日本涉外民事管轄權立法的新發展及其啟示
——兼評中國2012年《民事訴訟法》的相關規定*

甘 勇

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

日本涉外民事管轄權立法的新發展及其啟示
——兼評中國2012年《民事訴訟法》的相關規定*

甘 勇

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

2011年5月2日公布并于2012年4月1日生效的日本涉外民事訴訟管轄權新法，對日本法院行使涉外民事管轄權的各種依據進行了詳盡的規定，該法既對日本有關涉外民事管轄權的判例法進行歸納總結予以法典化，同時還因應時代發展有較大創新。日本的涉外民事管轄權新法也為我國涉外民事訴訟管轄權制度的修訂完善提供了有益的參考。我國應該樹立將涉外民事管轄權規定和國內民事管轄權規定相區分的觀念，參照日本新法的規定并結合我國過去的司法實踐，對涉外民事管轄權進行相對獨立的立法，進一步完善其內容和結構，加強我國涉外民事管轄權規定的明確性和可預見性。

涉外民事管轄權；日本新法；中國規定；完善

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170222.007

一、問題的提出

隨著世界經濟一體化的發展，全球人員、貨物、服務和資本往來更加頻繁與深入，世界各國都面臨著涉外民事案件數量增加，類型增多的現象，國際私法制度包括國際民事訴訟制度因而也受到愈來愈多的重視。國際民事管轄權和判決執行制度更是成為最近十年國際立法的重點。海牙國際私法會議從1997年開始談判全球性的管轄權和判決承認與執行公約，雖然沒有達成綜合性的公約，但成功地在2005年制定了《海牙法院選擇協議公約》，彌補缺憾*Ronald A. Brand & Paul Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements: Comments and Documents, New York: Cambridge University Press, 6-10 (2008).。由于跨國民事訴訟的增加，世界上很多國家的國際民事管轄權制度都有專門立法的趨勢。1988年的《瑞士國際私法》，較早對涉外民事管轄權制度作出了較為全面系統的規定*李浩培.國際民事程序法概論[M].北京：法律出版社，1996.56-81.。 歐盟的《布魯塞爾條例I》及其前身《布魯塞爾公約》、以及美國各州有關長臂管轄權(涉外民事管轄權)的國際國內立法都是這方面的代表*David L. Doyle, Long-Arm Statutes: A Fifty-State Survey, http://www.vedderprice.com/long-arm-statutes-ia-fifty-state-surveyi-10-11-2003/.。而最近生效的日本民事管轄權新法則是有關涉外民事管轄權立法專門化的新的范例*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 146-170.。這種專門立法，可以增強法律的明確性和可預見性，以及司法上的可操作性，能夠更好的保障當事人訴權，實現司法公正，提高司法效率，最終有利于促進國際間經濟活動的發展。

我國的涉外民事管轄權制度是總結改革開放以來涉外民商事審判實踐經驗的基礎上制定的。在1991年《民事訴訟法》的規定下，為了因應我國對外開放的深入和與國際社會融合加快，涉外民事案件數量不斷增加，以及新類型案件的不斷出現而對涉外民事管轄權制度提出的新的要求，一般由最高人民法院以司法解釋的形式，針對特定問題進行規定；或者頒布典型案例予以指導。從而形成了由《民事訴訟法》、《海事特別程序法》、最高法院的一系列司法解釋，最高人民法院判決并公布的典型案例中的法律意見組成的一個體系。盡管如此，我國的涉外民事管轄權制度的發展與國外涉外管轄權制度的發展和我國涉外審判實踐的需要相比，還存在著很大不足。

2012年9月修訂、2013年開始實施的《民事訴訟法》對于涉外民事訴訟管轄權進行了修正*參見《中華人民共和國民事訴訟法》，2012年9月1日公布。，將已有的第242條有關協議管轄和第243條有關推定管轄的內容刪除，在國內民事管轄權的部分則進一步修正了有關協議管轄和推定管轄的內容*關于類推適用國內民事管轄權規則確定國際民事管轄權的做法，可以參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第477-479頁。。這種修正并沒有實質內容上的變化，只是減少了國際民事管轄權的專門規定，使得現有的關于國際民事管轄權的明文規定僅剩下第265條關于特殊管轄(舊法241條)的規定以及第266條(舊法第244條)有關三資企業案件專屬管轄的規定，其立法意圖顯然是希望未來法院通過類推適用國內民事訴訟管轄權規則來確定涉外民事管轄權。 對于這一修正，不僅沒有采納國際上因應經濟社會發展和科技進步在國際民事管轄權方面的制度變化，甚至沒有納入最高人民法院最近20年在審判實踐中證明行之有效的涉外民事管轄權的制度發展，使得已有的制度仍然停留在司法解釋的層面。這樣的修正，顯然不能適應我國涉外民商事審判的實際需要。

筆者認為，隨著中國日益融入世界經濟政治生活中，我們需要對現行的涉外民事管轄權制度進行改革，這種改革，應該在深入了解國際上有關涉外民事管轄權制度發展趨勢，并深刻認識我國現行涉外民事管轄權制度的不足基礎上來進行，從而建立既能夠和國際涉外民事管轄權實踐潮流相適應，又能符合中國實際情況的涉外管轄權制度。

本文希望通過介紹和分析2012年4月生效的日本民事訴訟管轄權新法的立法背景，立法模式和立法內容等，探討我國修正涉外民事管轄權制度時應該從中吸取的經驗和教訓。

二、日本涉外民事管轄權新法

(一)日本涉外民事管轄權新法的立法背景

日本的《民事訴訟法典》，自1890年頒布后歷經多次修訂，現行有效的1996年6月修訂公布的《民事訴訟法典》，都沒有就涉外民事管轄權作出明文規定*[日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.31-38.65.。

在司法實踐中，日本的有關涉外民商事管轄權的規定主要由判例法構成。日本自1981年最高法院判決“馬來西亞航空公司”案(Malaysian Airline System Berhad v. Goto)以后，正式確立了通過援用國內民事管轄權規定來確立對國際民商事案件的管轄權的做法。盡管這一做法受到了學者們不同程度的批評，但是日本法院自此以后準用國內民事管轄權規則來確立國際民事管轄權的做法，成為慣例，并形成諸多判例*See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of U.S. and Continental European Approaches, 37 VAND. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1321-1323, 1325-1329 (2004). 又可參見歐福永.日本涉外民事管轄權制度初探[J].時代法學,2006,(3):90-95；肖賢富，劉榮軍.日本國際民事訴訟中的審判管轄權[J].外國法譯評,1994,(1):70-76.。 其中，兩個重要判例形成了日本有關涉外民事管轄權法律制度的框架。這兩個判例分別是1981年日本最高法院判決的“馬來西亞航空公司”案*35 Minshu 1224 (Sup. Ct., Oct. 16, 1981).和1996年判決的“家用汽車經銷商”案(Family K.K. v. Miyahara)*51 Minshu 4055 (Sup. Ct., Nov. 11 1997).。通過前一個案件，最高法院確立通過類推適用國內民事管轄權規定來確立對國際民商事案件的管轄權的做法是符合程序正義的；在后一個判例中，最高法院又確立了特殊情形原則，即在某個涉外案件中，盡管類推國內民事管轄權規則時日本法院具有管轄權，但如果存在其他特殊情形時，日本法院也不應該行使管轄權。這樣以最高法院的這兩項判例為基礎，通過日本法院的發展，在日本法院國際民事管轄權規則方面形成了很多判例，并形成了確定日本法院涉外民事管轄權的兩個條件(或步驟)：一是日本法院根據國內民事管轄權規則第4-12條對某一個涉外民事案件具有管轄權；二是不存在違反當事人之間公正和程序公正迅速觀念的特殊情形*〔12〕See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of U.S. and Continental European Approaches, 37 VAND. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1321-1323, 1325-1329, 1341-1349 (2004).。

但是正如日本學者指出，日本以國內民事管轄權規定類推適用為基礎形成的以判例法為主的國際民事管轄權體系，具有不確定性、不可預見性以及其特殊情形原則具有的不合理性等多種缺陷〔12〕。正因為如此，日本司法部法律委員會成立了國際民事管轄權分委員會，自2008年10月開始起草國際民事管轄權的成文法，2010年2月《國際民事管轄權法律發展綱要》(Outline on Development of the International Jurisdiction Act)出臺*Ali Murakami, International Jurisdiction and Governing Law for International Conflicts over Employee Inventions and Works Made for Hire, http://www.iip.or.jp/e/e_summary/pdf/detail2009/e21_19.pdf.。

2011年4月23日，日本國會通過了政府起草的有關日本法院涉外民事管轄權的法律，這部新法的全稱是“關于民事訴訟法典和民事中間救濟法部分修正法”(Act for Partial Amendment of the Code of Civil Procedure and the Civil Interim Relief Act)，該法于2011年5月2日公布。根據該法的規定，日本內閣以命令指定該法在2012年4月1日生效*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 146.。從而第一次以法律的形式對涉外民商事管轄權制度進行了規定，但是有關個人身份的訴訟管轄權問題不包括在內*這里指的是根據日本1996年6月26日以第109號法頒布并于兩年后生效的《日本民事訴訟法典》。Yoko Maeda, New Law on international civil jurisdiction in Japan and its impact on foreign corporations, http://www.jurists.co.jp/en/publication/tractate/docs/Asia_Pacific_Regional_Forum_News_maeda.pdf.。

總的說來，日本的這部涉外民事管轄權的新法，除了對日本法院通過判例所確立的涉外民事管轄權規則進行重述以外，還有較大的創新，從而與日本之前的管轄權制度存在較大差異。

(二)日本涉外民事管轄權新法的立法模式

日本的民事管轄權新法是以修訂現行日本民事訴訟法相關條款的模式進行立法，法案頒布以后，修法所涉及的相關各條將加入現行日本民事訴訟法的第3條、第145條、第146條和第312條的相關條款中*日本《民事訴訟法》第3條規定授權日本最高法院可以制定有關民事訴訟事項的規則，第145條規定中間措施管轄權，第146條規定反訴，第312條規定有關管轄權的上訴問題。參見日本《民事訴訟法》第3條、第145條、第146條以及第312條。。日本民訴法第4條至第12條關于國內民事管轄權的規定將不再需要類推適用于國際民事管轄權的確定。

日本的涉外民事訴訟管轄權新法主要內容可分為以下幾個方面：第一，一般管轄權，即基于被告住所地主張的管轄權(第3-2條)；第二，特殊管轄權即對基于合同侵權等債的關系主張的管轄權(第3-3條)；第三是基于消費者合同和雇傭關系主張的管轄權(第3-4條)；第四是有關專屬管轄的規定(第3-5條)；第五是對于合并訴訟的管轄權(第3-6條)；第六是協議管轄權(第3-7條)；第七是基于當事人的服從(submission)而產生的管轄權(第3-8條)；第八是特殊情形原則(日本的不方便法院原則)(第3-9條)；第九是有關外國法院專屬管轄案件排除適用的規定(第3-10條)；第十是確定管轄權的證據和時間(第3-11, 3-12條)；第十一是法院對中間救濟的管轄權(第145條)；第十二是有關反訴的管轄權(第146條)和與管轄權有關的上訴的理由規定(第312條)。

(三)日本涉外民事管轄權新法的立法內容

日本涉外民事管轄權新法的內容可以概括為以下幾方面：

1. 涉外民事管轄權判例法的重述

首先日本涉外民事管轄權新法對過去司法判例所確定的管轄權規則通過重述的形式予以法典化。這主要體現在有關一般管轄權和特殊管轄權的規定上。

日本最高法院在“馬來西亞航空公司”案中，確立的一個重要原則就是日本法院有關國際民事管轄權的規定可以根據國內民事管轄權的規則加以確定。而日本國內民事管轄權規則主要分為一般管轄權規則和特殊管轄權規則，前者主要建立在“原告就被告”原則基礎上，后者則規定了針對特定類型案件，日本法院具有的管轄權*Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of U.S. and Continental European Approaches, 37 VAND. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1321-1325 (2004).。 雖然在涉外民事管轄權新法中也有和國內民事管轄權中一般管轄和特殊管轄相對應的條款，但是這些規定之間還是有著相當的差異。同時在解釋適用上，根據日本有關涉外民事管轄權的判例法，導致和國內民事管轄權規則具有較大的差異。為了完整的反應相關法律的規定，本文先將相關規定羅列如下，同時根據有關判例法的解釋作出說明。

日本涉外民事管轄權新法對一般管轄權，即基于被告住所地的管轄權作出了明文規定，規定了日本法院對自然人、在外國有外交豁免權的日本人以及法人或者非法人組織作為被告時的涉外民事管轄權*See, Article 3-2 of Code of Civil Procedure, also see Article 4 of CCP of Japan.。 這一規定和國內民事管轄權規則從表面上看差別最小，但是在解釋適用還是有一定的差異。

從解釋上看，日本法院在涉外案件中對自然人的管轄權的行使依據，可以分為三項：(一)自然人現在的住所在日本；(二)如果自然人沒有住所或者住所不明時，其居所在日本；(三)如果自然人在日本沒有居所或者居所不明時，該自然人在訴訟提起之前的任何時候曾經在日本有住所(但是該自然人在日本有住所后又在其他任何國家有住所除外)。

值得注意的是，“居所”(kyosho, residence)是指自然人生活一段時間的地方，這“一段時間”少于自然人在住所國家居住的時間，至于其長度到底是多少，法律沒有明文規定*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 147.。 根據判例法，因為度假旅游而在日本居住是不能構成“居所”的*渠濤編譯.最新日本民法[M].北京：法律出版社，2006.9.。 其次，“如果自然人沒有住所或者住所不明”以及“如果自然人沒有居所或者居所不明”的語句是指自然人“在世界上的任何地方”沒有住所(居所)或者住所(居所)不明。如果被告在日本沒有住所，但是在另一國家X有住所，那么即使該被告在日本有居所，日本法院也不能根據該條取得管轄權*〔22〕〔23〕Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 147-148.。

日本法院對在外國享有外交豁免權的日本國民包括大使、內閣成員等所涉及訴訟具有管轄權〔22〕。

和對自然人的管轄權類似，日本法院對法人或者非法人組織管轄權的行使依據主要有兩項：(一)該法人或者非法人組織的主要辦公場所在日本；(二)如果該法人或者非法人組織沒有辦公場所或者辦公場所不明時，其法定代表人或者任何其他主要負責人員在日本有住所。該款的立法解釋謂：辦公場所(jimusho matawa eigyosho)包括從事營利活動和非營利活動的辦公場所；“如果該法人或者非法人組織沒有辦公場所或者辦公場所不明”和第一款的解釋一樣，是指該法人或者組織在世界上任何地方沒有辦公場所，或者辦公場所不明〔23〕。

和國內一般管轄權規則相比，國內民事管轄權第4(6)有關對政府訴訟的規定沒有對應條款，因為對政府的訴訟在涉外民事管轄權制度中屬于國家豁免的問題，在這里沒有規定，亦可以理解。

日本涉外民事管轄權新法也對特殊管轄權作出了明文規定，主要規定了日本法院對符合相關條件的各種債的關系而產生的訴訟的涉外管轄權。這些債的關系包括：合同關系、票據關系、準物權關系、公司、海事留置權和其他海事請求權關系、侵權行為、海上侵權等*參見日本涉外民事管轄權新法所涉及的第3—3條，《日本民事訴訟法》第5條第1款至第15款。。這些內容和國內民事管轄權的相關條款相比，有較大的不同，一方面是有些類型的案件被分離出去作為專屬管轄權的依據；另一方面有些類型案件的涉外管轄權相較于國內管轄權增加了一些新的規定。具體而言包括下列內容：

因合同履行而引起的訴訟、與合同有關的無因管理而引起的訴訟、與合同有關的不當得利而引起的訴訟、違約賠償而引起的訴訟、或者與契約有關的任何其他訴訟，如果合同中指定的合同義務的履行地或者根據合同準據法確定合同義務履行地在日本，則日本法院具有管轄權。需要注意的是“合同準據法”是指在合同中當事人選定的準據法。匯票本票支票的付款引起的訴訟，如果票據的付款地在日本，則日本法院具有管轄權*〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 148. 149. 149-150. 150. 150-151. 151.。

有關財產性權利的訴訟，如果財產權的標的位于日本或者如果訴訟是有關金錢給付的，而被告在日本有可供扣押的財產(除非財產的價值顯著低廉)，日本法院具有管轄權。其中“財產性權利”(zaisanken, property right)包括對物權和對人權利；“訴訟標的”和“可供扣押的財產”包括有形財產和無形財產；在無形財產中，債權的所在地根據日本民事執行法第144(2)條位于債務人的住所地；知識產權位于其注冊地或者其產生的地方(來源地)〔26〕。

針對有辦公場所的自然人或者法人并且與辦公場所活動有關的訴訟，如果辦公場所位于日本。這里的“辦公場所”(jimusho matawa eigyosho)包括從事營利性與非營利性活動的場所〔27〕。

在日本從事業務活動的人(包括日本公司法第2(2)條所定義的外國公司在日本持續進行業務活動者)的訴訟，如果訴訟和在日本開展的業務活動有關，則日本法院具有管轄權。這里的“業務活動”包括營利性的業務活動和非營利性的業務活動〔28〕。

有關海事留置權或者其他任何基于扣押船舶的請求權而提起的訴訟，如果船舶位于日本，則日本可以主張管轄權。這里的“海事留置權請求”系指任何與船舶相關并且產生于該船舶的(根據日本商法典第842條所創設的)法定留置權有關的訴訟。該條還涵蓋由船舶擔保而產生的任何請求權(包括船舶抵押而產生的請求權)。

與公司或者其他任何組織或者財團有關的訴訟，包括：(1)公司或者其他組織對其現任或者前任成員提起的訴訟或者其成員對現任或者前任成員提起的訴訟，或者前任成員對其現任成員提起的訴訟，并且這些起訴是基于他們作為組織成員地位而提起的；(2)任何組織或者財團對其現任或者前任官員基于其作為官員的身份提起的訴訟；(3)公司對于其現任或者前任的發起人或者監督人基于其作為發起人或者監督人的身份而提起的訴訟；(4)公司或者其他組織的債權人對其現任或者前任成員基于其成員身份而提起的訴訟。上述這些訴訟，如果所涉組織或者財團為法人，且該法人根據日本法成立，則日本法院具有管轄權；如果該組織或者財團不是法人，但其主要辦公場所在日本，日本法院也具有管轄權〔29〕。

有關侵權行為引起的訴訟，如果侵權行為發生在日本，則日本法院具有管轄權；如果侵權行為發生在國外，而損害后果發生在日本時，日本法院也具有管轄權，但是如果這種損害后果發生在日本在一般情況下是不可預見的，則日本法院不具有管轄權*〔31〕〔32〕〔33〕Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 148. 149. 149-150. 150. 150-151. 151.。

有關船舶碰撞和海上事故引起的損害賠償訴訟，受損害船舶首先達到的地方位于日本，日本法院具有管轄權。解釋上，如果船舶碰撞發生在日本領海，日本法院根據第八款享有管轄權〔31〕。

有關海難救助的訴訟，如果救助發生在日本或者被救助船舶首先抵達日本，日本法院具有管轄權〔32〕。

有關不動產的訴訟，如果不動產位于日本。值得注意的是，該條主要針對不動產的所有權問題而設，這種管轄權不是專屬管轄。但是如果涉及到不動產需要在日本完成登記，則管轄權為第3-5(2) 規定的專屬管轄權〔33〕。

有關繼承權和繼承特留份的訴訟或者遺囑繼承或者其他任何死因法律行為的訴訟，如果死者在繼承開始時在日本有住所；或者如果死者沒有住所或者住所不明時，在繼承開始時在日本有居所；或者如果死者沒有居所或者居所不明時，則死者在繼承開始之前任何時候曾經在日本有住所(但如果死者在日本有住所之后又在其他國家有住所除外)。這里的“繼承特留份”是指不論死者遺囑怎么規定，死者遺產中應該保留給繼承人中特定成員的份額。有關債務繼承或者任何附著于遺產上的負擔的繼承不在前款規范范圍之內的訴訟，在有前款規定的情形時，也根據前款規定的情形確定管轄權*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 152.。

2.涉外民事管轄權體系的完備

除了對一般管轄權、特殊管轄權的判例法進行重述和創新，新法對包括專屬管轄，協議管轄，合并訴訟的管轄權，反訴的管轄權及上訴的管轄權、管轄權問題的決定的證據和時間，以及中間救濟的管轄權等諸多方面的問題都進行了規定，這些規定基本上不同于國內民事管轄權的規定，從而形成較為完備的涉外民事管轄權制度體系。

有關專屬管轄的規定主要規定了日本法院享有專屬管轄權的三種類型的案件：一是有關公司的組織、股份公司管理人員的責任、股份公司管理人員的斥退、有限合伙成員的斥退、公司債券回贖的撤銷等訴訟。二是關于登記的訴訟，如果登記地位于日本則日本法院具有專屬管轄權；三是涉及產生于登記的知識產權的成立與效力的訴訟，應該由登記完成地的日本法院專屬管轄。這里所稱知識產權是《日本知識產權基本法》第2(2)條規定的知識產權，包括專利權、實用新型權、植物新型權、設計權、著作權、商標權和其他對知識財產的法定權利，以及對知識財產上法益享有的權利。基于登記而產生的知識產權包括專利權、商標權和植物新型權。值得注意的是對于涉及專利侵權損害賠償訴訟的管轄權，并不適用上述規定，而是以適用一般管轄或者特別管轄的相關規定*See, Art. 3-5 of CCP of Japan; also see Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 153-154.。

有關合并之訴的管轄權規定了日本法院對合并訴訟請求的管轄權。在一個訴訟中有兩個以上的請求，而日本法院僅對其中一個請求具有管轄權時，只有當日本法院對其有管轄權的特定請求與其他請求有密切聯系時，該訴訟可以由日本法院管轄。但是，涉及到由兩人以上提起的訴訟或者對兩人以上提起的訴訟，上述規定僅在日本民訴法第38條第1段所規定的多方當事人訴訟的案件中適用。解釋上認為，本條第一段既適用于單個原告對被告提起的多個請求的訴訟，又適用與多方當事人的訴訟。但第二段只適用于多方當事人的訴訟*Art. 3-6; also see Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 154-155.。

協議管轄規定了日本法院對于當事人協議管轄內容包括六個方面：一是當事人可以通過協議確定提起訴訟的法院；二是前項規定的協議必須以書面作成并且涉及從特定法律關系中產生的訴訟，否則不生效力；三是協議如果是通過電磁形式以電子方式記錄也應視為書面；四是約定由某一特定外國法院行使專屬管轄權的協議，如果被選擇的法院事實上或者法律上不能夠行使管轄權，該協議可以撤銷；五是協議如果是以與消費者合同有關的爭議為對象，則只能在下列條件下生效：(i)該協議允許在合同訂立時消費者住所所在地國家法院起訴；或者(ii)消費者根據合同確定國家的法院起訴或者消費者援用協議對抗在日本或者在外國國家由業務經營人提起的訴訟；六是協議如果是以與雇傭關系有關的爭議為對象，則只能在下列條件下生效：(i)該協議系在雇傭合同終止后訂立并且規定訴訟可以在協議締結時的勞務提供地國家提起；或者(ii)雇員在協議所指定的國家提起訴訟或者雇員援用協議對抗雇主在日本或者在外國提起的訴訟。 日本法上述關于協議管轄的規定，以及有關消費者合同與雇傭合同爭議引起的訴訟的規定，很明顯與歐盟《布魯塞爾條例I》的規定有相同之處*〔38〕See, Art. 3-7; also see Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 155-156.156.。

默示管轄規定了日本法院在被告不提管轄權異議的情形下的涉外民事管轄權，即如果在日本法院進行的訴訟中被告不對管轄權提出異議，而就實體問題進行口頭辯論或者在準備性程序作出陳述，則日本法院對案件具有管轄權〔38〕。

對于屬于外國法院專屬管轄的案件，新法規定，日本法院應該放棄對該涉外案件行使管轄權。根據該條規定，如果根據日本法有關專屬管轄的規定(即前述第3-5條規定)某一訴訟如果屬于外國法院專屬管轄的案件，則有關一般管轄和特別管轄的第3-2條至第3-4條以及第3-6條有關合并訴訟的管轄權的規定將不能適用*See, Art. 3-10; Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 229.。

有關管轄權決定的證據與時間的條款規定法院可以依職權主動審查與管轄權相關的證據。根據第3-12條規定，日本法院應該在訴訟提起時決定其是否管轄權。法院一旦取得了管轄權，就不再受訴訟開始后發生事件的影響。但是服從管轄權需要到被告口頭答辯時才能夠確定。

對民事中間救濟管轄權修改的規定列入到《日本民事中間救濟法》(Civil Interim Relief Act)，成為其第11條*這里指的是日本1989年12月22日生效的《民事中間救濟法》。。根據該條規定，涉及到民事中間救濟的請求時，只能就有關實體問題在日本法院提起或者臨時扣押的財產或者爭議的標的位于日本時才能向日本法院提起。這里的“中間救濟”可以是臨時的財產扣押或者臨時財產處分以維持現狀的命令。這里的“爭議的標的”是有形財產，但也有人建議爭議的標的也可以解釋為爭議的對象如雇傭關系*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《國際私法年報》)13 (2011) 146, 230.。

有關反訴管轄權的規定以及管轄權問題的上訴的規定分別在《日本民事訴訟法典》有關中間宣告之訴的第145條和有關反訴的第146條，成為第145條第3項和第146條第3項。根據第145條第3項規定，如果日本法院對宣告之訴因為其他法院有專屬管轄權而沒有管轄權，當事人不能在日本法院尋求宣告判決。這里的專屬管轄權是指依照前述第3-5條有關專屬管轄的規定，外國法院能夠對某一案件行使專屬管轄權的情形。根據第146條第3項的規定，如果日本法院對被告提起的反訴沒有管轄權，只有當反訴請求和原告的請求以及對原告請求的抗辯具有密切聯系時，被告才能提起該訴訟請求。但是日本法院如果因為專屬管轄而對反訴沒有管轄權時，上述條款不適用。

此外在《日本民事訴訟法》第312條第2項也加入一項可以上訴到日本終審法院即最高法院的理由。即到最高法院的上訴只能在下列案件中提出：……；(ii-ii)有關日本法院專屬管轄權的條款被違反時。應該注意的是，涉及到其他涉外管轄權依據的違反時，當事人沒有法定的權利(as of right)上訴到最高法院，最高法院對是否同意當事人的上訴具有自由裁量權(discretion)。

3.涉外民事管轄權規則的創新

新法除了對現行判例法進行重述之外，還對日本的涉外民事管轄權制度進行較為重大的創新，同時吸收了大陸法系和普通法系的代表性管轄權制度。對普通法系國家管轄權制度的吸收表現在對“特殊商業活動”管轄權的接受，這就是第3-3條第5款規定的對于在日本進行“業務活動”的管轄權*甘勇.論美國民事訴訟中的“商業活動”管轄權[J].國際法研究,2016,(4):97-113.；對大陸法系管轄權制度的吸收主要表現在對《布魯塞爾條例I》為代表的針對弱者的特殊管轄權制度，即有關消費者合同和雇傭關系訴訟的管轄權(第3-4條)以及涉及消費者合同和雇傭關系的協議管轄的規定(第3-7條第5款和第6款)*See Arts.17-19, Arts.20-23 of Brussels I (Recast) of 2012. 參見甘勇.歐盟國際私法的新進展——《布魯塞爾條例》的修正[J].中國國際私法與比較法年刊,2014,17:16-29.。

第3-3條第5款規定在日本從事業務活動的人(包括日本公司法第2(2)條所定義的外國公司在日本持續進行業務活動者)的訴訟，如果訴訟與在日本開展的業務活動有關，則日本法院具有管轄權。 這里的“業務活動”包括營利性的業務活動和非營利性的業務活動。該款管轄權的規定屬于全新規定，在日本的判例法中沒有相應規定。根據這一款，被告即使在日本沒有辦公場所，但如果通過分支機構或者代理人等第三方在日本從事業務活動，也可以在日本被訴。 該條規定也允許即使被告在外國通過互聯網或者其他方式在日本從事業務活動也可以在日本被訴。之所以設立該條規定，是考慮到在現代社會業務活動可以通過先進的通訊方式而不需要被告實際上位于某一位置，因此有必要將管轄權擴展到更加廣泛的情形。有一種類型的案件是否應該適用該條規定存在一些疑問，即被告在日本沒有固定的業務活動場所但是通過非日文的網站接受來自于日本的要約請求而進行交易，這時被告是否應該視為在“日本從事業務活動”？但是如果所涉及的情形導致過度管轄權的行使，則法院可以根據第3-9條有關不方便法院的規定拒絕管轄。另外值得注意的是，從字面含義上，本款規定完全涵蓋第4款規定所涉及的對于在日本有辦公場所的自然人或法人訴訟的情形，因此未來法院如何在適用中區別適用這兩款規定，將是值得注意的法律問題之一。

有關消費者合同和雇傭關系訴訟的管轄權的規定作為《日本民事訴訟法典》第3-4條，共分三項：(1)如果消費者在起訴時或者合同締結時在日本有住所，消費者對營業人提起的有關消費者合同的訴訟可以在日本法院提起；(2)如果雇傭合同下勞務的提供地(如果該地沒有特別指明，則雇傭雇員的辦公場所的所在地)位于日本，單個雇員對雇主提起的有關雇傭合同是否存在的訴訟或者其他雇傭關系的訴訟(或者成為有關個別雇傭關系的民事爭議)可以在日本法院提起。(3)前條規定不適用于營業人對消費者提起的有關消費者合同的訴訟，也不適用于雇主對雇員提起有關個別雇傭關系的訴訟。其中“消費者”是指任何自然人，除非該自然人成為消費者合同的一方當事人是因為從事業務活動或者為此目的；“營業人”(business operator)是指任何從事業務活動或者具有從事業務活動目的的自然人、或者法人，或者任何其他組織或者財團。

此外，第3-7條第5款和第6款規定消費者合同和雇傭合同中的協議管轄條款的相關規定，僅適用于消費者和受雇人對生產商和雇傭人提起的訴訟的管轄權問題的解決，而不適用于生產商和雇用人作為原告時的訴訟。

總之，第3-3條第5款體現了新法為適應現代工商業發展實際情況并借鑒美國的商業活動管轄權制度來發展涉外民事管轄權的努力，第3-4條和第3-7條第5款第6款則是保護弱方當事人現代觀念的體現，無疑是日本民事管轄權新法對其傳統的涉外民事管轄權制度的重要創新。

4. 涉外民事管轄權爭議問題的明確

新法對過去在學說上有爭論的一些問題給予了明確規定，提高了法律的透明度，強化了法律的明確性。比如在日本的判例法上，對于依合同履行地確定管轄權的情形，學說上對合同本身沒有規定合同的履行地而只能通過合同準據法確定合同的履行地情形時是否應該依合同的履行地存在分歧，新法第3-3(i)明確對這一問題采肯定見解，認為依照合同準據法確定的合同履行地也可以作為主張管轄權的依據。

而在以被告可供扣押財產所在地作為管轄依據的情形，學說上對于這一管轄依據的適用條件一直存在分歧，新法則對于依可供扣押財產主張管轄權的條件進行了明確，即可供扣押財產的價值不能過度低于當事人請求的價值。

此外，新的立法還通過其他方式來加強法律的明確性。例如第3-2條第3款明確規定，被告的非主要辦公場所位于日本并不能單獨成為確立日本管轄權的依據，這一規定顯然與日本法院的有些判例不一致。再比如在基于侵權行為地而行使管轄權的情形，法律規定當損害行為發生在外國而損害結果發生在日本時，只有當發生在日本的損害后果具有可預見性時，日本法院才能主張管轄權。這樣的限制性規定都和第3-9條具有同樣的目的，即減少過度的管轄權。

5.涉外民事過度管轄權的限制

新法的另一個顯著特征是對管轄權行使進行了限制，最為重要的表現是新法有關管轄權的各條規定都要受制于第3-9條有關“特殊情形”的規定。特殊情形原則是在Malaysian Airline System Berhad v. Goto案之后，各級法院為了緩和將國內民事管轄權規范適用于國際民事管轄權的確定而帶來的管轄權不適當擴張，基于司法公正和便利而引入的一項原則，這一原則在Family K.K. v. Miyahara案中得到了日本最高法院的認同。又被稱為日本的“不方便法院原則”*Ronald A. Brand & Scott R. Jablonski, FORUM NON CONVENIENS: HISTORY, GLOBAL PRACTICE, AND FUTURE UNDER THE HAUGE CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS, 124-125 (2007). 還可參見徐偉功.日本不方便法院原則問題探討[J].云南大學學報(法學版),2003,(3):111-114.。

根據該條規定，即使日本法院對某一訴訟具有管轄權，法院考慮案件的性質、被告進行答辯的負擔、證據的地點或者其他因素，認為存在特殊的情形致使在日本審理裁判案件會影響到當事人之間的公正和有礙法院庭審的適當有效的進行時，可以拒絕全部或者部分訴訟*See, Art. 3-9 of CCP of Japan.。

適用特殊情形原則應該注意的問題有：首先，拒絕訴訟不是對實體問題的判斷，不會造成對原告的實體權利的侵犯；其次，這一規定也適用于產生國際平行程序(lis pendens)的情形，但是在存在國際平行程序的情形下法院應該如何確定是否有特定情形并不明確；再次，日本法院就判決的承認與執行的情形下管轄權的判斷標準與一般的直接管轄權的判斷標準相同，相應地也包括了第3-9條的情形。也就是說，如果日本法院被申請承認或者執行某一外國法院判決的時候，如果日本法院認為在同樣的條件下日本法院會根據第3-9條的規定拒絕管轄，而不會做出判決，那么這一判決也不能根據日本法得到承認或執行。

應該說，特殊情形原則有利于法院緩解過度管轄權，促進案件公正合理的解決。在確立管轄權的有關規定中，立法者顯然是盡量擴大管轄權范圍，以防止本應該由日本法院管轄的案件最后不能為法院所管轄。但是這樣的規定很顯然容易導致過度管轄權的產生。比如第3-3條第3款有關依據可供扣押的財產主張管轄權的規定，有可能導致在有些案件中，當事人所主張的債權的金額遠遠超過可供扣押的財產的價值，或者可供扣押財產在日本的存在只是偶然的、臨時的(比如被告的船舶臨時在日本港口內停泊)，當事人卻可以通過可供扣押財產來主張管轄權。同樣在第3-6條多方當事人的訴訟中也有存在有行使過度管轄權的可能。但是這些可能產生的過度管轄權的情形都可以通過適用第3-9條得到緩解。另外，新法對消費者保護的傾向性是非常明顯的，但是這樣的規定也可能產生對營業人重大不公的情形。如一個住所在日本的消費者到中國去旅游，并在這里購買了一件紀念品，但最后發現紀念品是有瑕疵的，盡管中國的賣方和日本沒有任何聯系，買方可以援用第3-4第1款的規定在日本法院對其提起違約之訴。而且即使中國賣方在他們的合同中加入一條選擇中國法院的專屬管轄權條款，根據第3-7條第5款第1項規定，該條款將在日本法院被視為無效。對于中國的賣方來說，唯一可以主張的就是請求日本法院根據第3-9條拒絕訴訟。由此也可以看出第3-9條關于特殊情形的規定是對過度管轄權的一個很好的平衡。

另一方面，該條的缺點也是不能否認的，即該條將會怎樣被法院適用存在一定的不確定性和不可預見性， 對該制度持批評意見的人認為過度依賴該制度導致了很難預見法院對某一案件是否會行使管轄權*See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of US and Continental European Approach, 37 Vand. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1325-29 (2004). 又可參見歐福永.日本涉外民事管轄權制度初探[J].時代法學,2006,(3):90-95；肖賢富，劉榮軍.日本國際民事訴訟中的審判管轄權[J].外國法譯評,1994,(1):70-76.。而可預見性可以極大減少當事人不必要的金錢花費、時間和精力的浪費，因而對涉外民事訴訟管轄權顯然具有極端的重要性。因此在立法上，立法者將專屬管轄協議范圍內的案件排除于“特殊情形原則”適用范圍之外。理由是，既然當事人已經就專屬管轄定有協議，表明當事人強烈期望其法律關系具有確定性，而不能由法院排除，這樣在一定程度上也增加了法律的明確性。但是第3-9條未來在涉外管轄權的確定中會怎樣適用，顯然還需要較長的時間才能做出判斷。

總體而言，日本管轄權新法形成了一個體系完整，內容明確，結構合理，順應時代發展、符合國際民事管轄權發展趨勢又具有日本特點的涉外民事管轄權體系。這一體系是建立在對日本判例法的充分吸收、鑒別并充分考慮國際上相關立法趨勢的基礎上發展的，應該說是一部較為成功的立法。

三、完善中國涉外民事管轄權制度的啟示

我國的涉外民商事管轄權制度經過多年的發展，具備了較為豐富的內容。有關規定散見在多部法律、司法解釋甚至最高人民法院的相關判例中，總體而言，我國現行有關涉外民事管轄權的規定存在著指導思想落后、體系不完備、結構不合理、規定不完善的問題。

已經修訂的民事訴訟法，就涉外民事管轄權制度而言，存在著較大缺陷。具體來說，首先，將已有的第242條有關協議管轄和第243條有關推定管轄的內容刪除，在國內民事管轄權的部分進一步修正了有關協議管轄和推定管轄的內容，但這些規定無法也不可能將我國最高法院在涉外審判實踐中發展的有關涉外協議管轄和推定管轄的所有法理納入進來；其次，現有的關于涉外民事管轄權的明文規定僅剩下第265條關于特殊管轄的規定以及第266條有關三資企業案件專屬管轄的規定，這種修訂所反映出來的認為法院可以(在修訂生效后也不得不)通過類推適用國內民事訴訟管轄權規則，來確定涉外民事管轄權的立法觀念亦遠遠落后于我國涉外審判的實踐。另外，對于國際上因應經濟社會發展和科技進步在涉外民事管轄權制度方面的變化沒有采納，比如弱者保護、電子商務等對涉外管轄權制度的影響，甚至將最高人民法院最近二十年在審判實踐中證明行之有效的涉外民事管轄權制度的發展也沒有納入，使得已有的制度仍然停留在司法解釋的層面。這樣的修正，很難適應我國涉外民商事審判的實際需要。日本的涉外民事管轄權制度的新法，筆者認為無論從立法體例、還是具體內容上，對我國未來修訂整理涉外民事管轄權制度都具有重要的參考意義，主要表現在三個方面。

(一)從體例結構上整合優化

日本涉外民商事管轄權的新法給我們的第一個啟示是，應該進一體系化、完整化我國涉外民商事管轄權的規定。

中國現行關于涉外民商事案件涉外管轄權的規定主要在1992年頒布施行并經幾次修正的《中華人民共和國民事訴訟法》，最高人民法院發布的《民事訴訟法》司法解釋，以及最高人民法院發布的其他司法解釋，此外，最高人民法院公布的典型案例中也有現行法律沒有規定的涉外民商事管轄權依據。總的說來這些規定分散、零碎、不成體系，和日本涉外民事管轄權新法通過以前該國涉外民商事管轄權制度的情形比較類似。通過將這些規定進行統一立法，使之具有完善體例，能夠促進法律的明確性并有利于促進法律的統一適用。

(二)采取相對集中的立法模式

日本管轄權新法出臺的另一個重要啟示，就是要充分認識涉外民事管轄權規則和國內民事管轄權規則本質上的不同，不再采用類推適用國內管轄權規則來確定涉外民事管轄權的方法，而是通過對涉外管轄權制度相對集中立法，增強了管轄權法律制度的明確性、可預見性和可操作性。

類推適用國內管轄權的規定來確定法院在涉外案件中的涉外民事管轄權，是1877年德國民事訴訟法典制定依賴德國法系的傳統，日本繼承之，中國也采取類似方法，但又稍有變通，這表現在1992年的民訴法中有了關于涉外民事管轄權的部分規定。但是，國內民事管轄權規定和涉外民事管轄權的規定之間具有根本不同，因為國內管轄權規定不會影響到案件適用同樣的實體法和程序法，而涉外管轄權的確定則會直接涉及到案件所要適用的實體法和程序法的不同。因此，德國聯邦最高法院民事庭在1965年的一項判決中對涉外民事管轄權和國內民事管轄權規范不同進行了闡明*BGH, 14 June 1965, 44 BGHZ 46.； 日本學者也認識到國內管轄權規定適用于涉外民事管轄權的確定帶來了不合理結果*See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of US and Continental European Approach, 37 Vand. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1325-29 (2004).。 日本民事管轄權新法集中對涉外民事管轄權進行相對獨立的立法，是對類推適用國內管轄權規定來確定涉外民事管轄權這種實踐的否定，有利于完善明確涉外民事管轄權的規定。我國最高法院可以利用民事訴訟法進行解釋的機會，總結我國20年涉外民事管轄權制度發展經驗，對涉外民事管轄權進行相對集中的規定，有助于我國涉外審判的質量的提高。

(三)修改完善相關內容

從內容上來說，我國涉外民商事管轄權制度的內容可以歸納為涉外民事管轄權的規定，具體管轄法院地規定以及管轄權的拒絕三個方面 。就涉外民事管轄權的管轄依據來說，主要有一般地域管轄、特殊地域管轄、協議管轄、專屬管轄、默示管轄的規定*韓德培,肖永平.國際私法[M].北京：高等教育出版社，2014.。 就具體管轄法院地的規定來說，中國比較有特點的是有關涉外案件的級別管轄的規定和司法解釋(包括集中管轄的規定，其實質還是為了確定一個具體的涉外案件涉外管轄權——即應該由中國法院管轄——之后，再確定具體應該由哪一個中國法院管轄的問題)。就管轄權的拒絕來說，我國最高法院通過司法判例創設的不方便法院制度也經過司法解釋進一步明確， 即在我國法院對某一涉外案件有管轄權但是行使管轄權具有實際困難，而且另外有對同一案件行使管轄權更為方便的法院時，我國法院可以不行使涉外民事管轄權。應該說，我國民事管轄權制度的整體框架已經初具形態。

但是我國的涉外民事管轄權的具體規定還存在著不嚴謹，不準確，不完善的地方。這一點從世界各國以及國際公約關于涉外管轄權制度的規定，尤其從日本的涉外民事管轄權新法的規定可以看出來。比如我國有關專屬管轄權的規定，將世界上幾種主要的專屬管轄權依據，如有關專利權商標權的確權爭議的專屬管轄權、有關公司內部事務訴訟的專屬管轄權沒有予以規定，而將遺產繼承作為涉外專屬管轄權予以規定*劉力.涉外繼承案件專屬管轄考[J].現代法學,2009,(2):138-146.， 這些規定或有遺漏，或有重疊交叉，一方面容易導致與我國關系重大的涉外案件不能置于我國法院的專屬管轄之下，另一方面又容易導致與其他國家法院之間的管轄權沖突。在特殊管轄權的依據上，現行民訴法第241條的規定籠統，沒有明確某一管轄權依據只能用于對特定類型的爭議主張管轄權，在實踐中容易被當做一般管轄權而不是特殊管轄權來對待，容易導致管轄權過度擴張。此外，為了因應現代科學技術尤其是互聯網技術發展對商業活動的影響，是否應該在特殊管轄權規定上有所體現，也值得探討。在協議管轄上面，一方面缺乏對談判力量不對等的弱方當事人如消費者、受雇用人的保護，另一方面在幾乎所有的選擇外國法院的民商事案件中堅持不合時宜的“實際聯系”標準，容易導致對遵守管轄權協議的當事人保護不足，而違反管轄協議的當事人又可能濫用法律規定*甘勇.涉外協議管轄：問題與完善[J].國際法研究,2014,(4):57-67.。 此外，管轄權確定的程序規則的缺乏，也是我國涉外管轄權規定不足的硬傷。

因此，筆者認為，對照日本新法的相關規定來看，我國涉外民事管轄權制度在特殊地域管轄、專屬管轄、協議管轄、甚至默示管轄，以及這些管轄依據與不方便法院原則制度之間的銜接配合等領域，還需要進一步修改和完善，以增強法律的明確性和可預見性，以及在實踐中的操作性，從而最終減少涉外民事訴訟當事人因為管轄權問題而造成的時間、金錢、精力的浪費，也節約本來就已經稀缺的司法資源，更好的保護涉外民事案件當事人的權益。

The New Development of Japanese Legislation on Foreign-Related Civil Jurisdiction and Its Implications—With Comments on Relevant Provisions of Civil Procedure Law 2012 of PRC

GAN Yong

(WuhanUniversitySchoolofLaw,Wuhan,Hubei430072,China)

Japanese new legislation on Foreign-related Civil Jurisdiction, promulgated on 2 May 2011 and coming into force on 1 April 2012, set forth in detail the bases on which Japanese courts can assert jurisdiction over cases involving foreign elements. The Act not only codified Japanese courts’ case law on foreign-related civil jurisdiction, it also introduced some innovations to align with the progress of the times. This Japanese new Act serves as a good reference for China’s legislature to revise and refine its institution of foreign-related civil jurisdiction, Chinese legislature should embrace the distinction between foreign-related and domestic civil jurisdiction and start to legislate independently on foreign civil-related civil jurisdiction, referencing Japanese new legislation, learning from past Chinese judicial experiences, completing the contents and structures, and ultimately enhance the predictability and certainty of Chinese law in this respect.

Foreign-related Civil Jurisdiction; Japanese new legislation; China’s rules of law; refinement

2016-11-02 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年2月22日數字出版，全球發行

甘勇，男，武漢大學國際法研究所副教授，法學博士，主要研究方向：國際私法學。

DF973

A

1672-769X(2017)04-0093-11