論建筑物區分所有權的實現
——以決議行為為切入點*

柯 成

(懷化學院法學與公共管理學院，湖南 懷化 418008)

論建筑物區分所有權的實現
——以決議行為為切入點*

柯 成

(懷化學院法學與公共管理學院，湖南 懷化 418008)

通說觀點認為建筑物區分所有權由專有權、共有權和公共事務管理權三方面構成，然而對共有權和公共事務管理權能否實現以及如何實現卻缺乏足夠的考慮。建筑物區分所有權的實現面臨共有部分難以定性，實施共同管理的業主大會、業主委員會法律地位不明、設立困難以及決議的效力認定等諸多理論障礙。圍繞決議行為向外明確業主大會及其委員會的地位，協調業主自治與公權力的關系，向內構建起決議行為的運行規則是建筑物區分所有權得以實現的應由之路。

建筑物區分所有權；業主自治；決議行為；共有權

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170607.003

一、問題的提出

我國《物權法》的重大歷史意義在于規定了公民對于合法財產享有所有權，所有權的規定使得個體從極端集體化的禁錮中得以解放，個體追求物質財富的滿足不僅得以提倡，法律也有充分的規則予以保障。在傳統物權法理論中，所有權主要通過占有、使用、收益、處分四項權能得以實現。然而，隨著近現代社會高層建筑物的大量出現，原有的所有權理論已無法適應現實的需要，建筑物區分所有權應運而生。我國《物權法》第70條規定：“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。”依據該規定，建筑物區分所有權由專有權、共有權和公共事務的管理權三方面構成。對于專有部分，法律規定：“業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利”，但對于共有權以及共同管理的權利能否實現以及如何實現法律卻缺乏足夠的考慮，以致在現實生活場景中，業主與開發商之間、業主與物業公司之間、業主與業主之間的糾紛大量發生*楊玉圣.論小區善治面臨的主要矛盾——兼論小區公共事務治理之道[J].政法論壇，2013，(3).，且有愈演愈烈之勢。作為建筑物區分所有權人的業主雖然人數眾多，但難以聚合起來成為與開發商、物業公司博弈的有力一方。即使有些小區召開了業主大會，設立了業主委員會，但業主大會、業主委員會如何維權，以及能在多大權限上實施管理都存有疑義。以上諸種亂象的產生與我國《物權法》引入建筑物區分所有權制度卻又缺乏積極的關注有很大的關聯。建筑物區分所有權是近現代民法上的一項重要制度，大陸法系的德國、法國、日本、瑞士，英美法系的美國以及我國香港地區等，均制定了專門的建筑物區分所有權法*陳華彬.論建筑物區分所有權的構成——兼議《物權法》第70條的規定[J].清華法學，2008，(2).。無論在法國還是在日本，建筑物區分所有權的相關法律也是不斷的得以修正以保障區分所有權的實現，在理論界，關于建筑物區分所有權的探討也從未停止。回歸到我國，要使建筑物區分所有權得以真正實現，實有進一步追問的必要，這就需要在理論上探明建筑物區分所有權的權利來源，明晰權利定位，進而尋求權利實現的理論工具。

二、建筑物區分所有權實現的理論障礙

建筑物區分所有權有別于一般所有權，關于該權利的實現路徑理論上存有爭議。根據我國學界的通說觀點以及物權法的相關規定，建筑物區分所有權實質上被解釋為一種“復合所有權”，這種解釋的路徑在于首先承認專有權的存在，業主通過購買建筑物中某一專有部分而對該專有部分享有絕對的物權，然而，業主建筑物專有部分權利的充分實現必須要借助建筑物的配套設施，每個業主對該配套設施的共同需求導致共有部分的產生，共有權也在這種情形下得以催生。無法回避的是，對于共有部分各共有人又該如何利用？對共有部分的利用如果缺少相應的規則難免導致“公地悲劇”的出現，物權法的應對方案是規定各業主享有共同管理的權利。問題在于：第一，業主對建筑物共有部分的共有權如何定性。第二，業主如何進行共同管理。

(一)建筑物共有部分的定性難題

以所有權主體為單數或者復數為標準，財產的所有形式可以分為單獨所有和共有。所謂共有，是指某項財產由兩個或者兩個以上的權利主體共同享有所有權*王利明.民法[M].北京:中國人民大學出版社，2014.202.。按照我國物權法第93條的規定，共有包括按份共有和共同共有。這里存在的一個理論困境是，建筑物共有部分屬于共有理論中的共同共有還是按份共有*尤佳.團體法視角下業主對公共物業財產權利的性質之反思[J].法學家，2013，(2).？根據共有理論，共同共有要求各共有人之間存在共同關系，典型如夫妻共有財產和家庭共有財產。顯然，建筑物區分所有權人之間并不存在法律要求的這種共同關系，自然不屬于共同共有的類型。那么，建筑物共有部分能否定性為按份共有？在理論上，按份共有指的是各共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承擔義務，按份共有的典型特征在于各共有人隨時有權處分其份額，從而退出共有關系，然而，業主對于其建筑物共有部分卻無法實施處分行為，無法退出共有關系，所以，業主對建筑物共有部分亦不能認定為按份共有。必須正視的現實是，現有共有理論中的共有類型皆不能適用于建筑物共有部分。

(二)業主共同管理存在的障礙

我國《物權法》第70條規定：“業主對建筑物共有部分享有共同管理的權利。”《物權法》第75條規定：“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會。”物權法企圖通過業主大會、業主委員會來達到共同管理的目的，然而，卻存在以下幾個方面的的問題：

1.業主大會、業主委員會的法律地位不明

個體成員乃是社會關系的主要參與者，然而，個體成員僅憑一己之力，終難與他人和平相處，亦難以妥當地維護自身利益。為了增強自身力量，個體成員組成團體并參與經濟、社會和政治生活，漸為生活常態*葉林.私法權利的轉型—一個團體法視角的觀察[J].法學家，2010，(4).。然而，在建筑物區分所有領域，法律雖然規定建筑物區分所有權人可以召開業主大會、成立業主委員會，但業主大會、業主委員會的法律地位卻并未得到法律的明確。無論是2007年出臺的《物權法》，還是2007年修訂的《物業管理條例》，對業主團體的規定均付之闕如，而對業主大會與業主委員會的法律地位又故意采取模糊態度*劉保玉,孫超.論業主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角[J].政治與法律，2009，(2).。業主大會、業主委員會法律地位不明引發兩個方面的問題：第一，無法確定業主大會、業主委員會是否為獨立的民事主體，能否享有訴訟主體資格，在業主共同權益遭受侵害時無法提供及時的救濟；第二，法律地位上的不明使業主大會、業主委員會在內部治理中處于尷尬的境地。例如，我國《物權法》第83條規定：“業主大會和業主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為，有權依照法律、法規以及管理規約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。”，問題在于當要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失時行為人拒絕履行，業主大會和業主委員會又該如何對待？沒有明確的定位，缺乏強制力的保障，業主內部的治理也將陷入一片混亂之中。

2.業主大會召開、業主委員會設立存在的難題

如果說業主大會、業主委員會法律地位上的不明引發的是一種邏輯體系上的混亂，那么業主大會的召開，業主委員會的設立面臨的則是現實的重重阻力。

與公司成立時各成員主動結合在一起積極追求利益不同，建筑物區分所有權人并非為了追求共同的利益結合到一起，而是因為購買了某一專有部分后無法避免的與其他人發生了關聯，所以，在進行共同管理的積極性上自然無法與公司成員相比。在業主共同行動中，盡管所有業主對獲得某一共同利益有著共同的興趣，他們對為獲得這一共同利益所要付出的成本卻沒有共同興趣，“搭便車”困境正是導致一般業主共同行動組織化失敗的重要原因。由于“搭便車”的普遍存在，共同行動只能依賴于一小部分自愿承擔組織成本的積極的行動者(或稱之為“業主精英”)*何艷玲，鐘佩.熟悉的陌生人:行動精英間關系與業主共同行動[J].社會學研究，2013，(6).。然而問題在于：第一，不可能每個小區都有“業主精英”的存在。將業主大會的召開，業主委員會的設立寄希望于“業主精英”的存在無異是件荒謬的事情；第二，“業主精英”能否組織業主最終召開業主大會也受到眾多因素的干擾(如其他業主是否積極配合、是否受到物業公司的阻撓等等)；第三，“業主精英”組織召開的業主大會、選舉產生的業主委員會是否具有合法性并非當然的確定，我國無論是《物權法》《物業管理條例》《物業管理條例實施細則》，還是《業主大會和業主委員會指導規則》都沒有明確業主大會的最初召集人以及相應的召集程序，即使有“業主精英”組織召集，其召集人的身份以及召集程序是否合法合規仍有待進一步的評判。

與農村集體成員之間的村民自治有別，建筑物區分所有權人組成的是陌生人群體。“老死不相往來”亦是很多小區業主之間的生活常態，所以，村民自治所依賴的熟人社會的既有習慣準則也無法在建筑物區分所有權人之間當然的適用。綜上所述，在建筑物區分所有領域，業主大會的召開，業主委員會的設立并不像預想的那樣自發自覺就能得以實現。

3.決議的效力問題

《物權法》第78條規定：“業主大會或者業主委員會的決定，對業主具有約束力。”業主大會或者業主委員會的“決定”如何產生以及“決定”的適用范圍如何確定都需要加以明確。“決定”的產生離不開決議的過程。決議是人和組織、合伙、法人或者法人之由若干人組成的機構通過語言形式表達出來的意思形成的結果。決議的意思表達與單方法律行為、合同有別，在民法理論中，素有根據法律行為成立所需意思表示的數量對其進行分類的傳統，并且將決議納入法律行為的體系之內。例如德國學者卡爾.拉倫茨將其區分為單方法律行為、合同和決議*[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下冊)[M].王曉曄等譯.北京:法律出版社，2003.432-433.。根據意思表示的數量對法律行為進行分類，單方法律行為僅僅包括表意人自己的意思表示，合同則包括兩個意思表示，從數量上比較，決議之中的意思表示多于合同或單方法律行為中的意思表示，因為決議包含了參議多數派的意思表示*陳醇.論單方法律行為、合同和決議之間的區別——以意思互動為視角[J].環球法律評論，2010，(1).。明確了業主大會、業主委員會的“決定”依據決議行為而產生，下一步則需理清滿足何種程序的決議方為有效，業主大會、業主委員會決議作出的針對業主專有部分、共有部分的限制性條款的效力如何認定以及業主大會、業主委員會可否對業主作出處罰，甚至對業主的建筑物區分所有權予以剝奪？上述問題的解決需要將研究的視角轉向決議行為的考察，通過決議行為理論的敘述來找尋建筑物區分所有權的實現路徑。

三、決議行為下建筑物區分所有權的實現

建筑物區分所有權的實現其實質在于業主利益得到最大程度的滿足，就一般所有權而言，權利人權利的實現只需其他人的消極不作為就可達成。然而在建筑物區分所有權領域，無論建筑物區分所有權人是否愿意，其都要參與到因建筑物而構建的新型社會關系之中，其權利的實現不僅需要其他人的消極不干涉，有時更需要其他人的積極配合，這種特殊所有權的實現依據傳統民法理論即會遭遇現實的難題。所以，建筑物區分所有權的實現需要圍繞業主利益的滿足進行思索，在具體規則上，則要借助決議行為來實現業主權益的自由表達，完成利益的維護。

決議行為是民事法律行為的一種類型*薛波.我國未來《民法總則》決議行為的立法安排[J].湖北社會科學，2016，(2).，但因歷史的局限決議行為在我國《民法通則》中并未得到體現。中共十八屆四中全會提出“編纂民法典”以來，我國民法典編纂工作進入一個快速推進時期，而我國民法典編纂的第一步即修改《民法通則》為《民法總則》，2017年3月15日，第十二屆全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，在《民法總則》第六章民事法律行為中，決議行為得到法律的確認，《民法總則》第134條規定：“法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。”具體到建筑物區分所有權，決議行為下建筑物區分所有權的實現還需要做好如下工作：

(一)明確業主大會的團體地位

私法自治在內容上包含個人法自治與團體法自治*吳飛飛.決議行為歸屬與團體法“私法評價體系”構建研究[J].政治與法律，2016，(6).，個人法自治的理論工具有單方法律行為、雙方法律行為，而團體法自治的理論工具則是決議行為。因此，決議行為是在團體場合下才予以適用。法律沒有明確業主大會的團體法地位，致使決議行為面臨適用上的難題。業主大會的團體法地位應在現行法律框架下加以明確，然而與法人要求具備獨立財產、獨立承擔民事責任能力相去甚遠，業主大會自身并無獨立的財產可供支配，亦無法單獨的承擔民事責任，其無法歸入法人之列。但是，《民法總則》中規定的非法人組織卻足以將其涵蓋。非法人組織不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動，并且其債務可以由非法人組織的成員進行承擔，所以，非法人組織可以成為業主大會的安身之所。明確了業主大會的團體地位，還需要擺脫對個人法的依賴，在團體法視角下對相關問題作進一步的觀察。在業主自治中，業主大會和業主委員會共同構成我國區分所有建筑物自治管理的兩大支柱結構*陳華彬.業主大會法律制度探微[J].法學，2011，(3).。然而在實踐中，因業主大會的召開具有較大的不易性，為增強建筑物區分所有權制度的可操作性，提高小區的管理效率，應一般性的授權業主委員會管理各項工作，實施救濟行為。相應地也應對傳統的建筑物區分所有權進行改造，在“共有”中增加“團體共有”作為共有的類型之一*尤佳.團體法視角下業主對公共物業財產權利的性質之反思[J].法學家，2013，(2).，這樣，業主的建筑物區分所有權就由兩部分構成：一是個人法視角下對自己專有部分的專有權，二是團體法視角下對團體共有財產享有的成員權。

(二)業主自治與公權力介入的協調

1.公權力介入私法自治的場景

建筑物區分所有權的實現本是私法自治的領域，其依賴業主之間的相互配合。在以個人主義為基礎的私法理念下，強調立法目的的中立性，反對公權力對私人社會生活的介入和組織，然而，個人主義在尊重個人自主性的同時卻忽略了私權的合作生成問題，或者簡單地推定私人能夠自發合作創造私權。個人主義所做的理性人假設常常面臨現實的困境，例如其無法回答在一個理想的社區，全體業主按一定比例積極投入資金用于修建美麗的公共社區綠地，符合業主們的最佳利益。然而，即便在組織和協商成本很低的情況下，理性的業主們也難以自發地組織起來實現這一理想狀態。所以，個人主義仍應關注到私人交往中的合作面向。對于那些難以自發實現的潛在共同體合作，或者自發合作水平較低的情形，要么通過立法強制要求潛在共同體成員參與合作，要么為潛在共同體成員提供其他誘因，引導共同體成員“自發”地參與合作*熊丙萬.私法的基礎:從個人主義走向合作主義[J].中國法學，2014，(3).。在建筑物區分所有領域，業主間即面臨合作上的難題，符合公權力介入的預設場景。

2.業主大會、業主委員會需要公權力的認可實現外部合法性

在以決議行為為基礎的建筑物區分所有權的實現過程中，業主大會、業主委員會的成立是決議行為得以發揮效用的前提條件，而業主大會、業主委員會的成立并非依據的是公民的結社自由，其仍然需要得到公權力的認可以獲得外部的合法性。在與居民委員會的比較中可以發現，雖然兩者同是社區自治性組織，但卻有明顯差異，體現在：居民委員會名義上是居民的“頭”而實際上卻是政府的“腿”，它是政府公共事務管理的延伸；業主大會亦或業主委員會因為在維護業主權益過程中可能帶來不穩定因素，在政府看來則具有“麻煩制造者”的形象*〔16〕肖林.不對稱的合法性：居民委員會和業主委員會之比較[J].社會學評論，2014，(6).。正是基于上述的差異，兩者在合法性上也獲得不同的待遇，居民委員會的法律地位得到了憲法、居民委員會組織法的認可，并被確認為基層群眾性自治組織；而業主大會(業主委員會)在物權法、物業管理條例中的法律地位均未得到明確。所以，在業主大會(業主委員會)設立過程中，行政力量并未給予足夠的支持，反而可能會形成不利的阻礙(如基層政府對業主大會籌備組中業主代表傾向性選擇，設置資格門檻，將法律規定的“備案”變成居委會、街道辦事處、區縣行政主管部門蓋章的層層“審批”)，以致在城市社區居民委員會能夠做到全覆蓋，而業主大會成立的比例卻相當低〔16〕。因此，要實現建筑物區分所有權就需要公權力機關在充分認可業主大會(業主委員會)之后，切實參與到業主大會(業主委員會)的建設之中。

(三)決議行為規則的完善

業主大會、業主委員會在解決了外部合法性之后，要想充分發揮業主大會(業主委員會)的功能就需要保障其內部合法性，而內部合法性的實現離不開決議行為規則的完善。決議行為作為團體成立后私法自治的工具*王雷.我國民法典編纂中的團體法思維[J].當代法學，2015，(4).，根本特征在于其根據程序正義的要求采取多數決的意思表示形成機制，決議結果對團體全體成員都具有約束力*王雷.論民法中的決議行為——從農民集體決議、業主管理規約到公司決議[J].中外法學，2015，(1).。決議行為效用的充分發揮需要從以下幾個方面予以完善：

1.決議的成立、生效規則

決議的成立必須滿足以下四個要件：一是決議機關舉行了會議，二是出席會議人數達到法定要求，三是會議作出了表決，四是表決達多數決要求*徐銀波.決議行為效力規則之構造[J].法學研究，2015，(4).。而要使決議生效需要進一步探討的是決議機關如何有效生成以及決議的權限范圍。

《業主大會和業主委員會指導規則》第9條規定：“符合成立業主大會條件的，區、縣房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府應當在收到業主提出籌備業主大會書面申請后60日內，負責組織、指導成立首次業主大會會議籌備組。”對于業主大會的首次會議(亦或說首屆決議機關的產生)，這里有待法律進一步明確的是，提出申請的業主是一人即可還是需要符合某種最低限度，以及“符合成立業主大會條件”如何進行界定。對于決議的權限范圍，其實質在于如何確定業主自治的邊界，通常包括三個層次的內容：一是業主大會或業主委員會的決議對業主專有部分、共有部分限制性條款的效力如何認定，二是決議機關能否對其成員作出處罰，三是決議機關對建筑物區分所有人的資格能否予以剝奪。限制性條款是實現業主自治的基礎*于鳳瑞.業主自治規范中限制性條款的司法審查——基于美國的實踐.法商研究，2016，(3).，然而限制性條款又需要在小區善治和業主權利保障上尋求某種平衡，需要把握比例原則。在公司法中，股東大會作出處罰必須以公司章程中既定處罰性條款為行權依據*武翠丹.股東大會處罰權研究[J].河北法學，2016，(2).。在建筑物區分所有權中，業主大會(業主委員會)作出處罰也需依據業主管理規約的規定，至于在管理規約之外，則應根據法律、法規賦予的權限進行處理，如《業主大會和業主委員會指導規則》第20條規定：“業主拒付物業服務費，不繳存專項維修資金以及實施其他損害業主共同權益行為的，業主大會可以在管理規約和業主大會議事規則中對其共同管理權的行使予以限制。”至于有學者提出的對建筑物區分所有權剝奪的情形*陳華彬.論建筑物區分所有權的剝奪——基于對德國法和日本法的分析[J].法商研究，2011，(6).，本文認為可以依據《物權法》第83條的規定由業主大會或業主委員會訴請法院要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失予以解決，對建筑物區分所有權的剝奪則需謹慎對待。

2.決議的撤銷規則

章程是決議的基礎，但在章程未作禁止規定的范圍內，決議又具有廣泛的自治空間*許中緣.論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團決議撤銷為研究視角[J].中國法學，2013，(6).。決議依據多數決作出，多數決意味著存在多數人對少數人“暴政”的可能，對少數人合法權益的維護是法律的應有之義。《物權法》第78條第2款規定：“業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。”決議得以撤銷需要決議程序上或內容上存有瑕疵，程序瑕疵又包括議事瑕疵和表決瑕疵*劉凡.業主撤銷權之訴中合法權益的界定[J].人民司法，2013，(23).，而內容上的瑕疵則要準確把握業主撤銷權之訴中的“合法權益”。決議是否要撤銷其本質是少數業主少數意見與多數業主多數意見博弈的過程，涉及到撤銷與不撤銷成本的衡量，限于本文的篇幅與筆者個人理論功底的限制，這一復雜的課題筆者將在今后繼續展開研究，在本文中不再做進一步的探討。

四、結語

私人自治被尊為私法基本原則*易軍.私人自治與私法品性[J].法學研究，2012，(3).，但正如德國學者迪特爾.施瓦布所述：“私法自治概念不應被誤解為有一個不受國家法律影響的領域，其中私人可以自設權利。相反，法律行為自由系存在于一個由國家法律所給定的范圍之內，并由國家予以實現，也即由國家向私人提供法律保護組織以供其適用。”*[德]迪特爾·施瓦布.民法導論[M].鄭沖譯.北京:法律出版社，2006.298.在私法自治理念的解讀中，不應只從個人法的角度出發，還應加入團體法的視角，私法自治的完整表述應為個人法自治和團體法自治。然而，團體自治尚不能完全依賴“法不禁止皆自由”的經典論述*易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義[J].中國社會科學，2014，(4).，還需要在其之外尋找私人協作的手段。建筑物區分所有權僅僅借助個人法下的自治無法完全的實現，團體法自治對于權利的實現必要且可能。所以，建筑物區分所有權的實現離不開團體自治理論工具決議行為的協助，以決議行為為核心的規則構建是建筑物區分所有權得以實現的必由之路。

The Realization of Division Ownership of Buildings—The Breakthrough of Resolution

KE Cheng

(FacultyofLawandPublicAdministration,Huaihuauniversity,Huaihua,Hunan418008,China)

Divisional ownership of building consist of exclusive right and own jointly right and common authority.But if the own jointly right and common authority can realize is still a problem.The legal character of the common parts is not clear.The legal status of the owners meeting and the owners committee are not defined by law.It is difficult to hold the meeting and to establish the owners committee.as well as the validity of resolution also need to definite.To realize the right，it is necessary to confirm the status of the owners meeting and the owners committee， to coordinate the relationship between the power and the owners’ autonomy，to establish special rules on the adoption of resolutions by these entities.

divisional ownership of building; owners’ autonomy; resolution; co-ownership

2017-03-15 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年6月7日數字出版，全球發行 基金項目 本文系國家社科基金青年項目“基于建筑物區分所有的業主自治組織研究”(13CFX068)的階段性成果。

柯成，男，懷化學院民法學專業教師，法學碩士，主要研究方向：民商法學。

D923.2

A

1672-769X(2017)04-0044-06