論警力商事化

胡利明

（中央民族大學 北京 100081）

論警力商事化

胡利明

（中央民族大學 北京 100081）

目前，公安警力的新趨勢是警力商事化，社會前提是治安狀況越來越復雜多樣，現實前提是警力越來越緊張不夠用，經濟前提是政府難以承受越來越高的財政成本。但是，警力商事化面臨的困境諸多，商事化背景難有法律定位，事實有用性形成功利價值，道德價值衡量有偏離，行政功能有缺損事項，權力規則無法滿足法治標準，職務責任承擔有尷尬困窘。據此，這迫切需要堅持走警力國家化道路，全面構筑警力國家化所有、法治化補給和專用化使用的科學體系。

警力商事化；依法行政；依法執法；人民警察；輔警

近年來中國人口流動性越來越頻繁，流動幅度越來越大，社會治安狀況越來越復雜，與之相關的治安與刑事案件高發，人民群眾對社會安全環境的要求越來越高，容易形成公安機關與人民群眾之間的矛盾，積極打擊違法犯罪成為各級公安機關的重大任務，重要原因是警力嚴重不足，財政經費越來越緊張，造成傳統行政方式增加警力有困難。據此，十多年來公安機關大力增加輔助警力力量，甚至造成輔警力量比例遠遠高于人民警察，形成警力商事化趨勢，由公安機關與社會中介公司簽訂商務合同，由輔警與勞務派遣公司簽訂勞動合同，輔警與公安機關之間沒有建立勞動人事關系，但輔警在公安機關從事若干與警務相關的工作。故此，本文將這類現象稱為“警力商事化”，既不同于傳統的人民警察招錄方式，又不同于公安機關有編制的職工身份工作人員，還不是公安機關之外的外包公司員工，而是屬于勞務派遣公司的員工，從事著與公安行政相關的警務工作，在現代行政法過程中將會造成諸多法理障礙。特此說明：公安機構內部有文職、輔警、協管員等不同類型的警務輔助力量，為了論述方便本文將其統稱為“輔警”，成為警力商事化的“成果”。

一、警力商事化的背景定位

警力商事化是公安警力在新時代背景下的新產物，治安狀況越來越復雜是社會原因，警力不夠用是客觀原因，經費緊張是經濟原因，編制短缺是行政原因，將輔警的權益保障推向于社會中介公司是經濟動力，將其身份關系在“入口”時歸屬于社會企業，根本相異于人民警察的國家職務身份，彼此之間既有明顯的背景差異，又有不同的職務定位，為輔警的職務身份背景提前埋下伏筆。

（一）警力商事化的職務背景

1.職務輔助背景。人民警察是國家社會穩定的保障力量，既有國家公職身份，又有公務職務身份，還有國家職能的履職身份；輔警是人民警察的“輔助力量”，本質上不是處于補充地位的“人民警察”，職務上履職警務輔助職能，只能從事非重要的輔助性工作，表明其職務性上有輔助背景。其實，“輔警”是在編人民警察之外的輔助力量和新形勢下彌補警力不足的重要補充力量，本質屬性是非國家公職人員[1]。可知，輔警不能歸屬于人民警察的“隊伍”范疇，本質上不是“警察”的國家公務人員，既沒有國家編制的公職身份，又沒有公安機構的單位身份，還沒有人民警察作為國家公務人員的干部身份，而是由各個公安機構通過勞務派遣方式自行聘用的社會性人員，事實上由財政供養，由公安機構安排具體職務工作，與所任職的公安機構之間沒有勞動或者人事編制關系，本質上屬于社會中介公司名義下的“企業員工”。

2.職務來源背景。中國警力補充方式突出表達為商事化的“警力外聘”，表明警力不是來源于國家機關內部，而是公安機構之外的社會企業，具體來說由勞務派遣公司作為主導者按照公安機構的要求招聘“警力”，即公安機構提出具體的“技術標準”，中介機構具體負責履行與“警力”相關的人事勞動法律關系的“手續”，將所招聘的“警力”安排至公安機構從事警務公務工作。所以，警力外聘不是根據行政法增加編制內警力，而是依據警察行政機構與民間公司之契約補給警力[2]。可見，警力商事化是基于公安事務的現實狀況的自發行動，通過商事渠道補充警力，依托于商事契約在公安機構與社會企業間形成商事型勞務法律關系，“警力”只與社會中介企業發生勞動關系，不與“服務”的公安機構產生人事勞動關系，差異于傳統的行政編制（編制代表機關工作人員的國家身份）補充方式。

（二）警力商事化的基本定位

1.事實定位。警力本來應是國家專屬的保障政府機器正常運轉的武裝力量，成為穩定社會治安的主力軍，發揮保障國家運轉功能，只能由國家履職所屬機構的法律主體職能，其他機構都不能成為國家警力的法律主體，畢竟人民警察不是普通的國家公職人員，目前是唯一被法律賦權控制他人人身自由的國家公職人員，間接表明只有人民警察才能執行剝奪他人人身自由的法定職權，這需要最嚴格的法律程序根據，人民警察制服是最直接的外觀“程序”要素。目前，國家警力的補充渠道呈現出非唯一化趨勢，通過商事化補給警力成為彌補國家警力不足和緩解經費緊張的首選方式。可是，這些補充警力的事實行為，既沒有國家層面的法律根據支持，又沒有全國性的行政法規提供規范根據，還沒有地方性法規提供地方性根據。據此，根據《立法法》原理，限制或者剝奪人身自由的行為必須由法律設定，警力是執行限制或者剝奪他人人身自由的國家公職人員，表明補充警力也必須而且只能由“法律”規定，否則將構成《立法法》層面的事實違法，進而表明警力商事化只是事實行為，沒有恰當的國家法律定位。

2.法律定位。目前，警力商事化補充各種輔助警力，他們的法律身份非常尷尬，法律地位同樣尷尬，事實上從事警務相關事宜，卻沒有人民警察的職務身份，他們的身份性標志的“檔案袋”不可能存放于所在公安機構或者上級組織人事部門。例如，輔警既不屬于國家公職人員，又不屬于公安機關的人民警察，還不是公安機關的聘用人員，法律上屬于社會企業人員，人事身份屬于社會中介公司，職務身份又關聯公安機關[3]。根據現有法律定位，輔警是警力商事化出來的“產品”，沒有明確的法律定位，原因在于沒有提前制定法律規范根據，事實上參照借鑒警力標準補充，形成比較尷尬的法律定位。

由此可見，警力商事化是在客觀現實“緊缺”警力的情況下采取的事實行為，既有社會治安需要及時補充警力的客觀要求，又有法律缺位的現實尷尬，還有不得不使用警力維護正常社會秩序客觀需要，造成警力補給的事實類型定位，相應缺乏法律應然定位，這為后續論述奠立前提性“物質基礎”。

二、警力商事化的功利價值

警力商事化基于功利主義啟動，職務上的事實有效性是行政動力，節省行政成本是財政動力，社會公共利益是宏觀動力，協助人民警察執法是外觀動力，共同匯集出功利主義價值形象，依托于功利價值基礎突出功利主義價值特征，成為警力商事化發展的事實主線。

（一）事實有用性的功利價值

1.目的有用性的功能價值。事實有用性表達出客觀真實情況的有效性和有用性，有用性還有目的方面的闡釋，事實上經常關聯著事項的合法性，執法機關通常認為只要有用即代表行為合法有效。其實，合法性來源于目的有用性，根子在于“有用”，重心在于客觀目的的現實有用性[4]。可知，合法性是法治價值的評價范疇，有用性是事實存在范疇，兩者處于不同的軌道，無法在兩者之間架起價值“橋梁”。但是，警力商事化有目的有用性，理論根據在于功利主義價值，事實根據在于目的有效性，表面上在于事實有用性，歸結為目的的有效性功利價值，通常還要混淆于社會公共利益，借用公共利益的“紅蓋頭”推行警力商事化。

2.事實有用性的功利價值。中國市場化發展程度越來越高，市場化外觀通常表現為事實有用性，即只要事實上可用、可行，將表明事項具有可推行的價值。警力外聘運行商事化路徑，通常基于事實有用性而為之，導致警力商事化無法脫離事實有用性的傳統軌跡，甚至緊密關聯市場化發展趨勢。其實，事實有用性是中國的普遍客觀存在，非常“有用”成為普遍接受的大眾觀點[5]。可知，警力商事化有事實有用性理論根據，既是普遍性實用主義的載體，又是中國客觀現實情況的具體表現，還是功利主義價值觀在警力補充領域的事實應用，重點突出事實有用性特征，全面體現功利價值屬性特征。

（二）公共利益的功利價值

警力商事化通過商事渠道補充警力力量，重心在于“商事”屬性。警力是國家強制力量的重要組成部分，借托公共利益需要補充警力，這表明公共利益成為警力商事化的社會原因。警力是主體性執法力量只能屬于國家所有，具體來說由公安機關代表國家執法緊密關聯行政行為。其實，行政行為的實質表現為行政機關對公共利益的集合、維護和分配，公共利益的集合原則上是無償的[6]。據此分析，行政行為的本性應當體現無償的公共性，以公共利益為價值衡量標準，并以此作為價值評價尺度，主動拋棄與公共性相悖的商事營利性，絕對避免通過行政權力制造商事利益，更不能以功利價值推行行政執法，執法主體的補給方式同樣需要主動遵循非商事化規則。但是，警力商事化外觀借托于社會公共利益，通常會滋生特定機構的自我利益，在形式功利價值方面難以體現無償的公共形象，進而會影響實質主義狀態的功利價值，最終的結果將主動異化公共利益，并且自損警力補充的法治形象。

由此可見，警力商事化的現實動力來源于功利主義價值，這是基于中國現實的客觀現狀，既有深厚的社會傳統根源，又有長期的習慣習俗，還有比較“有用”的慣性做法，以功利主義為價值主線，共同匯集出有中國特色的功利價值。其中，目的有用性是最原始動力，事實有用性是抽象動力，公共利益是社會動力，共同構建出警力商事化的功利價值。

三、警力商事化的道德價值

警力本來專屬于國家，但商事化補充的警力無法歸屬于國家，既沒有法律或者其他規范性文件宣示，又沒有任何公安機構事實承認歸屬于國家，還沒有“證據”直接證明專屬于國家。其實，商事化渠道補給警力，問題在于依托于商事契約，不同于傳統警力通過行政法路徑補充，更深層次的問題在于道德價值方面。

（一）主體誠實的前提基礎價值

1.誠實前提規則。警力是任何國家不可或缺的國家公職人員，既屬于維護保持國家穩定的武裝力量，又屬于保持國家健康持續發展的保障力量，還是政府保持誠信行政的重要“窗口”。其實，警力作為政府執法主體，既需要建立于誠信基礎，又需要平等規則規制，還要形成制度性的平等規則，原因在于：平等是一種法律原則，法律程序或者法律權利，是法律面前的平等[7]。可知，制度規則在執法方面的前置基礎是政府誠信，警力作為政府權力的執行者，更應該主動遵循平等權力規則，原因在于：平等是制度規則的核心靈魂[8]。據此分析，警力商事化依托商事契約補給警力，區別于傳統方式補給警力，造成兩者之間不平等狀態，形式上在于沒有主動遵循平等的制度規則，實質上沒有確立平等的誠信前提，理論上主動缺位對應的道德價值。

2.誠實道德品質規則。執法主體建立于誠實的道德基礎，主體誠實是生存根基，原因在于誠實屬于道德品質。執法之所以成為政府機構的法定職權、職責和職務，在道德方面的原因在于誠實的品質，這不是單次的偶爾行動，而是無數次的經常反復行為。其實，誠實作為主體的一種道德品質，不僅僅體現在主體的一次性行為中，而且表現在長期的各種行為中，表現為主體通過長期行為建立起來的良好信譽[9]。據此分析，警力商事化是在傳統依行政公法補給警力之外的契約化補充警力，彼此之間的突出差異分別表達為國家隸屬關系和商務平權關系，原因在于行政機構沒有充分遵循誠實的道德規則，沒有確立道德品質定位，沒有通過經常性反復行為形成公認的道德信譽，在道德品質軌道出了問題，還有道德本質尷尬難題。

3.誠實的道德本質規則。社會事項既需要誠實的道德基礎，又需要道德行為準則，還要主動體現道德誠實本質。誠實構建道德的本質規則，道德反而夯實誠實根基。其實，誠實的本質是善待他人：誠實是如何善待他人的最為重要的道德規則[10]。據此分析，警力商事化在“善待他人”方面會有所欠缺，既沒有主動向補充人民警察方面靠攏，又沒有主動確立相互平等的身份地位，還沒有形成“善待”的道德品質，更難以體現高尚的道德本質，在道德前提價值方面留下不必要的道德空間。

（二）美德良心的道德善行價值

1.善惡界分的道德價值。道德是社會客觀存在，既有正向的積極價值觀，又有反向的消極價值，但原則上是善良的德行，表明其有善惡的價值區分，分別發揮不同的道德價值調節功能。其實，德行是對他人或社會利益的維護或增值，而惡是對他人或社會利益的損害或剝除[11]。可知，善惡區分功能既發揮正向的道德善良價值功能，又發揮反向的道德惡性功能，還主動追求道德價值目標，目的在于按照現代法治標準為他人增值價值。但是，警力商事化通常借托于社會公共利益載體區分善惡價值，對于所在機構是“善良”，對于被補充的警力和社會公眾將增量“惡”的價值要素，畢竟這不是傳統的國家層面的補充警力，在善惡價值視角會有所欠缺。

2.道德善良價值觀。善良是自覺意志屬于大道德的范疇，通過道德載體顯現善良價值取向。其實，善良既是社會道德的底線，又是社會價值的高端標準，還是出于道德義務的價值載體，原因在于：善良意志是單純出于義務而行動的意志[12]。可知，警力商事化在道德善良方面，是否出于義務的行動難有定論，既沒有法律規定提前設置“法定義務”，又沒有善良意志道德法則支持，還沒有善良的自覺意志，而是出于特定的事實目的而為之，難以體現善良的道德價值觀，難以為主體良心提前準備價值要素。

3.主體良心價值觀。道德還有主體良心的價值標準，形成主體良心價值觀系統，表達道德的善良價值，成為主體對自我價值的肯定性評價。其實，主體良心的自我確信是對善、自由意志理念，對權利與義務的自我確認[13]。據此分析，警力商事化經濟上為了節省行政成本，行政上為了縮減行政編制，現實上為了快速彌補警力不足，道德上缺位行政主體的良心價值觀，既沒有對他者的善良確信，又沒有自覺確立自我善良意志，還沒有形成與行政相關的義務觀念，總體上無法歸納出相對科學的主體良心意志價值觀。

由此可見，警力商事化依托于主體誠實提供前提基礎價值，運行美德良心衡量道德善行價值，前者以誠實為事實前提顯現道德品質挖掘善良的道德本質，后者依托于道德善惡區分功能形成主體善良良心載體。其實，警力商事化無法符合上述道德價值標準，間接表明其有道德尷尬障礙，進而推論出特定的道德價值困境。

四、警力商事化的行政功能

按照傳統的行政法理論，警力是根據行政法（《人民警察法》）補充的國家執法力量，國家成為警力的原始法律主體，公安機構是警力的具體使用主體。但是，警力商事化出來的警力沒有國家主體的法律身份，沒有公安機構的成員身份，法律上屬于社會企業人員，事實作為警力使用會有理論尷尬障礙。

（一）行政執法資質功能

1.行政執法的國家制度功能。國家作為社會客觀存在，履職國家職能的重要方法是行政執法，進而體現國家的存在。人民警察是國家最為重要的執法主體之一，又由于人民警察是唯一被法律授權執行限制或者剝奪他人人身自由的公職人員，這表明行政執法發揮國家制度功能。其實，執法作為國家行政機關的獨立職能，是近代民主政治制度的產物[14]。據此分析，警力理應是國家化產物，商事化補給警力沒有國家身份和執法職能，無法履職行政機構的職責，無法設置法定的行政職權，無法成為民主制度規則的法定內涵，無法形成國家制度層面的行政執法模式，無法發揮行政執法的行政功能。

2.行政執法的法律根據功能。行政執法是國家制度功能的具體表達，既是體現國家職能的行政行為措施，又是履職國家職能的法定義務行為，必須要有明確的法律根據，原因在于：有法律依據時行政主體才具有合法行使管理權的資格[15]。其實，行政執法屬于廣義的行政管理權范疇，履職行政管理或者執法職責需要提前制定法律根據。但是，商事化的警力沒有執法權能，法律上無法履職執法職責，即表明其沒有行使行政管理的基本資質，根本原因在于無法發揮行政執法的根據功能，表明在行政執法資質存有諸多疑惑尷尬。

（二）行政“三職”的行為功能

1.行政職權的法定功能。行政執法需要宏觀的執法基本資質，還需要具體行為功能與之配套，需要提前法定確立行政職權地位，讓行政主體擁有法定的執法職權根據，配置法定功能內涵。其實，行政職權是國家行政權力的轉化形式，是行政主體依法擁有實施國家行政管理活動的資格與權能[16]。可知，行政職權是國家公職人員履職的法定前提，行政執法不能或缺法定的行政職權。具體來說，職權法定即行政職權法定：行政職權來源于法、行政職權受制于法和越權無效[17]。據此分析，警力商事化的輔助警力沒有行政執法權能，無法履職行政執法職責，無法配置職權法定功能，既沒有法律來源的直接根據，又沒有主動受制于法律的間接根據，還沒有越權無效的反向規則規制。所以，既然警力無法發揮上述行政功能，不能表述為“警力”，最多只能是“輔助工作人員”，努力避免成為“人民警察”的邊緣角色，以避免影響人民警察的光輝形象。

2.行政職務的過程功能。商事化補給的警力既沒有法定的行政職權，又沒有法定根據履職行政執法，進而無法從事行政執法的職務工作，無法與國家形成行政職務的法律關系。其實，行政職務關系是指行政公務人員基于一定的行政職務而在任職期間與行政主體之間產生的權利義務關系[18]。可知，商事化的警力人員在法律定位上不是公務人員，事實上從事公安領域內的公務事務，工作地點在公安機構，與人民警察的工作時間基本相同，所從事的工作除行政執法（事實上有時積極參與執法甚至獨立執法、執勤）之外基本上都所有涉及。所以，警力商事化的警力與國家沒有法律確立的法定職務關系，既有行政主體方面的原因，又有行政職務方面的行為原因，還有職務職責方面的關聯原因，將影響到法治過程功能，表明輔助警力與國家之間不可能形成職務法律關系。

3.行政職責的義務功能。與行政職務密切相關的事項是行政職責，這是行政主體的“法定義務”，既有正向積極履行職責的義務，又有反向不得不作為的職責義務，還有禁止濫用職權的消極義務，共同表明行政職責發揮義務功能。其實，行政主體的職務關系是指行政主體在行使行政職權、履行行政職責的過程中所形成的相互之間的關系[19]。可知，警力商事化與行政職務還有法治差距，既沒有行政主體的基本資質，又沒有行政職權的法定功能配置，還沒有履職行政職責的基本條件，這表明通過商事途徑補給的警力沒有法定的行政職責，不能配置行政法定義務功能，屬于平等市場之間的契約行為，無法使“警力”與國家形成行政隸屬關系，根源在于警力補給途徑的商事性。

（三）依法行政的技術功能

1.依法行政的法治屬性功能。警力理應是國家的公務雇員，與國家之間是行政身份的隸屬關系，履行職務行為必須遵循“依法行政”的法定規則。其實，依法行政既有“行政”的本質，又有“依法”的外觀特征，還有受法治規范的內在特征[20]。據此，警力商事化依托商事契約締結警力補給法律關系，根據依法行政的內涵屬性分析，商事化“警力”有行政的本質屬性，但在“依法”方面存有疑惑，既沒有直接明確的法律根據，又沒有主動受制于法律的規范規制，還沒有依法行政執法的技術借鑒，所造成的后果是社會企業屬性的“警力”人員履職國家公務職務行為，混淆了國家主體身份與“警力”的企業身份，容易在國家與企業身份之間形成不必要的尷尬困境，容易造成公私不分的法治禁忌，容易浸染國家行政執法的法治本色，無法發揮必要的法治屬性功能。

2.依法行政的權力制約功能。依法行政既配置基本的法治屬性功能，還要權力制約功能促進優質的行政執法，既有法律制約權力運行，又有權力之間的相互制約，依托權力制約促進依法行政。其實，依法行政是法律對行政權的一種約束，體現法理公正的被動性質，這是政府行政的基本起點[21]。可知，依法行政重點突出法律制約權力和權力相互制約，主動追求法治公正價值目標，直接目的是優化提升依法行政的法治品質，這是政府機構依法行政的基本起點。但是，警力商事化逐漸偏離行政的原始軌道，既沒有法律制約事實上的警力權力運行，又沒有權力之間的相互制約（企業化警力不是真正行政權力），還沒有以公正價值為基本追求，將與現代法治行政的目標漸行漸遠。

由此可見，警力商事化的行政功能，問題在于補給的警力無法配置行政執法資質功能（國家制度功能和法律根據功能分別配置宏觀制度和微觀規則功能），在行政法治理論上無法配置行政職權、行政職務和行政職責的行為功能，最后在配置依法行政的技術功能方面仍有困惑。所以，警力商事化無法充分發揮行政法功能，將不自覺滲透非法治因子，將影響到警力的法治運行狀態。

五、警力商事化的權力規則

警力商事化由公安機構決策啟動，在社會中介企業緊密配合下將“警力”的法律身份于企業化，由公安機構擁有警力的“使用權”。但是，尷尬問題接踵而來，警力本來是公安機構的國家雇員，商事化警力由企業所有，所從事的是公安機構的警務職務行為，或多或少會關聯行政權力要素。所以，根據行政法治要求必須主動遵循權力規則，主動體現權力的規則價值，重點突出權力運行規則。

（一）權力運行規則

1.權力服從規則。權力與權力之間相互制約能夠優化法治品質，權力還要服從于并且只能服從于法律顯現現代法治本質，原因在于：國家社會中最重要的范疇是權力，權力的直接源頭是國家法律[22]。這是權力服從規則，讓國家社會的權力主動受制于法律的“籠子”，原因在于法律是所有權力的“水源”。所以，權力服從法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情[23]。可知，商事化的警力不是國家權力，沒有國家主體身份不能完全歸屬于國家，畢竟自帶諸多的市民社會因素。所以，不純正的行政權力受法律規制或者支配有前提困境，難以形成現代法治行政的權力服從規則，難以優化權力服務于法律的品質，難以促進法律控制權力步伐，難以保持良性的權力運行狀態。

2.權力原理規則。現代法治原理重點集中于法律、權力和權利之間的三者關系，誰成為誰的來源或者根據是權力法治原理，決定著行政法治的基本思路。其實，法律是權力的“汽油”，權利是權力的“機油”，法治原理是法治社會的“助力油”[24]。可知，警力商事化確立公安機構與社會中介公司之間的商事契約權利，難以從行政法治上體現公權力，畢竟沒有法律為其作為公權力提供根據，彼此之間的商事權利不是警力權力的保障對象，難以符合上述權力原理規則，特別是無法滿足法律是權力的“汽油”規則，而且在警力在保障不特定人權利方面會有障礙，無法形成比較科學合理的法治原理。

3.權力根據規則。權力是國家機構的專屬行為，行使權力必須要有充足的直接法律根據，主動遵循既定規則，目的在于保障不特定多數人的權益和避免不受反向侵犯。所以，行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律根據[25]。可知，警力商事化依托商事契約衍生出行政權力，在行使權力時會影響到他人的權利義務狀態，甚至還要限制或者剝奪他人人身自由，但在事實操作過程中沒有主動說明理由，更沒有主動提供法律根據，表明沒有主動遵循權力根據規則，將會產生權力規則障礙。

4.權力邊界規制規則。現代法治原理要求規制權力，原因在于權力具有天生的強勢，應當服從于法律并且為權利服務，必須受制于邊界規制規則，讓權力在相對有限的范圍內運行，確保自覺提升權力品質。其實，權力必須尊重權利及其法定界限，權力的某些特性也使人們有理由相信，對權力進行恰當的限制是保障權利和自由的最好辦法之一[26]。可知，警力商事化以商事目的為導向，主動規避傳統行政法規制，借托商事契約回避法理難題，將補給出來的“警力”借殼于中介企業公司有意超越權力邊界，既沒有主動受制于法律邊界，又沒有主動保障相對人的權益，還沒有重點保障被補給的“警力”的應有權益，表明在權力規制邊界方面會有所欠缺。

（二）權力價值規則

1.權力正義規則。權力是國家社會的主題，正義是權力的終極追求目標。為了實現國家社會正義，既要依托于自由的法治基礎，又要主動遵循平等的法治規則，還要遵循權力正義規則，原因在于：正義成為我們時代的主題，爭取平等權利的自由精神，是人類現代文明的精髓[27]。據此分析，警力商事化既欠缺自由基礎，又缺位平等法治規則（傳統行政補充的警力和商事化補充的警力身份地位各不相同），在無法保證自由平等的前提下難以體現現代文明價值觀，難以突出時代正義標志，難以主動遵循權力正義規則。

2.權力公道規則。權力之所以具有較高的誠信效力，主要原因在于比較公道，主動追求公正的價值目標，這正是官員應當具備的基本資質，既要全心全意為國家服務，又要避免非公道地行使權力，還要成為日常工作的行為準則。其實，不徇私情的公道是理想的法官或官僚慣有的，也可以要求用于我們的特殊職業[28]。行政權力由國家雇傭的公職人員行使，公務員由國家所有，行政機構使用，其法律身份宏觀上屬于國家，代表其身份標志的“檔案袋”在各級行政機構或上級組織人事部門。但是，警力商事化將行政權力的執行主體商事化，主動增量商事利益要素，既不能保持權力軌道運行，又不能追求不徇私情的公道價值，還不能經常運用于經常行使的行政執法領域，無法形成權力公道規則。

3.權力秩序規則。法治的終極追求在于保持良性的社會秩序，權力遵循法治規則是主渠道，權力運行的直接目的是維護社會秩序，通過優化秩序體現法治形象。例如，秩序是法的直接追求，其他所有的價值都是以秩序價值為基礎的法的期望[29]。據此分析，警力商事化以節省財政成本為經濟動力，以縮減行政編制為政策動力，以犧牲法治價值為基本損耗，逐漸遠離法治所要求的高標準的秩序價值，即表明在權力秩序規則方面難有實質性作為，畢竟秩序不是其直接價值追求，更不可能是其他事項的支持根據，在權力價值規則方面會有理論疑惑。

4.權力程序規則。程序是現代法治發展的重要項目，既是法治的載體形式，又是法治的發展方向，還是法治的具體規則，要求保持正當性狀態，形成正當程序規則，豐富法治的規則內涵，這又取決于程序正當性。其實，程序正當性既是對程序的定性和客觀要求，又是程序的法律價值導向，更是合法價值的程序性判斷標準[30]。據此分析，警力商事化根據事實有用性啟動，沒有考慮宏觀法治規則，沒有注意權力規則，沒有關注程序規則，既沒有程序正當性的合理定位，又沒有將程序確立為項目的法治價值導向，還沒有作為衡量評價的法治標準。所以，權力程序規則衡量警力商事化，既沒有主動遵循程序的前提事項，又沒有程序根據規則可適用，還沒有程序正當性的規則標準，不利于引導程序法治方向發展。

由此可見，警力商事化緊密關聯行政權力，既有補給渠道的行政權力，又有成為“警力”之后行使權力，這取決于主動遵循權力運行規則，以權力服從規則為前置，以權力原理規則為理論根據，以權力根據規則為源泉，以權力邊界規制規則為基本“紅線”；另外，權力價值規則理應成為行政權力的基本法治內涵，以權力正義規則為基本目標，以權力公道規則為價值衡量標準，以權力秩序規則為社會狀態，以權力程序規則為運行規則。

六、警力商事化的職務責任

警力商事化是公安機構將警力主體由傳統國家所有的人民警察增量擴充為企業性質的輔警力量，所造成的尷尬問題是輔警的法律所屬主體既不是國家，又不是公安機構的內聘人員，還不是非人民警察編制的普通公務人員或者工人編制人員，而是企業單位身份的社會人員，尷尬之處在公安機構按照人民警察的安排從事警務相關工作，甚至有時還會協助或者獨立參與行政執法，這必然會產生諸多與職務相關的法律責任。

（一）公法職務責任的分界標準

輔警警力不具有國家公務人員身份，事實上卻在從事公務事務，在履行職務行為過程中不可避免地侵害相對人的合法權益，將會產生公法職務上的法律責任，這取決于職務責任的歸責原則標準。按照公法職務侵權責任的公認標準，行政機構合法行政行為不賠償，違法行政才按照法律規定給予賠償，這取決合法與違法的分界標準。從公法視角來看，合法和違法的界定標準主要在于：法律法規要求、法定程序、法定目的、法定權限和法定職責等方面，如果完全符合上述標準即合法，否則將是違法[31]。據此分析，警力商事化的輔警警力，參與執法時成為行政主體的工作人員，在上述五個方面難有充足的支持根據，表明容易構成無“法”類型的行政違法，原因在于在他們履職行政職權時無法達到行政執法的技術標準。

（二）公法職務賠償責任

警力商事化的成果為“輔警”警力，他們參照借鑒人民警察標準從事公務工作，獨立或者在人民警察指揮下協助參與執法，造成職務侵權如何承擔職務責任將有難題，是否構成國家行政賠償存有疑惑。其實，行政賠償的本質在于國家對行政機關及工作人員等違法行使職權造成的損害承擔賠償責任[32]。可是，輔警警力不是完全意義上的國家公職人員，不具備行政賠償的主體資質，即不管是否構成公法違法不是決定是否的賠償的決定性要素，事實上由公安機構賠償輔警警力的職務責任存有問題。所以，國家承擔輔警警力的職務責任沒有主體資格前提，由所有公安機構承擔職務責任只是為了“息事寧人”，缺乏行政賠償的法理根據，不符合公法賠償的基本規則精神。

（三）私法職務賠償責任

警力商事化的公法賠償責任有理論尷尬障礙，根源在于輔警警力不屬于國家機關工作人員，不具備國家職務的主體身份，不能構成國家賠償的行政機構的執法操作主體，無法在公法上合情合理和合法地承擔公法職務責任。可是，輔警警力承擔私法職務責任仍然有困境，原因在于輔警警力是社會中介企業按照公安機構的指示或者委托授意聘請的工作人員，最終決策權在公安機構，具體執行權在中介企業，所從事工作又不是企業的日常業務，而是公安機構內部的警務性的公務工作，工作場所在公安機構，讓中介企業依隸屬關系承擔輔警警力的職務責任同樣非常尷尬，畢竟名義上輔警警力不為自己所直接控制或者指揮，輔警所從事的工作與中介企業的“主營業務”毫無關系，由中介企業依據私法契約承擔輔警的職務責任沒有足夠的職務合理性和合法性，重要原因在于將輔警的公務責任與外部中介公司的私法責任相混淆，最終無法尋求出比較科學合理有效的賠償機制。

由此可見，警力商事化的尷尬難題會在職責責任有所體現，問題的根源在于警力是沒有國家主體的職務身份的社會企業人員，根本區別標志在于人民警察的身份標志。輔警事實上在公安機構從事與警務相關的日常工作或者按照人民警察的指示參與執法，在職務行為造成的侵權事實之后，如何賠償、賠償根據存有理論困惑，屬于公法賠償或者私法賠償無法解開的“結”。

綜上撰論，警力商事化是社會治安狀況日益復雜多樣的情況下采取的“應急措施”，事實上成為常規性的補給警力的途徑，甚至成為公安機構警力的“絕大多數”。其實，警力本來是國家社會中的維護正常社會秩序狀態的行政執法力量，專屬于國家所有，專用于公安機構，排除社會企業單位作為警力的所屬單位。但是，現實情況制造越來越多的警力商事化，商事化的輔助警力越來越成為公安機構的“主體力量”，他們的職務身份沒有國家保障，執法權力沒有法律根據，工作待遇沒有國家要素。但是，他們所從事的專屬于國家的警務相關工作，根據公務事務不得委托給非公務單位辦理的公理，即使委托公務行為必須需要法律根據。由輔助警力處理國家警務公務，外觀上由輔助警力處理，實質上利用社會營利性的公司企業處理國家警力公務，基本不符合行政機構為了公共利益無償執法的理念精神，宏觀上難以完全滿足依法治國的法治標準，微觀上不符合依法執法的技術標準。所以，比較有效的措施是努力減少警力商事化，讓更多的警力回歸到傳統的人民警察領域，通過行政法補給國家警力，而不是通過商事化補給“企業”化警力，應當以法治價值為重點考慮要素，而不是以警力緊張和節省財政成本為借口，逐漸將國家警力補給途徑法治化、法定化和國家化，畢竟警力是構建國家機器的武裝力量，是國家社會最重要、最特殊和最不能被替代的執法力量，這種客觀現實要求警力國家化，主動遵循法治化規則補給后續警力，有效避免商事途徑補充的警力成為國家社會的主導性武裝力量，以還原國家社會的警力國家專有、專屬和專用的法治本色，堅持警力所有權國家化立場，創建警力補給法治化道路，實現警力指揮的專用化任務，全面構筑警力國家化所有、法治化補給和專用化使用的科學體系。

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On Commercialization of Police Force

Hu Li-ming

At present,a new trend of police force is commercialization of police force (CPF).Its social premise is that security situation is becoming more and more complicated,its realistic premise is that police force is becoming more and more scarce and intense,and its economic premise is that government bears higher financial cost.And this paper argues that CPF is faced with many plight,for example,the commercial background has no legal position,factual usefulness forms utilitarian value,moral value has many deviations,administrative function has defects matters,rules of power cannot meet legal standards,and responsibility bearing has much embarrassment.Accordingly,it is urgent to adhere to nationalization of police forces,and comprehensively construct scientific system of police force nationalization,legal supply and exclusive use.

CPF;administration according to law;enforcement according to law;the people’s police;auxiliary police

DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1674-5612（2017）04-0039-10

（責任編輯：吳良培）

2017-05-11

胡利明，（1979- ），男，湖北孝感人，中央民族大學法學院博士生，經濟師，研究方向：行政法學與公安法治。