論上海自貿區過境貨物知識產權邊境執法*

張海燕,王佳佳

(1.中南大學法學院，湖南 長沙 410083；2.南開大學法學院，天津 300071)

論上海自貿區過境貨物知識產權邊境執法*

張海燕1,王佳佳2

(1.中南大學法學院，湖南 長沙 410083；2.南開大學法學院，天津 300071)

基于TRIPS-plus規則的強勢擴張，結合國際自貿區過境貨物知識產權邊境執法實踐，從外向視野維度分析，上海自貿區對過境貨物采取知識產權邊境執法措施具有迫切性。審視我國目前對過境貨物的執法現狀、考量上海自貿區海關監管以及淪為“侵權港”的可能，上海自貿區對過境貨物采取知識產權邊境執法又具有內生需求。在制度設計上，應當以TRIPS協定為基準，強化執法，實現管控與便利并重為目標，并借鑒歐盟的做法，以“進入市場可能性理論”為指導，修改相關法律法規，彌補立法空白，同時建立海關與其他區內執法機構的信息共享機制。

上海自貿區;過境貨物;邊境執法;知識產權

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170428.001

一、上海自貿區過境貨物知識產權邊境執法的外向視野

TRIPS協定統一了知識產權保護的法律規則，并且通過WTO的爭端解決機制為其規則的推進保駕護航，但以歐美為首的發達國家并未因此停止追求更嚴格的知識產權保護標準的步伐，他們將重點放在知識產權執法規則的構建上。實踐中發達國家借助大量的區域自由貿易協定推行“TRIPS-plus規則”，形成“規則之變”的潮流，TPP則儼然成為這一潮流的旗手。然而美國大選后特朗普的上臺對TPP的否定，以及后續日本對TPP的力推，使得TPP的前景撲朔迷離。在某種程度上TPP實則為國際經貿規則提供了重要的“示范標準”。因此對TPP關注的重點應當落腳于其背后蘊涵的“規則之變”之上，而非拘泥于TPP本身。過境貨物的知識產權邊境執法規則經過TRIPS、ACTA以及TPP的逐步推進，已經逐步上升為條約義務，歐盟、美國早已經存在相關執法實踐。在此種大環境下，上海自貿區如何實現“破局”與“創新”之維將是首先需要思考的問題。

(一)過境貨物知識產權邊境執法：規則之變

TRIPS-plus規則是指“超WTO框架下的《與貿易有關的知識產權協定》(以下簡稱TRIPS協定)所規定的知識產權最低執法標準或減少TRIPS協定所規定的靈活性標準的知識產權執法規則*梁意.論“超TRIPS”邊境措施及其合法性問題——《以TPP知識產權草案》為視角[J].法學研究，2015,(2).，過境貨物知識產權邊境執法規則屬于TRIPS-plus規則的一種。從TRIPS、TRIPS-plus規則以及TPP,過境貨物的知識產權邊境執法規則從“無”到“有”，逐步完善，更趨嚴格。

1.TRIPS規則：最低標準

TRIPS協定為知識產權保護提供最低標準，其不阻止成員國在本國國內法中采取更高的保護規則。TRIPS協定中涉及邊境執法措施的規定是第51條-60條，正文明確規定成員國在進口環節的知識產權保護上具有強制性義務。TRIPS協定在第51條的注釋13中規定，成員國沒有對過境貨物以及出口貨物采取中止放行的強制性義務。即：海關的邊境執法強制適用進口環節，而對于過境、出口環節是否應該采取措施，沒有明確規定。所以，是否對過境、出口環節采取知識產權的邊境執法措施屬于成員國自由裁量的范圍。此外，第52條規定，對以上程序的啟動，依據進口國的法律判斷是否侵權。此規定嚴格遵從知識產權地域性原則，判斷進口貨物是否侵權的法律是進口國的實體法。邊境措施所針對的客體為“假冒與盜版貨物”。總之，TRIPS協定對于過境貨物的知識產權邊境執法未作強制規定。

2.TRIPS-plus 規則：強勢擴張

在知識產權保護問題上，發達國家一直對在WTO框架下推進知識產權保護議題的進程表示不滿。如今借助區域自貿協定來逐步推進高標準的知識產權規則，企圖通過區域的、小型的、可控的體制推TRIPS-plus規則，通過有序談判將規則推而廣之，最終形成更為嚴格的國際知識產權保護的新標準*See.Sisule F Musungu and Graham Dutfield, Multilateral agreements and a TRIPS-plus world:The World Intellectual Property Organization(WIPO),TRIPS Issues Papers 3,p3.。

雖然TRIPS協定對過境貨物未作出明確規定，但是由于TRIPS成員國對該問題享有自由裁量權，因此在過境貨物的知識產權邊境執法問題上，多邊知識產權貿易協定對此作出了規制。《反假冒協定》(下稱ACTA)第16條1款(B)項明確規定成員國可以將過境環節納入到邊境執法措施的適用范圍中，并且將出口環節的執法規定為強制性義務*Clause 16.1 of Anti-Counterfeiting Trade Agreement(2011).。雖然ACTA由于爭議太大而最終夭折，但是它昭示著發達國家對知識產權保護規則設計日漸嚴格的趨勢。此外，尤其是以美國為主導的區域貿易協定中，對過境貨物的邊境執法作出明文規定。如已經生效的《美韓自由貿易協定》，在邊境措施中規定，成員方應當要求相關主管機關對進口、出口、過境環節涉嫌侵權的產品采取邊境措施。

3.TPP規則：引領旗手

TPP有關過境貨物的知識產權規則主打“高規格、強保護”，是一系列TRIPS-plus規則的集大成者。其不僅將邊境措施的適用環節從TRIPS協定規定的“進口環節”擴大至“進口、出口、以及過境環節”，更為重要的是，在邊境措施針對的侵權行為的類型上，TPP要求成員方對“涉嫌假冒商標、構成混淆性類似商標的貨物或盜版貨物”采取邊境措施，該規定將“構成混淆型類似商標的貨物”也納入到規制范圍。此種規定將使得“過境仿制藥品”也可能被認定為侵權貨物。在海關判定貨物侵權的標準上，TPP規定海關當局審查過境貨物侵權的條件是“貨物在初看時有侵權的可能性，TPP條文中使用“prima facie”一詞，意思為“初看”，表明海關在判斷貨物是否侵權的問題上，只需要“初看”并且只要“懷疑過境貨物存在侵權的可能性”就可以采取扣押的措施，這將導致審查侵權過境貨物的門檻過低。此外，在判定侵權應適用的準據法上，TPP規定依據程序采取國的法律。主管當局判定進口貨物侵權的準據法仍然是進口國法，但是判定過境貨物侵權的準據法是過境國法。

(二)國際自貿區過境貨物知識產權邊境執法實踐

從各國實踐來看，對過境貨物采取邊境措施雖不具有普遍性，但是歐美發達國家早已經對此問題予以關切，并且在實踐中日趨完善，目前對過境貨物的執法實踐以歐盟和美國最具代表性。

1.歐盟過境貨物知識產權邊境執法實踐

在歐盟各國的司法實踐中，歐盟法院和歐盟成員國法院對過境貨物采取邊境執法措施持不同觀點。例如，荷蘭法院在“Philips 訴 Postech案”*See Philipv Postech LIN AO 0903,19 March 2004,Dutch Supreme Court :Philips v.postech,02-2947,13 July, District court in the Hague.和“ Sisvel案”*See Geert Thuew,ECJ to Decide on Manufacturing Fiction, http://www.eplawpatentblog.com.May 10,2016.中提出的“制造假定理論”，即“通過假定過境貨物在過境國制造……那么過境國有權采取邊境執法措施。”依據該理論，荷蘭海關在無需論證過境貨物是否會對國內市場造成影響的情況下，便可直接主張對過境貨物采取邊境執法措施。2005年的“Class International BV案”*See class international BV v Colgate—Palmolive Company and others.2005 ECR I-8735.中法院主張的“單純過境貨物不應該采取邊境執法措施。”由于歐盟各成員國對該問題爭議較大，實際操作中也沒有一致性，2012年歐盟法院對英國的“諾基亞案”和比利時的“飛利浦案”合并審理，推翻了“制造假定理論并主張采取“進入市場可能性論”。即“對于外部過境貨物*外部過境貨物概念：依據轉運貨物的來源地和目的地不同將貨物分為“外部轉運”和“內部轉運”。所謂“外部轉運”是指歐盟之外的第三國貨物過境某一歐盟成員國運往歐盟另一國家。，不能基于貨物過境這一事實本身就認定他們是假冒貨物，但是如果權利人有充分依據證明有關貨物是假冒貨物，并且有關假冒貨物有通過非法擴散和海關程序進入歐盟市場的實質可能性時，海關才可以扣押這些貨物。”*See judgment of CJEU,1 12,2011,Joined Case SC-446/09 and C-495109.2012年2月1日歐盟委員會發布了《對于過境貨物特別是藥品的知識產權海關執法指南》(以下簡稱為《指南》)，《指南》對“進入市場可能性論”予以明文規定并對該理論進行了細化*王遷.上海自貿區轉運貨物的知識產權邊境執法問題研究[J].東方法學,2015,(4).。

2.美國過境貨物知識產權邊境執法實踐

美國法通過一系列判例確立了對過境貨物的邊境執法規則。從1979年的“ A. T. Cross案”和“Narson案”到90年代的“Ocean Garden訴Marktrade案”以及2006年的“美國訴Intrigue公司案”，美國法院以判例的形式將海關在自貿區內監管權以及對過境貨物的邊境執法規則作出了豐富的闡述。其中最為典型的案件是2006年的“美國訴Intrigue公司案”，美國法院海關有權對對外貿易區發生的一切活動采取監管措施，包括貨物的過境。同時在海關認定侵權進行扣押時，需要針對案件作出綜合分析，一旦海關認定具有假冒侵權的“可能的原因”便可以采取邊境執法措施。從證據規則的認定上來看，“可能的原因”不需要達到“初步證據”的要求，僅需要比“僅有懷疑”更加充分便可，由此美國海關在自貿區內過境貨物采取邊境執法措施更具隨意性。

(三)上海自貿區的“破”與“創”

我國目前的知識產權邊境保護體系并沒有對過境貨物作出規制，但是放眼國際過境貨物的知識產權邊境執法規則已經呈現出了基本執法規則框架。但是我國又不能將該規則貿然適用于全國，鑒于上海自貿區所承載的破局與創新之使命，在區內先行探索過境貨物知識產權邊境執法規則將更為穩妥。

1.上海自貿區破局之維

不少人認為，上海自貿區能夠快速獲批進入運行，與TPP談判的壓力有關，有學者稱“自貿區建設是我國面對國際形勢明智而無奈的選擇。”*劉運生.國際經貿合作的新趨勢與我國自貿區建設的路徑選擇[J].現代商業,2014,(23).談及TPP對中國的影響以及應對之策的觀點數不勝數，如“美國欲以加入TPP之名，行重返亞太之實”。現如今TPP的推進遭遇重創，對中國來說，是一個巨大的轉機，面對這樣的國際形勢，中國該何去何從？人們將期待放在了上海自貿區的建設上，同時提及我國知識產權保護現狀，一直是“我國的不能承受之重”。在這樣的局面下，我們不得不審視自貿區的建設，在知識產權法律規制上回應知識產權國際規則的變化，探索新時期我國知識產權保護與國際規則的良性互動與砥礪。上海自貿區作為應對“規則之變”的試驗田，制度創新的的橋頭堡，能夠在知識產權問題上主動探索，不僅對上海自貿區后續的健康運行大有助益，也有助于我國知識產權保護形象的提升。

2.上海自貿區創新之維

上海自貿區除了需要應對國際經貿新規則形成的壓力，其更為重要的使命是“制度創新”。上海自貿區的建設目標是，通過兩至三年的實驗改革，建設成為具備國際水準的監管高效便捷、法制環境規范的自貿區，為我國擴大開放與深化改革探索新思路和新途徑，更好地為全國服務*參見:“上海自由貿易試驗區總體方案”(2013)。。因此，自貿區更為重要的功能是制度層面的改革。自貿區的知識產權保護以及海關監管模式已經作出了相應改變，比如實行“一線放開、二線高效管住”的新型監管模式，自貿區設立知識產權法庭，探索知識產權執法與司法機制的互動。自貿區在知識產權保護上作出的大膽嘗試成效頗豐。在與過境貨物知識產權保護有關的問題上，我國立法與執法實踐都處于空白，但是從國際視角看，對過境貨物采取知識產權的邊境執法措施已經具備條約支撐與國家實踐。尤其是TPP協定對此作出了重要的示范效應，此外還在談判的《跨大西洋貿易與投資伙伴協議》也不會回避該問題。上海自貿區對過境貨物主動采取邊境執法措施，實現知識產權保護上的新的制度創新，無疑會提升上海自貿區的國際形象，提升我國知識產權保護的整體形象。對我國積極應對新一輪的全球經貿規則的改變，掌握制度性話語權將大有助益。

二、上海自貿區過境貨物知識產權邊境執法的內生需求

雖然從外向視野看，上海自貿區內對過境貨物采取邊境執法措施具有回應TPP談判、TRIPS-PLUS規則的強勢擴張和國際自貿區執法實踐的現實之需，但還應當關切上海自貿區在此方面具有的內生需求。

(一)過境貨物知識產權邊境執法之現狀

從我國海關執法現狀看，由于法律法規的缺位與海關實踐中存在的盲點，上海自貿區目前對過境貨物的執法實踐仍然處于空白狀態，尤其是歐盟與美國等發達國家已經對該問題作出了詳細的規制的境況下，上海自貿區對該問題的忽視將會誘發危機。

1.法律法規的缺位

我國《海關法》規定了我國海關是國家的“進出境監督管理機關”，在海關法語境下，知識產權海關保護對象包括過境、轉運和通運貨物。《海關法》第36條規定，海關在認為“必要時”，可以查驗過境、轉運、通運貨物。此項規定表明，海關在通常情況下不需要對過境貨物(廣義)進行查驗*蔣圣力.論國際中轉集拼業務中的過境貨物知識產權海關保護——兼論歐盟知識產權海關執法帶來的思考和啟示[J].海關與經貿研究，2015,(1):89-101.。第44條第2款中規定的知識產權狀況申報主體是“進出口貨物”的收發貨人以及代理人，不包括過境貨物。可見從我國《海關法》角度，海關對過境貨物有權監管是毫無疑問的，但是是否有權對過境貨物的知識產權保護采取措施，則沒有規定，同時也缺乏相關的配套措施。此外，《中華人民共和國海關對過境貨物監管辦法》、《中華人民共和國海關關于轉關貨物監管辦法》和《中華人民共和國海關暫時進出境貨物管理辦法》等對過境貨物知識產權執法問題都沒有作出具體規定。

下位法《知識產權海關保護條例》以及海關總署《關于知識產權海關保護條例實施辦法》則沒有包括“過境貨物”的知識產權保護。《知識產權海關保護條例》第2條只規定了海關對“與進出口有關”的貨物提供知識產權邊境執法措施。海關總署《實施辦法》也規定：知識產權海關保護是指海關對與“進出口貨物”有關并且受中國法律法規保護的商標專用權、著作權和著作權有關的權利、專利權實施的保護。所以立法者在制定《知識產權海關保護條例》時，無意對過境貨物的知識產權問題做出規制。

2.海關執法的空白

由于缺乏法律層面的規定，我國海關對此的執法實踐也是處于空白狀態。歷年的知識產權海關保護狀況白皮書沒有出現過對過境貨物的執法的統計，也沒有相關案例收錄。海關總署的官方網站上雖然出現過與貨物過境相關的案例，但是并沒有對過境貨物采取知識產權保護的案例。2014年上海自貿區知識產權第一案——LG公司訴佳華公司商標侵權糾紛*周慧春.上海自貿區創新改革先行者[J].電子知識產權，2015,(1).，便發端于海關對報關貨物進行檢查時，發現佳華公司的貨物涉嫌侵犯LG公司知識產權。該案涉及貼牌加工的商標侵權，執法環節是出口環節，所以從最新的海關執法實踐看，對過境貨物還未采取知識產權邊境執法措施。

(二)上海自貿區海關監管之考量

從本質上將，自貿區是一國領土之上設立的海關特殊區。從國家主權的角度分析，海關對此區域采取監管措施具備當然之需。同時從“境內關外”應有之義出發，海關對上海自貿區的監管于法有據。

1.“國家主權”的當然之需

從國際主權原則的角度看，海關對自貿區內的貨物享有監管權似乎是免證的論題。上海自貿區本質是我國領土上設立的特殊區域，海關作為我國國家執法機關，當然有權對區內違法犯罪行為進行查處和監管。如果自貿區放任侵權貨物流入，不采取監管措施，那么不僅影響對自貿區建設的良好運行，而且對國內消費者以及市場秩序也將造成損害。貨物通關率、貿易便利化的推進不應以犧牲國家安全與公共利益為代價。同時，分析《關于授權國務院在中國(上海)自貿區試驗區暫時調整有關法律規定》可以看到，自貿區僅是對《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》等特定法律暫停適用，其他法律法規仍然在自貿區內適用。這也從側面反映出立法者無意對自貿區的海關執法問題作出特殊處理。

因此，上海自貿區屬于海關密切監管下的特殊區域，其特殊之處應只針對關稅法以及其他通關便利方面享有優惠，不能因此成為知識產權執法的盲區。在其他海關監管方面，上海自貿區并不享有治外法權，在知識產權的邊境保護問題上，我國海關對此享有當然的執法權。

2.“境內關外”的應有之義

傳統觀點認為，自貿區屬于“境內關外”區域，即“國境之內，關境之外”。一般認為關境是一國海關法適用的地域，作為海關法組成部分的知識產權邊境保護制度也無法適用于自貿區。事實上，在海關法語境下，自貿區是屬于海關監管之下的區域。這不僅具有國際法依據，而且具備了國家實踐。《京都公約》關于自貿區的附約建議條款6規定“不應僅因為從國外進入的貨物受到禁止或限制而拒絕準予進入自貿區，無論原產國發運國還是目的國如何，除因維護公共道德或秩序、公共安全、公共衛生或健康，或動植物檢疫的需要，或保護專利、商標和版權的需要”*See: the Kyoto Convention on the proposed provisions in the free trade area,Clause 6.。《京都公約》(修改)專項附約四第二章“自由區”中規定“進入自由區的任何貨物，就進口稅費而言，通常視為關境之外。”*譯文參見：海關總署國際合作司編譯.關于簡化與協調海關制度的國際公約總附約和專項附約指南[M].中國海關出版社,2003，p522.原文：“…Definition “free zone” means a part of the territory of a contracting party where any goods introduced are generally regarded.insofar as import duties and taxes are concerned,as being outside customs terriory.”即，自貿區內貨物僅在進口稅費方面以及通常的便利優惠方面屬于關境之外，但對于其他方面，諸如知識產權邊境制度而言，《海關法》在該地域仍然適用。相關的國家實踐例如歐盟的《歐共體現代化海關法典》在第155條第4和5項指出，自由區的范圍與進出口地點應當在海關監管之下。《美國聯邦法規匯編》明確規定，“就關稅法和海關入境程序(部分通關便利化程序)而言，進入對外貿易區的貨物被視為處于美國關境之外。

因此在海關法語境下解讀“境內關外”的應有之義當為“國境之內，關稅法實施區域之外，對其他強制性法律仍然對該地區適用”。此種解讀不僅被海關合作理事會(世界海關組織的前身)所肯定，在其他國家的自貿區實踐中也得以展現，因此對自貿區加強執法是國際共識。

(三)上海自貿區淪為“侵權港灣”之困境

1.國際自貿區淪為“侵權港灣”之現實

由于放松自貿區過境貨物的監管，不法分子將其變成制造、流通和銷售假冒產品的“港灣”，從而加劇自貿區內假冒侵權現象的泛濫。對此，國際組織如經濟合作與發展組織(OECD)在報告中指出，自貿區已經成為知識產權侵權現象泛濫的天堂，監管措施的缺乏使自貿區成為了不法分子進行非法貿易、制造、運輸假冒和盜版產品非常具有吸引力的地區*OECD. Economic Impact of Couterfeiting and Piracy(2008)[DB/OL].http://www.oecd.org/sti/industryandglobalisation/theeconomicimpac to counterfeiting and piracy.htm.。國際商會(ICC)在名為《對自貿區的監控：平衡便利和監控以打擊在各國自貿區的非法貿易》報告中指出，越來越多的不法分子利用海關對自貿區監管的放松或軟化來實施犯罪行為，例如將假冒產品進口到自貿區，對其進行重新包裝后再出口至其他國家或自貿區*See BASCAP. Report, Controlling the Zone :Balancing facilitation and control to combat illicit trade in the world’s Free Trade Zone[EB/OL].2014-06-05.。

因此，自貿區內的貨物流通在享有便利的同時，其知識產權保護也面臨挑戰。2012年的世界海關組織(WCO)《海關與知識產權》報告指出，查獲的侵權貨物中，有 21%(3311 批次)的貨物是在最終目的地之前過境第三國時發現的；其中，306 批次嘗試過境兩次，52批次嘗試過境 3 次，有些甚至在最終被海關查獲之前已經過境 5 次*孫益武.自貿區知識產權執法的國際協調[J].WTO經濟導刊,2014,(1):90-92.。由于貨物的運輸跟蹤對知識產權執法將產生重要影響，海關主要依賴貨物所申報的產品來源作為知識產權違法的風險指標*World Customs Organization:2008 Customs and IPR Annual Report[DB/OL].http://www.wcoomd.org/en/topics/enforcement-andcompliance/activities-and-programmes/～/media/WCO/Public/Global/PDF/Topics/Enforcement%20and%20Compliance/Activities%20and%20 Programmes /IPR/Reports/IPR%202008%20EN%20web.ashx.。在這種情形下，海關掌握貨物的來源地便尤其關鍵。而不法分子正是利用有關國家的自貿區內軟化的監管，通過多港口過境來掩蓋產品真實來源，逃避海關對貨物跟蹤與檢查。

2.上海自貿區淪為“侵權港灣”之可能

上海自貿區為“提升國際航運服務能級、推動中轉集拼業務發展，創新監管”，實施簡化的進出境手續的“一線放開，二線管住”的特殊海關監管模式*王遷.上海自貿區轉運貨物的知識產權邊境執法問題研究[J].東方法學,2015,(4).。“一線放開”指境外貨物進入自貿區不需要辦理通常的報關手續，實行“備案制”，即企業憑進口倉單將貨物提運入區，在規定時限內(自運輸工具進境起14日內)向海關辦理進境備案清單手續*薛亞君.上海自貿區過境貨物知識產權執法問題[J].中國流通經濟,2014,(9).。然而，這種監管模式的簡化將會引起知識產權現象的泛濫。不法分子將利用過境貨物在自貿區短暫停留的時間，將假冒或盜版貨物進行制造、加工、再包裝，將其偽裝成合法產品，再通過集裝箱運輸至下一個自貿區甚至直接運輸至我國國內市場。由于上海自貿區與我國其他境內區域接壤，侵權產品將不受監管地進入我國國內市場，損害我國知識權人的利益和國內消費者健康。

同時，我國長期以來在知識產區權保護問題上被歐美發達國家所詬病，美國甚至將中國列為知識產權侵權的“重點觀察對象”，上海自貿區建設之初，歐盟便對區內知識產權問題提出了關切。在自貿區海關監管模式相對弱化的情況下，如何管控區內知識產權保護的環境，將是上海自貿區在建設過程中必須解決的問題，從而避免上海自貿區重蹈其他自貿區之覆轍。

三、上海自貿區過境貨物知識產權邊境執法的目標定位

為將中國建設成為知識產權強國，國務院于2014年發布《深入實施國家知識產權戰略行動計劃(2014—2020年)》強調了要“加強自由貿易區知識產權執法，探索在貨物生產、加工、過境中的知識產權監管，創新并推廣知識產權海關保護模式。”*薛亞君.上海自貿區過境貨物知識產權執法問題[J].中國流通經濟,2014,(9).因此，在上海自貿區對過境貨物加強知識產權監管的目標定位有必要與知識產權戰略規劃相一致。同時，戰略規劃還提出要完善法律法規，研究修訂知識產權海關保護條例，研究制定防止知識產權濫用的規范性文件。

(一)以TRIPS實體規則為基準，切實強化執法

分析我國現行的知識產權法律制度，其所提供的保護標準與發達國家沒有所謂的“鴻溝”，但是我國在知識產權執法上處于畸形狀態，保護的實體標準與執法現實存在一定差距。所以在過境貨物的知識產權執法規則設計上，我們需要對此保持清醒認識，在實體規則的制定上，無需盲目追求與現行規則相一致，只需要符合TRIPS協定的規定即可，關鍵在于強化執法。

1.實體規則：保持與TRIPS協定基本一致

上海自貿區擔負著“先試先行”的重任，可以在自貿區大膽探索知識產權保護的新思路新途徑。但這種探索究竟該劍指何方？這種探索究竟該達到何種程度？從研究現狀和自貿區的實際建設來看，不可貿然“先行先試”。更為可取得做法是“慎行慎試”，全方位把握自貿區過境貨物涉及知識產權的具體問題，寬嚴相濟。

在邊境措施針對的監管客體方面，TPP將“構成混淆性類似商標”納入監管客體范圍，這顯然違背了TRIPS協定規定的“不得對合法貿易造成阻礙”，并且也違背《實施TRIPS協議和公共健康多哈宣言》的規定。此外，TPP在侵權標準的認定規則上，采取“prima facie”判斷標準，這使得海關采取邊境執法措施更具隨意性。因此，對于TPP中違背TRIPS協定的規定應當予以擯除。我國《知識產權海關保護條例》第2條規定的監管客體已經屬于“超TRIPS協定”條款。所以完全可以采取TRIPS協定所規定的“假冒與盜版貨物”的客體范圍，無需刻意擴大監管客體范圍。考慮到我國現階段對仿制藥品知識產權問題的整體態度，對于上海自貿區更無需作出特殊規制。此外，在監管主體、備案、以及一般規則的適用上，《條例》的規定完全可以滿足過境貨物的監管需求，無需做出過于特殊的處理。

2.執法層面：強化執法

“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，在知識產權保護問題上，我國之所以被發達國家抨擊的原因在于執法機制與保護長效性的不足。一些西方學者眼中，中國在特定時期采取的打擊知識產權侵權行為的專項活動，在發達國家的公司和政府眼中屬于政治作秀，法治精神和長遠執法等決心受到質疑*參見福德漢大學法學院客座教授馬克.柯衡的觀點：“中國在特定時期采取打擊知識產權侵權行為的專項活動在西方發達國家的公司或政府中屬于短期行為，是政治作秀，而法治精神和長遠執法的決心受到質疑。”。這一觀點值得我們反思，但在實際操作中應該樹立平常心態。上海自貿區作為新時期下我國探索新思路和新途徑的試驗區，在知識產權保護的目標定位上更應該固本清源，將落腳點放在執法層面。

對于上海自貿區的過境貨物的知識產權問題，要認識到其特殊性，但又無需過于強調其特殊性。其特殊之處在于，自貿區由于海關監管的弱化將可能有更多的侵權現象出現，涉及更多的商標、版權侵權，在其他方面其實與國內其他區域的知識產權保護沒有過分特殊之處。我們必須清醒認識到，自貿區的改革重點在于政府職能轉變，外商投資體制改革和金融服務業改革，不宜過于突出知識產權問題。此外，自貿區擔負著“復制推廣”的任務，其終極目標并不是要讓上海自貿區一枝獨秀，而是最終能在全國復制推廣*吳思.自貿區目標：可復制可推廣[J].中國經濟報告,2013,(10).。因此，自貿區知識產權保護制度不太可能太特殊，太具特殊性是無法被復制推廣的。

(二)管控與便利的平衡

管控與便利之間的沖突是與生俱來的，它們之間是相互沖突，但又是對立統一的。因此，注重上海自貿區內管控與貿易便利化之間的平衡是過境貨物知識產權制度設計的內在價值目標。

1.管控與便利的沖突

從TRIPS到如今的TPP協定，在加強知識產權保護的同時，無一例外的規定“知識產權的保護不得對合法貿易造成不必要的阻礙”。對上海自貿區的知識產權保護問題更是如此，自貿區的建設目標之一是“力爭成為具備國際水準的投資貿易便利、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易實驗區”*How many zones exist now?[DB/OL].enforcement.trade.gov/ftzpage/info/zonedtatd.htm.。所以追求貨物貿易快捷高效、增加流通速度，減少貨運成本是自貿區貿易貨物實現便利化的必要條件，而海關若對自貿區的過境貨物動輒以侵犯知識產權為由，對其采取強制措施，必然會對過境貨物快捷流通造成影響。

然而我們又必須承認的是，海關對過境貨物采取邊境執法措施又具備必要性。否則，缺乏海關監管的上海自貿區將成為侵權貨物泛濫的天堂，也必將影響上海自貿區的自身定位。《關貿總協定》第5條規定了過境自由原則。即，除違反相關的海關法律法規，否則過境運輸不得受到任何不必要的限制。上海自貿區作為過境貨物的中轉地，應該保持中立。但是必須予以明確的是，任何情況下的過境都不應該是“非法貿易下的過境”。因此為了打擊盜版、假冒現象的泛濫，海關對過境貨物采取的邊境執法措施不違背過境自由原則。

2.管控與便利的并重

對于上海自貿區而言，提高知識產權執法水平，管控區內執法環境是尤為重要的，但是自貿區的終極目標是實現貿易便利化。因此如何平衡兩者的沖突，是制度設計上的問題。很多學者擔憂海關對自貿區內的過境貨物采取知識產權邊境執法將會影響到貨物通關便利、增加執法成本。但是實際上過境運輸的整體過程實質上是處于海關監管下的，對過境貨物的知識產權執法，可以與貨物檢驗同時進行，不會對貨主造成額外負擔，而且對侵權貨物尤其是假冒與盜版產品的查驗是可以較為清晰的認定的。而且隨著計算機和網絡技術的使用以及海關監管風險管理系統的成熟，過境貨物的通關效率還將進一步加快*孫益武.過境貨物相關知識產權執法研究[D].上海：復旦大學，2013.。在具體的制度設計上，可以區分不同的過境情形，針對直接過境與間接過境，采取不同的執法規則。這種制度設計將能夠更好地兼顧過境自由、通關便利以及知識產權保護，實現管控與貿易便利的并重。

四、上海自貿區過境貨物知識產權邊境執法目標的實現路徑

基于外向視野及自貿區內生需求為基點，討論上海自貿區過境貨物的邊境執法問題具有迫切性與可行性。然而，上海自貿區內的知識產權邊境執法面臨著兩難的選擇，從強調貿易自由化、便利化、過境國應扮演中立無害的角度出發，似乎不應過多干涉過境貨物的過境。但是從管控自貿區可能的侵權現象，以及應對國際規則變化的現實之需出發，又有必要對過境貨物采取必要監管。因此關鍵問題在于，如何在制度設計中將兩者予以平衡。對此可借鑒歐盟的做法，采取“進入市場可能性理論”，回歸“過境”的原意，區別直接過境與間接過境不同情形，分類處理，寬嚴相濟。從目前執法現狀來看，我國法律沒有對過境貨物作出明確規定，因此執法實踐也處于空白狀態。因此有必要在法律法規的層面對該問題作出一定規制。此外，為減少自貿區貨物侵權現象，及時制止侵權行為，海關應當與自貿區的相關執法機構建立信息共享機制。

(一)借鑒歐盟做法，采用“進入市場可能性”理論

首先，以“進入市場可能性性理論”為指導。即，在有證據表明過境貨物有進入我國市場的實質可能性，并將侵犯我國知識產人的權利時，我國海關才有必要對此采取邊境執法措施。不能僅依據過境貨物在自貿區這一事實本身對其采取知識產權邊境執法措施。過境貨物除非存在欺詐情形，否則該貨物是不會進入過境國市場銷售的，也不會對我國權利人的權利造成侵害。而一旦涉嫌侵權的過境貨物有進入我國市場的實質可能性，那么其性質便發生轉化，由單純過境轉化為進出口，所以海關對此采取執法措施完全具備正當性。

其次，在進入市場可能性理論的指導下，采取權利人依申請和海關依職權兩種模式相結合的方式。但是對權利人的證據提供與海岸依職權執法的條件應當有所限制。《條例》第13條規定，權利人向海關申請中止放行時，必須“提供足以證明侵權事實明顯存在的證據”。該條款對權利人的舉證責任實際上已經規定了較高門檻。因此，可以適用于過境貨物。我國海關關于《知識產權海關保護條例》的實施辦法中規定，海關依職權采取措施的條件是“有理由相信”貨物涉嫌侵權。此項規定賦予了海關較大的自由裁量權，對于自貿區內過境貨物，有必要提高執法條件，海關應當“有合理理由”相信過境貨物有進入我國市場銷售的實質可能性。這便要求海關在審查過境貨物是否侵權時，綜合分析涉嫌侵權的貨物狀況，得出較為確定的侵權認定后才可以采取執法措施。

最后，海關在具體執法時，可以針對不同情形下的過境采取不同的監管措施，提高執法效率。對于直接過境的貨物，以海關依職權主動采取知識產權執法措施更為合理，由于其一直處于海關監管下，所以海關的知識產權執法可以和貨物查驗同時進行。對于間接過境貨物，由于其涉及在自貿區內的保稅艙或倉儲地暫時停留，所以海關要加強對此類貨物的運輸跟蹤，以防過境貨物利用在自貿區的短暫停留而采取違法行為。另外，還需要注意的一個特殊問題是關于過境貨物涉嫌侵犯著作權的情形，《伯爾尼公約》第3條規定的自動保護原則，以及第16條規定“對于作品的侵權復制品，在作品受保護的本同盟成員應予以扣押…”因此，對于受《伯爾尼公約》保護的作品，海關認定侵權復制品時無需以該復制品可能進入我國市場為依據，可直接采取邊境執法措施。

(二)修改法律法規彌補立法空白

我國《海關法》與《知識產權海關保護條例》等相關法律法規沒有對過境貨物邊境執法的明確規定，而且《海關法》與《條例》在“進出境”“進出口”等表述上存在沖突，使得海關在具體執法中無所適從。因此需要修改立法，理順《海關法》與《條例》之間的沖突，為海關對過境貨物邊境執法提供明確依據。

首先，需要對《海關法》第100條中過境貨物的狹義概念進行修改，可用“國際過境貨物”替代《海關法》中的“過境、轉運、通運”。這樣，在我國海關法語境下，“過境”的概念可以與國際規則相接軌，也同時涵蓋了不同情形下的過境運輸，便于海關執法。對我國《知識產權海關保護條例》第2條進行修改，可以將“與進出口有關”改變為“與進出境有關”，將海關對自貿區內的過境貨物的監管納入法律規制之內，從而在立法上明確海關對過境貨物邊境執法的權限。

其次，在《知識產權海關保護條例》中增加章節，對過境貨物的知識產權執法規則予以細化。權利人依申請模式下的舉證責任可以保持與“進出口貨物”的規則一致。但是關于海關依職權采取執法措施的規定，應該修改為“有合理理由懷疑”過境貨物有進入我國市場可能的，才可以對其采取邊境執法措施。

最后，對于權利人的舉證責任以及海關依職權采取知識產權保護措施的條件應當在《條例》中予以列明。對此可借鑒歐盟《指南》的規定，對此進行概括列舉。如，權利人需舉證證明過境貨物在進入自貿區之前已經存在針對我國國內市場的商業行為，或者涉嫌欺詐轉向我國市場，或者從往來單據可以明顯看出過境貨物有進入我國市場銷售的意圖。海關在有跡象從而有“合理理由”懷疑過境貨物可能進入我國市場，才可主動采取執法措施。這些跡象包括，貨物所有人不配合海關工作，海關要求提供貨物制造商、托運人的名稱和地址而沒有提供準確或可信賴信息的，或者從單據和有關往來函件中發現有關貨物有可能進入我國市場銷售的。

(三)建立信息共享機制

雖然海關對過境貨物采取邊境執法措施是查處假冒和盜版產品的第一道防線，但是海關執法的范圍只是限定在進出口等邊境環節，一旦貨物進入自貿區內，海關在此方面的監管力度將會被削弱。基于自貿區侵權現象泛濫的成因，海關執法與自貿區內的執法機構的知識產權執法需要相輔相成，才可以使國際貿易供應鏈更加安全，使侵權產品在區內無所遁形。

就現階段而言，海關應當與區內相關執法機構建立信息共享機制。當過境貨物進入一國海關領域后，尤其是對間接過境的情形，貨物進入自貿區后將會被卸載、分裝、合裝或轉變運輸方式，在此過程中，不法分子很有可能利用此時間差將侵權貨物偽裝成合法來源的貨物，而海關依賴貨物申報的產品來源作為知識產權違法的風險指標，因此貨物運輸跟蹤對知識產權執法非常重要。因此，海關除了對侵權過境貨物采取及時的邊境執法措施外，還有必要與自貿區的其他執法機構，如工商、質檢、知識產權管理委員會等建立信息共享機制，知曉貨物的權利狀況，及時跟蹤貨物運輸了解過境貨物在自貿區的動態，對可能出現的侵權行為做到及時發現和查處，從而減少和避免知識產權侵權行為的發生。

五、結語

現今區域自由貿易協定發展得如火如荼，其結果將是新一輪的國際經貿規則的確立。這一潮流對中國來講，既是機遇也是挑戰。上海自貿區是中國應對國際規則之變的橋頭堡，深化改革開放的試驗田。在積極探索與國際新規則相接軌的同時，也必須結合我國實際情況，在制度設計上體現前瞻性。對于上海自貿區知識產權保護，我們有必要保持良好心態，既要積極應對TRIPS-plus規則不斷擴張所帶來的挑戰，又要冷靜思考上海自貿區建設中的實際情況，探索中國特色知識產權保護規則。切不可盲目跟隨潮流，刻意提高知識產權保護水平。隨著上海自貿區建設的不斷深化，過境貨物的知識產權保護問題將日漸突出。對此，我們既要積極加以研究，借鑒其他國家自貿區的經驗和教訓，制定可行規則，同時也要及時修改和完善相關法律法規的盲點與漏洞，從而建立一個有效的知識產權邊境執法機制。總之，上海自貿區過境貨物知識產權邊境執法制度的構建不僅是回應國際規則之變和內生之需的壓力，更為重要的是，其彰顯著我國在新形勢下積極探索與國家新規則接軌的姿態，從長遠角度看，該制度的構建將有利于中國在雙邊、區域貿易談判中對知識產權議題的準確把握，積極推進中日韓自貿區建設，推動與亞太國家的區域全面經濟伙伴關系協定( RCEP)談判，推進我國與東盟、歐亞經濟聯盟的知識產權執法的協調與合作，提升我國對國際知識產權執法規則的塑造能力，為我國知識產權國際保護戰略實施尋求路徑支撐。

Border Enforcement of IPR on In-transit Goods in Shanghai Pilot Free Trade Zone

ZHANG Hai-yan, WANG Jia-jia

(1.LawSchoolofEntralSouthUniversity,Changsha,Hunan410083,China;2.LawSchoolofNankaiUniversity,Tianjin300071,China)

Based on strong expansion of TRIPS-plus rule and combined with international IPR border enforcement practices in FTZ. Shanghai Pilot Free Trade Zone for in-transit goods within IPR border enforcement is urgent.Examining current status of border enforcement of in-transit goods in China, considering customs control in Shanghai Pilot Free Trade Zone as well as the possibility of become “Tort Harbour”, Shanghai Pilot Free Trade zone for in-transit goods within IPR border enforcement has taken inside demand. In the terms of system design, the goal for IPR border enforcement of in-transit goods should be based on TRIPs Agreement, strengthen enforcement of law, achieve balance between control and convenience. With respect to specific rules, we should use“Into the market”theory as guidance which is learn from the EU; modify relevant laws and regulations, address legislative gaps; set up information-sharing mechanism.

Shanghai pilot free trade zone; in-transit goods; border enforcement; intellectual property rights

2017-02-27 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年4月28日數字出版，全球發行 基金項目 本文系國家社會科學基金項目“TPP知識產權執法規則與中國應對研究(16BFX205)”的階段性成果。

1.張海燕，女，中南大學法學院副教授，法學博士，主要研究方向：國際經濟法學、國際知識產權法；2.王佳佳，女，南開大學法學院國際經濟法學研究生，主要研究方向：國際經濟法學。

D996

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1672-769X(2017)04-0104-10