我國警察權的擴張與控制問題探討

于小龍，王洪芳

（四川警察學院 四川瀘州 646000）

我國警察權的擴張與控制問題探討

于小龍，王洪芳

（四川警察學院 四川瀘州 646000）

我國警察權是以行政屬性為主，行政性和司法性二元融合的一種行政權。有權力必有救濟，權力必須置于制度的籠中；但一味的分權、限權、控權是盲目的，會把本可以發揮良效的警察權視為惡魔。我國警察權運行目前處于擴張的狀態，應對其進行必要的控制。很多警察職權都包含了行政、司法雙重屬性，所以對警察權擴張的控制也應該是多元的、多舉措的。通過權力機關（立法機關）、司法機關以及警察機關自身的控制，并針對警察職權的內容、職權所含權力性質的偏向加以控制，能夠有效的明確我國警察權力的界限和內容，并更好的實現或補救公民權利，從而形成警察權和公民權兩者和諧共處的關系。

警察權；警察權性質；警察權的控制

對于我國而言，無論是“警察”還是“警察權”的概念，都是舶來品。在文字性的考察過程中，我們可以發現，警察一詞最早見于希臘語中的“politeia”可意為“國家”“憲法”，后加入城市行政的內涵（由此窺之，警察或警察權一詞出現之初即帶有行政之意），此后，拉丁語（polita），法語（police）又先后引入一詞，特別是法語給警察一詞賦予了“增進國家穩定性和秩序性的神秘保安力量”的含義，對警察權的的概括更具有近現代化的意義。1829年《大都市警察法》的頒布，標志著現代職業化的警察出現；英國，作為第一個出現現代警察的國家，也引入了法語中警察一詞的內涵“他既是一個國家的內部經濟或政府的內部設施，同時也是借以實施政府法規的工具”[1]。

在我國，清光緒之前并無近現代意義的警察抑或警察組織。警察一詞在詞義的沿革過程中，起初就有戒敕、防衛戒備之義。古代的民間社會安全得不到國家的重視和有效保護，各種類型的民間自衛組織在歷朝歷代都有出現，以保甲制度為例，它在宋代以后維護地方治安就取代了其最初“寓兵于農”的意義,而是以地方保護作為了其工作的首要重心；隨著清朝末期建警制度的深入，保甲組織逐漸向民團、鄉團、自衛軍等形式轉變，呈現出“警甲合一”的面貌，這才有了警察組織的雛形[2]。

我國現代意義上的警察制度始于新中國的成立。從1957年的《中華人民共和國人民警察條例》到1995年的《中華人民共和國人民警察法》的頒布，人民警察在執行守護社會秩序和保衛人民安全的職責中，得到了法律的認可，也逐漸被法律所規制和保護。警察權被明確寫入人民警察法，也標志著我國警察制度現代化、專業化、法律化的多面呈現與發展。

一、我國警察權的性質

簡要地梳理國內外警察發展后，什么是警察權，這一問題就躍然紙上了。筆者查閱國內外眾多論文著作，學者們大多只對各國警察職能（警察職權）進行一定的梳理，但對警察權沒有統一認可的概念，究其原因，應該是對警察權性質定性的不明確所致。警察、警察權的概念、范圍等都是不能被學界忽略的問題和繞過的環節，但是如果離開對具體的警察權的關注，研究難免會流于空洞并缺乏現實的依托[3]。我國學者們的研究路徑是把警察權的內容（警察職權的內容，即具體的警察權）作為警察權性質的外延，通過對警察各項職權的性質做出判斷，從而對警察權給出性質判斷。根據三權分立的理論，公權力的性質劃分是立法、行政、司法三大類，警察權性質屬于哪一類，即可根據上述方法進行推論。鑒于十多年來絕大多數學者均采取此種方式對警察權定性，筆者先行借鑒。

內涵與外延是辯證統一的，內涵不清，則外延不明；外延模糊，內涵難以確定，推及至我國警察權性質亦是如此。比較我國1957年《人民警察條例》（以下簡稱條例）第5條和1995年《人民警察法》第6條（兩者都是關于警察職權內容的條款），可見，警察職能在這六十年的中發生了一些變化，前者共19項職責，后者共14項，其中變化有刪除條例中“監督公共衛生和市容的整潔”的條款，將條例中“預防、制止、偵查反革命分子和其他犯罪分子的破壞活動，偵緝逃避偵查、審判和執行判決的人犯”的條款改為“預防、制止和偵查違法犯罪活動”等，2016年12月1日公安部公布的《人民警察法》（修訂草案稿）也在95版的基礎上做出了一些修改，這一系列的變化，體現了警察職能向專業化發展，也順應了時代的要求。盡管幾十年來我國警察職權的內容有所調整，但是其“打擊犯罪、維持治安”主要內容并沒有變化，所以警察權的性質（至少在我國）是穩定的。筆者認為，我國警察權兼具有行政權和司法權的性質，并且是以行政權為主的權力，所以也有學者稱警察權是強行政權。

對比司法權和行政權可以得出：1.行政權具有積極主動性，而司法權往往具有“惰性”，權力的行使往往是被動開始的；2.行政權層級性明顯，層層設置，上下級關系明確，上命下從，而司法權相對獨立（這也是我國司法改革多年來追求的重要目標）；3.行政權始終代表一方的利益，傾向性明顯，而司法權一般是中立的，超然的；4.司法權的目的是在出現社會沖突時得出最終裁判，行政權更多的是關于“組織、管理、執行”的權力。

據此我們進一步對比分析警察權：1.公安機關和警察開展工作絕不僅僅是“接案-出警”的被動模式，更多的是主動性工作的開展，特別是在行使刑事偵查職權的過程中，例如各級公安局開展的“鐵拳行動”等，這樣才能讓更多的違法犯罪消失在萌芽狀態，更好的維持社會治安；2.就行政體系而言，各級公安部門均率屬于本級政府，組織和個人必須服從上級（同級政府和上一級公安局）的指揮、領導、命令；而法院和檢察院的內部系統同中則是監督與被監督的關系，原則上不干涉工作的開展；3.人民警察和公安機關在進行工作開展中，代表的是國家和社會的利益，他們不是政府和當是人之間的居間人；4.無論是行政案件的裁決還是刑事案件的處理，公安機關做出的結果都不具有終局性，這是警察權作為行政權的典型特征[4]。

當然，我國警察權的司法性是不言而喻的。在治安職權和刑事偵查權的行使過程中，其司法性體現在：1.在行政管理、處罰、強制等措施中公安機關可以根據法律作出裁判結果，其中有可能出現終局性裁決。例如：《中華人民共和國外國人入境出境管理法》規定，受公安機關罰款或拘留處罰的外國人，對處罰不服的，可以向上一級公安機關提起申訴，如果選擇向上一級機關申訴，則法院不再受理。2.在刑事偵查過程中，檢查員僅對逮捕階段有對公安機關監督的權力，《行政訴訟法若干解釋》第1條也指出，公安機關和國家安全機關在刑事訴訟法明確授權的范圍內行使職權的行為，排除在人民法院行政訴訟受案范圍之外。綜上，筆者認為我國警察權的性質是兼具了行政權和司法權，且是以行政權為主的一種公權力。

二、我國警察權的擴張

既然警察權兼具了兩種性質，也就兼具了兩者的特點。行政權始終保持著膨脹和擴張的特征，而警察權做為強行政權更具有攻擊性和侵略性。孟德斯鳩曾說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇到界限的地方才休止”[5]。早些年，有的公安局提出“有事找警察”的口號，增加了公安戰警的工作負擔，卻大多沒有取得良好的社會效果；一段時間內公安局長兼任地方政法委書記的情況在全國范圍也十分普遍。種種跡象可以看出，我國警察權的擴張在一直持續中。其擴張的具體表現有：

（一）多部法律明確規定警察權力的增加

2006年實施的《治安管理處罰法》較之《治安管理處罰條例》共增加了74項條款、124種違法行為；在擾亂公秩序行為方面，妨礙公共安全行為方面，侵犯人身權、財產權行為方面，妨害社會管理行為方面都新增了相關規定，擴充了警察權；特別是在行政強制措施方面、當場收繳罰款適用范圍方面，基層派出所享有的治安管理權限范圍方面，《治安管理處罰法》都增加了公安機關和人民警察的職權內容。2012年3月第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的 《刑事訴訟法》修正案較之1996年的版本修改達111處之多，其中延長傳喚和拘傳時間的規定以及采取技術偵查措施的規定，都被視作警察權擴張的典型標志。

（二）警察權在實際運用中的擴張

在警察權的行政職能領域中其擴張的表現主要是越過職能權限范圍干涉公民私人生活（以延安夫妻在家看黃碟案為例），這種民事法律關系和行政法律關系處理不清，容易模糊民事（侵權）行為和行政違法行為，導致公安機關將大量的民事（侵權）行為當做行政違法處理。在刑事偵查領域研究警察權擴張的切入點較多，例如濫用刑事強制措施、非法取證等等，本文從輕微刑事案件中警察權的擴張角度入手分析。至2010年以來，全國法院輕微刑事案件判決率（在當年的所有生效判決中）幾乎逐年上升，僅2010年至2012年三年間，該判決率就由37.5%上升至42%[6]，盡管這可以看做是暴力犯罪（抑或是重罪）比例下降的一個佐證，但也反映出公安機關打擊犯罪范圍的擴大以及新增案件已輕微刑事案件為主。實踐中，公安機關幾乎對輕微刑事案件全部采取入刑的做法，這既不符合刑法的立法精神，也是警察權在刑事偵查領域中擴張的一個縮影。

警察權和公民權是對立統一的，一方面警察權來源于公民的讓渡，其行使目的是為了社會治安和公民生活秩序，另一方面警察權的行使可以對公民的人身和財產采取強制措施，兩者間相對平衡的關系一旦發生變化，矛盾沖突既不可避免。當然，警察權也應該有權威性，正如馬克思所：“文明國家的一個最微不足道的警察，都擁有比氏族社會的全部機關加在一起還要大的權威”。但權威來至于權力的正確行使、裁判的正義，是一種信服；絕不是來至于權力的集中或高度集中，更不是權力肆無忌憚的行使。筆者認為，在樹立警察權的權威性和對警察權擴張的控制中可以選擇以下進路。

三、我國警察權的控制

（一）通過對具有行政屬性偏向的警察職權加以控制實現警察權擴張的控制

要同時保障警察權的實施和與公民權之間的平衡穩定關系，這是社會權力體系構建的一個重要課題。就我國而言，鑒于警察權的強行政性和警察權持續擴張的態勢，筆者建議從以下幾個方面加以控制。

第一，國家權力（這里我們討論其代表警察權）的特質是什么？這是憲政要回答的核心問題之一。構建公民權與警察權之間理想狀態，控制警察權的過度膨脹，首先就可以從憲法入手。理論和實踐中都對警察權性質有爭議（主要爭議是警察權是行政權還是司法權），導致警察權在憲法的定位模糊，界限不明，甚至是一些設置和憲法精神存在矛盾之處。定位模糊，導致公安機關工作開展面臨“萬金油”的尷尬，很多公民和其他行政機關在需要幫助和職權不明時，都會想到公安部門；基層派出所承擔的職能更是多到無法想象，文化音像制品的檢查、工商檢查、夫妻吵架調解等等，眾多看似和公安職能沒有關系的工作，都能看到基層民警的身影。界限不明，致使公安機關自身開展工作時面臨著很多困惑。前述提到了有地方公安部門提出了“有事找警察的”就是類似情況；有的地方政府甚至在財政不能支付公安預算撥款的情況下提出讓公安部門“自己解決”，于是“亂收費，亂罰款，亂攤派”的現象就出現了[7]。警察權在限制人身自由和剝奪剝奪財產權利的設置，同樣不盡如人意。《中華人民共和國治安管理處罰法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》等法律法規中有大量警察可以處分公民自由和財產的職權，例如：留置盤查權讓民警可以無條件限制公民人身自由48小時。又如，《刑事訴訟法》第39條：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”這不僅違反了“任何人不能自證其罪”的原則，更增加了刑訊逼供的可能。

據此，從立法上特別是憲法上控制警察權的過度擴張是有意義的。盡管警察權的一些職能帶有司法性是目前警察權的現狀，但在憲法層面上明確其是一種行政權是有必要的。通過“授權原則”和“法律保留原則”讓警察權在行使的過程中依法、合法運行，這是來至與憲法層面的控制，同樣也是來至于權力機關的控制。

第二，如果說警察權首先需要來自于憲法和權力機關的控制，那么司法機關對警察權的控制應該是最為重要、最為有效的措施。最常見的司法權對行政權的控制就是行政訴訟。“完善行政訴訟范圍的原則是，將所有國家公權力主體與相對人發生的公法上的爭議均納入行政訴訟的范圍，”[8]這是學者們期待看到的法治狀態。就目前而言，修訂后《中華人民共和國行政訴訟法》于2015年5月1日起實施，把之前的第2條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”中“具體”兩字取消，在形式就已經擴大了我們的行政受案范圍，推及公安領域，公民只要認為公安機關的行為侵害了其合法權益，除另有規定以外原則上能提起行政訴訟。

訴訟畢竟是司法正義的最后一道防線，事后救濟并不能很好的保障公民、相對人的權利，正如剛剛改判的聶樹斌一案，盡管得到了正義的判決，但年輕的生命是無法挽回的。遲來的正義是非正義，通過司法權控制警察權還應該有其他更多的途徑和方式。英美法系國家在警察權的司法控制上，奉行“令狀主義”，令狀主義來自于1679年英國的《人身保護法》，該法規定了被羈押者可以向法官申請人身保護令，可以要求被保釋[9]。即警察的行為在有可能涉及或損害公民權利的情況下，行為開展之前必須先向司法機關提出申請，經司法機關審查后給予許可，方能開展。在我國，這樣的司法審查同樣存在，最為典型的是檢察院對公安實施逮捕行為的審查。但是，這樣的司法審查對于我國警察權是不多見的，而且這類審查大多是形式性審查，不能實際有效的控制警察權。更何況在諸如人身拘留、場所搜查以及財物的沒收和扣押等眾多涉及公民基本權利的警察行為中，公安機關都自行決定和實施，缺乏有效的事中監督控制手段。加強對警察權的司法控制，特別是事中的監督控制，能夠更好的把警察權至于制度的籠中，也能夠更好的保障公民的基本權利，這也成為了警察權控制亟待解決的一個課題。

（二）通過對具有司法屬性偏向的警察職權加以控制實行警察權擴張的控制

行政屬性與司法屬性兼具這是警察權的一個特點，這樣的警察權就仿佛一個制定比賽規則的運動員，對參賽者不公，讓觀賽者不滿。既然對警察權的行政屬性抑或說警察的行政類職權有加以控制的方式，對其司法性職權同樣有加以控制的方式。前兩種控制警察權的方式來源于公安機關以外，行政權的控制，也主要依賴于外力，這種外部控制的方式同樣可以運用在對具有司法性質的警察權職能控制上，但不可忽視的是來至于警察權內部的自身控制力。筆者認為，對具有司法性質的這一部分警察職能，還可以采取以下的控制措施。

第一，比例原則的實際應用。立法對在以刑事偵查權為主的警察職權控制中（具有司法性質的警察職能）存在較多空白，除了前述的加強立法控制以為，最為直接有效的控制方式是在實際運用中堅持比例原則的精神。警察權的運用中存在著廣泛的自由裁量，這也是警察權和公民權利沖突的關鍵所在。在警察權的實際運用中，執法人員面臨的往往不是單一法益的選擇，而經常是多個難以選擇和取舍的法益。人民警察法設定的執法手段幾乎都會減損相對人相關權益，要在執法手段和執法目的之間尋求平衡，實現法益的價值追求，這對于執法人員是一個非常具有挑戰性的任務。

在具體的案件中，執法人員應該首先衡量自己的執法手段是否有助于執法目的實現，通過目的價值導向，來選擇執法方式，來評價執法手段。當然，這里的執法目的，是法律設定的、明確的、可實現的。其次，既然執法手段幾乎必然會給相對人帶來權益損害，執法人員或機關就應當將損害降低到最低值。在多個執法手段和方式可選擇的情況下，應當選擇對相對人損害最小的；在僅有的執法手段下，也應該使用最溫和、最人性化的方式。筆者在基層公安鍛煉的半年，參與過聚眾賭博的抓捕，普通暴力犯罪的抓捕以及制度販毒的抓捕，盡管同為抓捕行動，但因違法犯罪行為對社會危害程度不同，所選擇的警械、警具以及行動方式和處理方式也大有不同。第三，在實現執法目的過程中還應該衡量執法手段與帶來的法益收益之間的比例關系。盡管執法手段（有時候這種手段甚至唯一的）有助于實現目的，但達成目的所帶來的社會利益明顯低于所采取手段帶來的損害，這也是不可取。所以，在執法手段和方式的選擇還應該充分考慮公共利益和相對人利益的結合。

上述三個方面為比例原則的適當性、必要性和法益相稱性要求。公安機關和警察在行使警察權時應當對客觀情況綜合分析，衡量各種法益價值的大小，在不斷的分析、衡量和自我限制中使警察職權的運用更加合理、合法、尊重保護人權，實現控制警察權的過渡擴張[10]。

第二，加快公安機關內部制度的建設和完善。警務督察制度是我國公安機關為了防止警察權濫用而設置的。《中華人民共和國人民警察法》第47條“公安機關建立督察制度，對公安機關的人民警察執行法律、法規、遵守紀律的情況進行監督”以及國務院制定的《公安機關督察條例》都是對我國警務督察制度的構建、明確和細化。警務督察制度在公安機關內部形成了一種以權力制約權力的控制機制，能有效的制約在法律層面受到較少制約的警察權力，進一步提升公安隊伍的戰斗力和整體形象。在完善警務督察制度的同時，還應該完善責任過錯追究制度。在責任過錯追究制度中首先要健全領導責任制，公安機關領導人對其重大決策失誤行為、失職行為等都要承擔法律責任。其次，要健全對公安機關和執法人員濫用職權、貪贓枉法行為的行政責任制度和刑事責任制度，特別是引起國家賠償后，向相關責任人進行追償的制度。

在內部制度完善的過程中，行政復議制度是我們不能不談的。盡管《中華人民共和國行政復議法》是在法律層面控制行政權的濫用和擴張，其實質仍然是在行政機關內部控制權力和規范權力的行使。對于具有司法性質的這一部分警察職權的控制，行政復議制度也能發揮良好的作用。它是一種借鑒了司法程序優點的制約機制，能夠有效的保障相對人權利、維護社會秩序，還能夠在警察權控制中首先采取確實有效，公信力強的內部控制方式。這不僅能有效的控制了警察權的擴張，警察權力的濫用，還能更好的保障公民的生命財產權及合法權益，更是司法資源的節省[11]。

四、結語

根據我國警察職權現狀的分析，筆者認為我國警察權是以行政屬性為主，行政性和司法性二元融合的一種行政權。有權力必有救濟，權力必須置于制度的籠中；但一味的分權、限權、控權是盲目的，會把本可以發揮良效的警察權視為惡魔。我國警察權運行目前處于擴張的狀態，那對其的限制和控制是有必要的。很多警察職權都包含了行政、司法雙重屬性，所以對警察權擴張的控制也應該是多元的、多舉措的。通過權力機關（立法機關），司法機關以及警察機關自身的控制，并針對警察職權的內容、職權所含權力性質的偏向加以控制，能夠有效的明確我國警察權力的界限和內容，并更好的實現或補救公民權利，從而形成警察權和公民權兩者和諧共處的關系。以權力制約權力，以制度限制權力，是法治精神和法治社會的理想狀態，同樣也是我國警察權發展和控制的最佳進路。

[1][美]列為斯·齊林：犯罪學及刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[2]孟慶超.論近代中國警察權力行使的統一化[J].武警學院學報，2006，(2).

[3]王洪芳.對學界關于警察權性質認識的思考[J].行政與法，2008，（5）.

[4]王銀梅.論警察權的法理屬性和設置改革[J].政治與法律，2007，(2)，121.

[5][法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].張雁深譯，北京：商務印書館，1961.

[6]楊秋波.輕微刑事案件中警察權的擴張和治理[J].中國公安大學學報（社會科學版），2014，（5）.

[7]劉 杰.我國警察權的憲法缺失[J].河南公安高等專科學校學報，2005，（4）.

[8]馬懷德.司法改革與行政訴訟制度的完善[J].法律適用，2005，(8)，4.

[9]陳興良.限權與分權：刑事法治視野中的警察權[J].法律科學，2002，(1)，67.

[10]向灝歆，許 韜.我國警察權規制思路探究[J].中國西部科技.2006，(18)，59.

[11]劉桂峰.我國警察權研究[D].北京：中國政法大學研究生院，2006.

Exploration on the Expansion and Controlling of Police Powers in China

YU Xiao-long WANG Hong-fang

There has been long a discussion in our country which is about the properties of the police powers.This article briefly combs the history of the police development，analyzes the content of police powers， and then puts forward innovative opinions.It is thought that the police power is an executive power，but actually it includes administrative and judicial nature,which enlightens us to develop ways to control the expansion of police power and to find approaches to realize or remedy civil rights,therefore harmonious relationship between police powers and civil rights can be achieved.

Key Words：police powers;the nature of police power;controlling of police power

DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1674-5612（2017）04-0017-07

（責任編輯：吳良培）

教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目《法治中國建設背景下警察權研究》（15JZD010）

2017-05-12

于小龍，（1988- ），男，四川達州人，法學碩士，四川警察學院助教，研究方向：行政法，警察法學；王洪芳，（1975- ），女，貴州遵義人，法學碩士，四川警察學院教授，研究方向：行政法，警察法學。