng)歷了“起訴—重作—起訴”的維權路。這種現(xiàn)象并非冰山一角，在129件重作判決中，有17件案件經(jīng)歷了多次起訴，范圍集中在信息公開、土地行政裁決等類型案件(見圖3)。

圖3 法院作出重作判決后原告權益的實現(xiàn)狀況

為了進一步探析法院作與不作重作判決對行政機關公務人員的影響力，筆者對100名擁有行政執(zhí)法權的公務人員(涉及57個行政機關)進行了問卷調查。

問題一：如果法院撤銷貴單位的行政行為，并責令重新作出一定行政行為，作為執(zhí)法人員是否愿意作出新行政行為？

問題二：如果法院僅作出撤銷行政行為的判決，作為執(zhí)法人員是否愿意主動作出新行政行為？

圖4 撤銷判決與重作判決對行政機關公務人員的影響力 N=100

從調查問卷的結果顯示，作與不作重作判決對行政機關公務人員的影響區(qū)別不大。在原行政行為被撤銷后，行政機關的公務人員會基于自我判斷，決定如何為一定行為，有27%的調查對象甚至認為，重作判決是對行政權的一種干涉。雖然《行政訴訟法》規(guī)定，法院作出重作判決后，行政機關不得基于同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行為，但仍未能有效避免行政機關置之不理重作判決的現(xiàn)象，行政機關或是反復作出基本相同的行政決定，或是怠惰行使行政權，時常致行政相對人陷入循環(huán)訴訟之怪圈*江必新,邵長茂.新行政訴訟法修改條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2015.283.。

小結：從以上分析可以看出，司法實踐中，重作判決的適用未形成統(tǒng)一標準；在法院作出重作判決的模式下，訴裁不一致現(xiàn)象極為突出；法官基于自我認識選擇性適用，作出的判決其效用及其張力受到抑制與虛置，法律的實踐與制度設置的初衷相背離。

二、追問：重作判決的制度屬性與價值功能究竟是什么？

“振葉尋根,觀瀾索源。”探尋重作判決制度是否合理，是否存在繼續(xù)適用的理由，需要從這一制度的屬性和價值功能上進行研究。

(一)重作判決的制度屬性之闡釋

重作判決屬于撤銷判決的子項，要想徹底理解重作判決的屬性，就必須先讀懂撤銷判決的制度屬性。撤銷判決除具有一般判決應有的特點外，作為形成訴訟又具有特別之處。

1.撤銷判決的形成力

法院作出撤銷判決后，將留下兩個(或系列的)不確定法律關系/法狀態(tài)：基礎法律關系與后續(xù)法律關系*項一叢.行政訴訟重作判決研究[A].章劍生.行政訴訟判決研究[C].杭州：浙江大學出版社，2010.501.。撤銷判決的形成力有效解決了這兩層關系：一是溯及既往的效力，撤銷判決一經(jīng)生效，原告和被告之間的法律關系回歸到被撤銷行政行為作出之前的狀態(tài)；二是判決使原行政行為喪失效力，達到定分止爭。訴訟中的當事人不得再次主張行政行為有效*江利紅.日本行政訴訟法[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2008.466.，由于法院作出了撤銷判決，原行政行為在法律上喪失效力，原告和被告之間返還至原基礎法律關系，此時行政機關的重作義務已蘊含在判決效力中。在依申請的行政行為中，行政相對人有權決定是否申請行政機關重新作出行政行為；在依職權的行政行為中，行政機關依法律法規(guī)作或不作一定行為，勿需法院通過判決督促行政機關重作一定的行政行為。簡言之，如果行政行為被撤銷，行政機關在原基礎法律關系中的義務，此時仍需履行；行政相對人享有的權利，在法律允許的范圍內繼續(xù)享有。

2.撤銷判決的拘束力

撤銷判決對行政機關的拘束力主要表現(xiàn)在兩方面。一是禁止反復行為的效力。雖然撤銷判決僅涉及起訴的違法行政行為，但也是對該類行政行為違法性進行的確認，即在事實和法律狀況未產(chǎn)生變化的情況下，法律將對行政機關新作出的行政行為予以否定*[德]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華譯.北京：法律出版社，2003.288.。二是對行政機關是否作出“新行政行為”的指引效力。法官對行政行為進行審查，分析出原行政行為的違法性，總結出撤銷行政行為的理由，法官的判決意旨作為撤銷判決的一部分，亦具有約束力，判決意旨明確約束了行政機關可為或不可為范圍，相對于判決主文更具參考性。如果行政機關作出新行政行為，應尊重裁判意旨，須像執(zhí)行法律一樣采取必要措施實現(xiàn)判決的內容和目的。

(二)重作判決的價值功能之解剖

1.憲法學維度：功能模式不相容

從憲法學的角度，我國行政訴訟系主觀公權力保護和客觀法秩序維護相統(tǒng)一的功能模式*鄧剛宏.行政訴訟中重作判決的理論基礎與完善[J].華東理工大學學報(社會科學版),2014,(4).。該模式主要圍繞兩方面問題，一是原告訴訟請求，二是客觀法律秩序。重作判決的兼容性是影響適用的主要因素。基于原告的訴訟請求法院作出裁判就實現(xiàn)了訴訟功能。新行政訴訟法基本完善了判決類型，判決應體現(xiàn)訴判一致；對是否符合客觀法秩序，法官依法對案件進行審理，對行政行為持否定態(tài)度作出撤銷判決就已經(jīng)評價了行政機關的行政行為，使行政關系恢復至原基礎法律關系狀態(tài)，再責令重作，是對行政權的過渡干預，不利于秩序維護。

2.訴訟法學維度：訴訟類型不相適

行政訴訟的類型化，是依據(jù)相關標準對各種行政糾紛進行歸類與總結，并對訴訟手段和路徑予以設計的行政訴訟模式*馬懷德.完善《行政訴訟法》與行政訴訟類型化[J].江蘇社會科學,2010,(5).。新《行政訴訟法》的修改確立了中國特色的行政訴訟類型體系，以原告的訴訟請求為主要標準，訴訟所保護的利益作為輔助性標準，將訴分為確認之訴、給付之訴和形成之訴*羅偉,徐以祥.行政訴訟類型化：理論基礎、立法構架和適用技術[J].河北法學,2014,(12).。訴訟類型化的第一步就是綜合分析原告的各種訴求，隨之才是在能力限度內給予全面的無漏洞的司法保護*李廣宇,王振宇.行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路[J].法律適用,2012,(2).。在撤銷判決的類型中，與之相對應的是撤銷之訴。根據(jù)訴判一致原則, 在撤銷之訴中, 僅存有兩種判決形式：法院依法審理行政糾紛后，認為行政機關的行政行為違法，肯定原告的訴訟請求作出撤銷判決；認為原告的訴訟請求無理由，作出駁回原告訴訟請求的判決。法院依職權作出的重作判決明顯超出了原告的訴請，屬于訴判不一致的判決類型，這與我國訴訟類型化的基本要求不相符，也不利于行政訴訟功能的實現(xiàn)*鄧剛宏.行政訴判關系的邏輯及其制度建構—以民事訴訟比較為視角[D].武漢：武漢大學，2009.5.。

3.法哲學維度：程序正義之忽略

2) 北京城市副中心作為京津冀發(fā)展“一軸兩翼”中的一翼，定位之高、功能之強，如何建立新老城統(tǒng)一協(xié)調的管理體制是系統(tǒng)建設面臨的巨大挑戰(zhàn).

在司法實踐的過程中，實質正義與程序正義具有同等地位，法官依法審理案件并作出相應判決就是尋找兩者的平衡，甚至在某種層面上，程序正義具有更優(yōu)性，雖然法官的自由裁量不可或缺，但也需限定在合理范圍*姜功銘.論司法審判中形式正義與實質爭議的平衡[D].哈爾濱：黑龍江大學,2014.10.。在重作判決的適用上，完全依據(jù)法官的自由判斷，極易導致同案不同判。同時在不利行政行為中，判決責令行政機關重作一定行為，將使原本有可能喪失行政權的行政機關在法律上獲得重為一定行為的許可，案件最終符合實質正義，卻違背了行政行為關于時效、證據(jù)等程序正義的要求。

4.法經(jīng)濟學維度：程序運行成本高

法律程序設計的主要標準有正義與效率*季衛(wèi)東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1999.23.。實現(xiàn)訴訟效率的最優(yōu)化，是訴訟程序中各項訴訟成本與訴訟收益交換成最大值。具體表現(xiàn)為司法資源在訴訟程序中的合理分配，涉及對程序參加者人格精神的關照、當事人免受訴累等范圍。分析重作判決的制度設計和運作路徑時發(fā)現(xiàn)：一是新行政訴訟法對訴訟類型的規(guī)范，使其他判決方式在程序運行上更具優(yōu)勢。新行政訴訟法提高了公民權益的救濟力度，改變了原行政訴訟法以“撤銷訴訟”為中心的訴訟模式，完善新增給付訴訟、確認訴訟、變更訴訟等訴訟類型的審查要件及裁判方式*最高人民法院行政庭李廣宇在2015年3月面向全國法院系統(tǒng)新法培訓課程中，將新行政訴訟“審理和裁判”制度的修改特點概括為：精細化、體系化、類型化、民事訴訟化，其中類型化指撤銷訴訟一體主義到完善新增給付、確認、變更等裁判方式。。實踐中，依據(jù)法律的各種資源作出判決時，正是對使用資源的比較與分析*[美]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟分析(上)[M].蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.15.。在司法程序運行中，變更判決、給付判決對行政相對人的權益保障優(yōu)于重作判決。二是對重作判決規(guī)定較為抽象，欠缺具體的適用標準，對責令限期履行的期限由法官予以判斷，作出的重作判決無法在較短時間內保障行政相對人的權益。三是對責令重作沒有實質性監(jiān)督，易使行政相對人陷入循環(huán)訴訟。可見，重作判決所展示的制度邏輯，不能在效率性維度上體現(xiàn)價值。

(三)重作判決的存廢爭議之評析

重作判決自創(chuàng)立以來，存廢之爭就異常激烈，即使同樣的論點、論據(jù)，也呈現(xiàn)迥然不同的結論。肯定論者認為：第一，重作判決與行政訴訟客觀法秩序維護功能相容。在客觀法秩序維護功能的模式下，行政訴訟的主要目的是實現(xiàn)客觀法秩序，法院審理案件的要旨是審理行政行為的適法性，并非當事人的權利或利益是否受到侵犯。第二，重作判決保障了撤銷判決的實效性，彌補了撤銷判決在糾紛解決上的不足。在行政法治發(fā)展水平較為滯后的國家或地區(qū)，寄希望通過撤銷判決效力羈束行政機關的行政行為存有困難。第三，有效監(jiān)督了行政機關依法行政和保護個人利益*鄧剛宏.行政訴訟中重作判決的理論基礎與完善[J].華東理工大學學報(社會科學版),2014,(4).。第四，重作判決的本質屬于職權性和裁量性判決，不以當事人的訴訟請求為前提，是法院依據(jù)職權主動發(fā)起調查并作出的判斷*項一叢.行政訴訟重作判決研究[A].章劍生.行政訴訟判決研究[C].杭州：浙江大學出版社，2010.467.。盡管不少學者試圖為重作判決的存在尋找理論空間，但重作判決本身存在的問題亦成為否定論者的批判對象：第一，重作判決違背訴判一致的訴訟法理，屬“無訴而判”。第二，重作判決系法院角色錯位，導致行政審判權與法律監(jiān)督權模糊不清，明顯是司法權對行政權的干預*〔22〕張宏,高辰年.反思行政訴訟之重作判決[J].行政法學研究,2003,(3).。第三，法院審理行政爭議時，主要審查行政行為的合法合理，對于原告的行為則較少關注，該種情形下法院作出重作判決，有違程序正當原則。第四，變相架空了證據(jù)失權制度。在訴訟中，如果行政機關逾期舉證，法院以證據(jù)不足作出重作判決，行政機關將獲得再次行政行為的許可，此時行政機關完全可依據(jù)同一事實和理由作出相同的行政行為，即便行政相對人再次提起訴訟，行政機關只要及時舉證就可以避免敗訴*劉欣琦.新《行政訴訟法》實施后重作判決適用探析[J].政治與法律，2016,(5).。

實際上，肯定論正是1989年《行政訴訟法》創(chuàng)立重作判決的理論支撐，只是這種理論是“功利性”的，正如前面所述，這是立法者礙于當時我國法治發(fā)展水平的無奈之舉。肯定論的觀點并沒有遵循“訴請——審理——裁判”的內在訴訟邏輯，沒有考量訴訟類型、撤銷判決效力和原被告之間基礎法律關系等訴訟基本理論。因此，肯定論的觀點是會隨著法治的發(fā)展而被淘汰的。

小結：重作判決制度無論在制度屬性，還是在價值功能上，都存有與撤銷判決不相容的弊端。而且，隨著我國法治建設不斷完善，依法行政水平日益提升，行政訴訟類型化日趨規(guī)范，重作判決已失去了“法的效用”，越來越遠離立法初衷〔22〕。

三、探析：新《行政訴訟法》實施后重作判決的適用分析

一個撤銷判決的存在是法院作出重作判決的前提，這是重作判決的適用條件。新《行政訴訟法》第70條*《行政訴訟法》第70條：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據(jù)不足的；(二)適用法律、法規(guī)錯誤的； (三)違反法定程序的； (四)超越職權的；(五)濫用職權的；(六)明顯不當?shù)摹！币?guī)定了適用撤銷判決的六種情形，這也是重作判決的適用條件。對于可能適用重作判決的這六種情形，筆者根據(jù)每一種具體情形予以分析。

(一)“主要證據(jù)不足”時是否需要適用重作判決

從前述得知，在重作判決的適用情形中，被訴行為被撤銷的理由集中在主要證據(jù)不足。在此種情形下，筆者認為，重作判決已不具有可適用性，理由在于：第一，法院審理的焦點是行政機關所實施的行政行為是否合法合理，在對行政相對人的應罰性上，則較少評價，如果適用重作判決易導致未審先判，與法治原則相違背。第二，行政行為是否重作應由行政機關予以判斷，法院責令行政機關重新作出一定行為，有侵犯行政權之虞，尤其在依職權的行政行為中，如果行政機關認為重作已無實際意義，而法院又作出重作判決，行政機關將陷入作與不作的兩難境地。第三，行政行為被撤銷后，行政機關作出的行為是原行政行為的延續(xù)，還是一個因法律判決引起的新行政行為，法律并未明確。如果認為因基礎法律關系上的權利義務未改變，該行為系原行政行為的延續(xù)，此時重作行為必須符合行政程序的基本要求。比如行政處罰中的時效問題，行政主體對某一當事人的違法行為進行處罰時，應充分考慮當事人行為的追究時效，以及作出行政處罰行為的時間節(jié)點，如果不存在此追究時效和時間節(jié)點便構成了程序違法*關保英.論具體行政行為程序合法的內涵與價值[J].政治與法律,2015,(6).。作為延續(xù)的行政程序同時受證據(jù)規(guī)則限制，行政機關作出行政行為應遵循“先取證、后裁決”的原則，此時行政機關的取證權力已用盡，無法再行收集證據(jù)。隨著訴訟程序終結，被訴行政機關因證據(jù)不足或作出的行政行為期限已過，即使事后發(fā)現(xiàn)行政相對人的行為具有應罰性，也不得考慮適用重作。

(二)“適用法律法規(guī)錯誤”時是否需要適用重作判決

在“適用法律法規(guī)錯誤”的情形下，法官將對大前提予以判斷，即行政行為的依據(jù)是否正確，是否適用重作判決取決于，審理過程中法官是否發(fā)現(xiàn)正確的法律法規(guī)。若未發(fā)現(xiàn)，避免導致未審先判，以及引發(fā)行政機關依據(jù)正確的法律法規(guī)無法作出行政行為的現(xiàn)象，法官僅需作出撤銷判決。若已發(fā)現(xiàn)，且行政機關無自由裁量權，此時應適用變更判決或履行判決；若發(fā)現(xiàn)行政主體對行政行為享有自由裁量權，基于對行政主體判斷權的尊重，仍只能適用撤銷判決。因為法治政府的提倡，行政機關的自由裁量范圍逐漸縮小，在不利行政行為中，越來越多的地方政府規(guī)定了裁量權基準。如《湖南省行政程序規(guī)定》第91條規(guī)定：“要進一步細化、量化裁量權基準，對于已設立的裁量權基準行政機關應嚴格遵守。”當前，行政權的制度框架正逐步完善，應當將行政權返還給行政主體，以減少司法權對行政權的干預，這樣一來也減輕了法官的工作量。

(三)“違反法定程序”時是否需要適用重作判決

在“違反法定程序”的適用情形下，法院將依據(jù)行政行為對原告權利的影響程度作出不同判決。若行政行為程序輕微違法，對原告權利不產(chǎn)生實際影響，依據(jù)新《行政訴訟法》第77條規(guī)定應確認違法，對原行政行為不再撤銷。若程序違法并在實體上影響了原告的權利，將呈現(xiàn)兩種情形：一是程序違法導致了行政行為實體結果的違法。依據(jù)原告訴訟請求及判決的實現(xiàn)情況，比照明顯不當作出變更判決。二是僅在程序違法的層面侵犯了行政相對人的權益，在結果的處理上對行政相對人并無不妥，此時法院作出重作判決，易導致行政機關作出一個與原行政行為相同結果的行為，使行政相對人再次陷入被動，背離了原告的起訴初衷。因此，在行政行為違反法定程序的情形下，亦無需適用重作判決。

(四)“超越職權、濫用職權”時是否需要適用重作判決

超越職權分為無權的越權和有權的越權*林莉紅.行政訴訟法學[M].武漢：武漢大學出版社，2015.184.。對于無權的越權，行政主體本身就不具有行政權，此時法院無權要求行政機關重作，即使在審判過程中發(fā)現(xiàn)權利享有的行政主體，亦不能判決案外的行政主體作出一定行為。對于有權的越權，是指行政主體超越法律賦予的額度而從事一定的行政行為，此時參照“適用法律法規(guī)錯誤”予以分析。對濫用職權的行政行為，是行政機關在作出行為時，考慮了不相關因素，基于不合法的動機作出了違背法律目的、原則和要求的行政行為，此時責令重作，僅能要求行政主體在作決定時拋開不合理因素，違背了行政主體不得基于同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為規(guī)則。

(五)“明顯不當”時是否需要適用重作判決

新《行政訴訟法》對“明顯不當”規(guī)定有兩處，第一處是《行政訴訟法》第70條第6款規(guī)定，在明顯不當?shù)那樾蜗拢ㄔ鹤鞒龀蜂N判決的，可一并責令行政機關重新作出行政行為，該條款是重作判決的新增情形。另一處為《行政訴訟法》第77條，“行政機關作出的行政處罰明顯不當?shù)模ㄔ嚎梢宰鞒鲎兏袥Q”。行政行為的明顯不當主要有程序不當和內容不當，對程序不當問題，借鑒程序違法予以分析；對內容不當，可能引發(fā)多種判決模式，變更判決、履行判決或是撤銷判決。“司法并無利益或不利益的問題，而是作最可能正確的法的判斷。”*翁岳生.行政法[M].北京：中國法制出版社，2009.100-101.新行政訴訟法將變更之訴適用范圍擴大，將原行政訴訟法僅適用于行政處罰的范圍，擴展至涉及對款額的確定，以及認定確有錯誤的其他行政行為。可見，在變更判決的模式下，法院根據(jù)訴訟請求可直接變更行政機關作出的原行政行為。而履行判決包含課以義務判決和一般給付判決，其中一般給付判決系新增內容，針對的是其他一切非行政行為的訴訟請求*張兵.新《行政訴訟法》有關判決方式的文本解讀[J].福建行政學院學報，2015,(2).。如在行政機關給付金錢、公開行政信息等方面法院可直接判決行政機關履行一定行為。

小結：通過上述逐條逐項的分析，發(fā)現(xiàn)在訴訟類型規(guī)范化的前提下，重作判決已不適應當前行政訴訟的整體要求，從追求效率、保障行政相對人權益而言，變更判決、履行判決等其他判決形式可替代重作判決。

四、借鑒：比較法視野下的類似情況考察

縱觀域外的撤銷判決制度，很多國家和地區(qū)在多年立法與司法實踐的基礎上已形成較為先進的理念，并配有完善的制度體系。“以人之長補己短,以人之厚補己薄”，吸收借鑒先進經(jīng)驗有助于完善我國的行政訴訟制度。

(一)關于撤銷判決的效力制度

為彌補撤銷判決解決行政爭議的不徹底，部分國家和地區(qū)建立了完備的撤銷判決效力制度，極少有與我國重作判決相類似的情形。

1.德國

《德國聯(lián)邦行政法院法》第121條規(guī)定，“法院作出行政判決后，其判決應拘束行政訴訟的相關人以及在第65條第3款的情況下，在傳喚后，未提出申請或未及時提交申請的人”*《德國聯(lián)邦行政法院法》第121條規(guī)定，對爭議標的作出判決后，參與人及其權利繼承者以及在第65條第3款的情況下，在傳喚后，未提出申請或未及時提交申請的人均有約束力。。法院作出的判決一經(jīng)生效，具有既判力。根據(jù)行政判決既判力的規(guī)定，撤銷判決在產(chǎn)生既判力時，原行政行為不存在且無實際效力，若原法律關系中所涉及的問題未得以解決，行政機關會依據(jù)法律行使判斷權對存在的問題作出處理。此外, 判決本身雖然僅涉及一個違法行政行為，但包含的對該類行政行為的違法性認識，具有普遍約束力，從而防止行政機關在事實和法律狀況未變化的情況下，重新作出相類似的行政行為*[德]弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華譯.北京：法律出版社，2003.288.。

2.英國

在英國，如果行政機關侵害了公民的權益，公民的救濟途徑主要有三種方式：普通訴訟救濟、上訴救濟和司法審查救濟。其中，司法審查位居英國行政法的核心，裁判形式主要表現(xiàn)為撤銷令、禁止令、強制令、宣告令和損害賠償*[英]威廉·韋德.行政法[M].徐炳等譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.233；胡建淼.比較行政法(20國行政法述評)[M].北京：法律出版社，1998.214.。對比可以發(fā)現(xiàn)，英國的撤銷令與我國的重作判決較為相似，撤消令是指撤銷原行政行為，并可針對問題要求行政主體如何為一定行為。撤銷令一經(jīng)作出就具有拘束力，可以責令行政機關重作一定行政行為，也可明確要求行政機關如何重作。該指示內容非常細致且操作性較強，司法機關對行政機關重新作出的行政行為仍享有審查權。此外,在特殊情形下，英國法院在使用調卷令撤銷原行政決定時，可就行政案件的實體問題直接作出一個替代行政行為的判決，直接滿足申請人的要求。不過，英國不少學者對這種撤銷令、調卷令制度予以了批判*張越.英國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，2004.788.。

3.我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)未規(guī)定類似重作判決的裁判制度。我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第216條規(guī)定，“撤銷判決和變更判決有拘束各關系機關之效力，如果原處分或決定經(jīng)法院判決撤銷后，行政機關應依照撤銷判決的意旨，重新作出行政行為”*臺灣《行政訴訟法》第216條規(guī)定，撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關系機關之效力，原處分或決定經(jīng)判決撤銷后，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。。此條款規(guī)定了撤銷判決的拘束力，即法院作出撤銷判決后，于實體法上，就該實踐所課予行政機關各種作為或不作為之義務*賴恒盈.行政訴訟裁判拘束力之研究[A].行政訴訟之研究(一)[C].中國臺北：臺北法學出版社股份有限公司，2012.408.。同時，在撤銷之訴的適用范圍上與我國大陸存有區(qū)別。該《行政訴訟法》第5條第1款還規(guī)定，對于依申請的行政案件，行政機關在法律所規(guī)定的期限內應作為而不作為的，行政相對人應提起履行之訴。根據(jù)訴判一致原則，法院作出給付判決，即發(fā)生行政機關未履行應當之義務，無論是客觀上的消極履行或是主觀上的拒絕履行，法院均判決責令行政機關履行。

(二)啟示

1.建立了完善的撤銷判決效力制度

德國與我國臺灣地區(qū)的撤銷判決都強調撤銷判決的實質效力，用判決拘束力來規(guī)范行政機關為或不為一定行為，此制度符合訴訟法基本理論，解決了訴判一致問題。與我國大陸地區(qū)重作判決相比，德國與我國臺灣地區(qū)的撤銷判決效力制度將行政機關的重作義務暗含在撤銷判決制度本身，行政機關需從判決意旨去探尋應做的義務*〔36〕羅英.行政訴訟重作判決的比較及其啟示[J].湖南科技大學學報(社會科學版),2008,(6).。

2.合理拓展了行政訴訟職能

合理拓展行政訴訟的監(jiān)督職能，使司法機關與行政機關各司其職，主體歸位，實現(xiàn)行政審判與政府治理的既分且和，才能共擔推進國家治理現(xiàn)代化的使命*潭宗澤,楊靖文.行政訴訟功能變遷與路徑選擇——以法與治的關系為主線[J].行政法學,2016,(4).。我國行政訴訟法實施以來，司法權與行政權的邊界問題一直是行政訴訟關注的核心。行政訴訟一方面賦予法院行使審判職能，監(jiān)督行政機關依法行使職權，同時防止司法權過分干預行政權，而對司法權予以限制。在我國臺灣地區(qū)，為了達到監(jiān)督行政機關依法行政的目的，主要通過規(guī)范判決的適用情形，如擴大履行判決的適用空間，減少撤銷判決在某些情形下的適用。

3.類似重作判決制度受到批評

英國采用附指令的判決指令行政機關如何為一定行為，或在特殊情形下，直接代替行政機關為一定行為。與我國重作判決相比，英國撤銷令制度中司法權對行政權的干預程度更深〔36〕。然而法律救濟的最終目的是保障行政相對人得到行政機關的公正對待，不能以司法機關或個別法官的意見取代行政機關的意見，更不能直接代替行政機關作出行政行為，法院的職能是保障合法的權力通過公正的做法實施,而非自己去完成法律賦予行政機關的任務。

五、結語

正如韋德所言：“決定一經(jīng)被宣布無效，主管當局即確認重新開始審理，事實上沒有再下強制之必要。”*[英]威廉·韋德.行政法[M].徐炳等譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.327.重作判決作為特殊時期下的“本土制度”，或許在歷史的節(jié)點上，一定程度地提升了法院權威、督促了行政機關依法履職，但制度本身存在的價值與不足進行博弈后，明顯違背了我國行政訴訟程序的整體要求。在訴訟類型進一步規(guī)范、判決效力進一步完善、司法權威進一步提升的背景下，重作判決到了退出歷史舞臺的時刻。

Refused or Cautious—On the Way to the Future of Returning to Judgment

ZHANG Ping1, ZHOU Xiao-hui2

(1.HunanHighPeople’sCourt,Hunan,Changsha410001,China;2.ZhangjiajieIntermediatePeople’sCourt,Hunan,Zhangjiajie427000,China)

In practice, the referee for the decision and do not form a unified application of the standard. Analyzes and evaluates the institutional attribution and functional value of the retrial judgment, and finds that there is a theoretical flaw in the dimensions of litigation law, legal philosophy and law and economics. However, the new law has changed the applicable space of the system of re-judging judgment by standardizing the type of litigation, perfecting the payment judgment and changing the judgment system.

rework judgment; theoretical defect; litigation type

2017-03-03 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年5月9日數(shù)字出版，全球發(fā)行

1.張平，男，湖南省高級人民法院審判員,《湖南審判研究》編輯，法學碩士，主要研究方向：行政訴訟法學；2.周小暉，女，張家界市中級人民法院審判員,法學碩士，主要研究方向：憲法學與行政法學。

D925.3

A

1672-769X(2017)04-0084-09