論我國規范性文件附帶審查制度的發展

摘要：新《行政訴訟法》確立了規范性文件附帶審查的制度，人民法院在審理行政案件的過程中可以附帶審查作為行政行為依據的規范性文件。在建設法治政府的背景下，規范性文件的附帶審查制度能夠有效的剔除違法的規范性文件，提高行政機關的公信力，符合我國社會主義法治建設的要求。雖然我國的規范性文件的司法審查經歷了從無到有，新《行政訴訟法》和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》對規范性文件的附帶審查作出了規定，但是對審查的方法、內容、程序等問題并沒有具體的規定，我國規范性文件附帶審查制度還需要繼續不斷地發展。

關鍵詞：規范性文件；附帶審查；行政訴訟

我國的規范性文件數量眾多，涉及面廣，直接關系到公共利益、社會秩序和公民的切身利益，因而有必要加強對其的審查。2014年新修改的《行政訴訟法》第53條的規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起起訴時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”本條法律規定賦予了公民、法人和其他組織對規范性文件提起審查的訴權，確立了規范性文件的附帶審查制度。通過司法機關對規范性文件審查，保證其合法性是促進依法行政，貫徹落實黨的十八屆三中、四中全會關于建設法治政府的要求。對由于現有規定的不確定性使司法界對該制度的適用產生擔憂，目前，正是規范性文件附帶審查制度的形成階段，要想更好的發揮該制度的作用還需要不斷地發展，在審查的方法、內容、程序等問題上進一步厘清、明確，為規范性文件附帶審查制度的有效實施提供參考。

一、規范性文件附帶審查的內涵和特征

（一）規范性文件附帶審查的內涵。在建設法治政府的今天，規范性文件仍然是行政機關實施行政管理的重要舉措，在一定程度上規范性文件可以彌補法律、法規、規章的可操作性、實效性不強的不足。但是，政府出臺的規范性性文件的數量較多，文件涉及范圍廣，又缺乏有效的監督，導致公共利益和公眾合法權益受到損害，國家法制統一遭到破壞。違法任性的規范性文件已經成為全面推進依法治國、建設法治政府的一大障礙。實踐中，有些具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，是地方政府及其部門制定的規范性文件中越權錯位等規定造成的。規范性文件的附帶審查制度是對行政行為的合法性有爭議作為前提的，公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟的時候，認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，一并請求法院對該規范性文件進行審查的制度。法院認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據并由作出生效裁判的人民法院向規范性文件的制定機關提出處理建議，同時抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關、以及同級人民代表大會常務委員會。制定機關為人民政府的，抄送同級人民代表大會常務委員會。這符合我國憲法和法律有關人大對政府、政府對其部門以及下級政府進行監督的基本原則，也有利于糾正相關規范性文件的違法問題。

（二）規范性文件附帶審查的特征。

1.審查方式是附帶審查。規范性文件的合法性問題不屬于行政訴訟的受案范圍，法院不受理出于公益對規范性文件的直接起訴，只有在行政行為侵犯到公民、法人或其他組織的自身權益時才能向法院提起訴訟，這就決定了法院對規范性文件審查屬于附帶審查。行政機關依照規范性文件作出行政行為，相對人對該行政行為不服提起訴訟，在相對人同時提出請求法院對規范性文件的合法性進行審查的時候，法院附帶審查作出行政行為依據的合法性。人民法院不能依職權主動開啟對規范性文件之審查，而必須以公民、法人或其他組織的明確申請作為前提條件。

2.審查范圍只能是規章以下的規范性文件。根據第53條的規定，行政訴訟對抽象行政行為進行審查的范圍為國務院部門及地方各級人民政府及其部門制定的規章以外的規范性文件。法院可以審查的規范性文件不包含規章，規章都不在法院的審查范圍之內，行政法規自然也被排除在法院審查范圍之外。法院的附帶審查對象僅限于規范性文件。實踐中，規范性文件經常使用如“行政規范性文件”規范性文件”“其他規范性文件”“規章以外其他規范性文件”“非立法性行政規范”“行政規定”，更有非法律用語的俗稱“紅頭文件”等不同稱謂。由于缺乏立法法的規范，理論界對于規范性文件的范圍、效力等級等問題存在很多似是而非甚至是錯誤的認識，缺乏對此混亂現象應有的理論回應，至今尚未成為一個內涵和外延基本明確的概念。筆者認為，規范性文件是國務院部門和地方人民政府及其部門的規章以外的規范性文件是指上述行政機關為了有效實施行政管理，依法制定的，除了行政法規和行政規章以外，涉及公民、法人或者其他組織等行政相對方的權利義務，并具有普遍約束力的行政規范性文件。不包括行政機關內部因明確某些工作事項而制發的文件。

二、規范性文件的審查方法

（一）開庭審理。規范性文件的審查因為是附帶審查，因此，對規范性文件的審查在行政案件審理程序中進行，不能獨立于行政案件的審理。行政案件的當事人可以在案件審理過程中表達自己對規范性文件合法與否的意見。法院應當在案件的審理過程中對規范性文件的合法性進行判斷，在裁判中不將其作為行政行為合法的依據，這種合法性的判斷僅限于個案。對于違法的規范性文件，作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議。

（二）書面審查。法院可以通過行政機關官方網站及政府權威刊物上的發布情況來確定規范性文件的效力，如果確實存在檢索困難等難以確定其效力狀態，法院可以要求制定機關或者備案機關對規范性文件的效力狀態作出書面說明。對于規范性文件的合法性，法院也可以采用要求制定機關出具規范性文件合法性的書面意見。

三、規范性文件的審查內容

1.制定主體是否適格。行政機關只能在自己的職權范圍內制訂規范性文件，如果沒有法律憑據或法律授權，行政主體不得私自為行政相對人設立權利或者義務，也不得為自己設定職權。即行政一切制訂行政規范性文件的行為必定要符合法定的權限，否則其制訂的文件就沒有法律效力。行政機關制訂行政規范性文件時該當對所有理應 考慮的情況都予以考量，不能任意獨斷，濫用職權為了實現本單位或本部門、本地區的不當利益，濫用規范性文件制定權，其制定的規范性文件當然不具有法律效力。制定主體不適格的情況有三種情形：一是，本應由某地人民政府發布的規范性文件，政府工作部門以自己的名義發布；二是，對法律保留事項在規范性文件中進行規定，也屬于無權限。三是，有權機關制定的規范性文件內容超越了其事務管轄范圍的，屬于越權行為。制定主體沒有權限所制定的規范性文件不具有法律效力。

2.是否與上位法相抵觸。規章以下的規范性文件制定目的是為了使法律 、法規 、規章規定的原則化內容具體化，從而使法律、法規、規章內容更具有實踐操作性，規范性文件規定的內容與法律、法規 、規章規定的內容是一脈相承的。法院在審查過程中應當審查該規范性文件是有違背上位法的情形存在，如果規范性文件不符合法律的基本原則或與上位法相沖突，則不能作為案件處理的依據。從審判實踐來看，規范性文件與上位法相抵觸的情形主要有：擴大行政機關的管理權限或者減少行政機關的行政義務；增設行政相對人的義務；限制行政相對人的權利；擴大或者縮小上位法特定術語的內涵和外延幾種情況。

3.制定程序是否存在明顯且重大違法情形。對行政規范性文件制訂的程序是不是合法進行審查，對于制止行政主體胡亂使用行政權力有非常大的促進作用。對規范性文件的合法性審查理應包含對程序的合法性審查，包括審查制定程序是否符合國務院規定的公文運行程序要求、事關人民群眾切身利益或者涉及重大事項的規范性文件在起草時是否向利害關系人及社會征詢意見、是否按照規定進行發布公告和備案、是否存在其他嚴重違反正當程序原則的情形等。《立法法》有關立法程序的規定會管制到行政范性文件的制訂、修正和廢除等程序，換言之，這些程序包括立項、起草、審查、通過和備 案等步驟。若在制訂時，沒有憑依法律的規定進行的，就是程序違法。規范性文件的制定程序是貫穿整個規范性文件的全部過程，程序違法必然會導致文件的不合理。如果人民法院在審查中發現規范性文件存在明顯且重大的程序違法事項，比如該規范性文件是秘密的，未向社會公開，則該規范性文件不具有效力，人民法院不予適用。

四、我國法院審查規范性文件的程序設計

（一）法院的審理。

1.審理的對象。基于司法的被動性，法院審理的范圍應限于原告的訴訟請求。但是行政訴訟的目的在解決行政爭議，保護公民合法權益的同時，還兼有監督行政機關合法行使權力，因此在行政訴訟中的訴判關系與民事訴訟的訴判關系不同，法院判的范圍可能會超出訴的范圍，除了對原告的訴訟請求進行判斷之外，還有對行政機關的相關行為進行審查判斷。在附帶審查之訴中原告可能只申請某行政規范性文件中與具體行政行為相關的某些條文違法，但法院可以對未申請的部分予以審查裁判，或者對規范性文件整體進行審查裁判。

2.審理的深度。法院對規范性文件審理的深度為合法性。規范性文件是行政主體為執行上位法、上級機關命令，或針對在本機關行政管理職權范圍內的事項作出的一種抽象行政行為，基于法治理念，規范性文件要符合憲法、法律。一般來說，行政自由裁量權針對具體的行政法律關系， 主要存在于具體行政行為中。而規范性文件在執行上位法，進行細化規定時如果存在裁量的話，范圍與上位法規定不一致，就已經構成了違法。因此，對規范性文件不存在合理性審查的問題。

（二）對違法規范性文件的處理。人民法院不能撤銷認定為違法的規范性文件。因為根據《立法法》、 《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》的規定，有權撤銷規范性文件的機關是縣級以上人大常委會、上級行政機關或制定機關。如果規范性文件被認定不合法，不作為認定行政行為合法的依據，并由作出生效裁判的人民法院向規范性文件的制定機關提出處理建議，同時抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關、以及同級人民代表大會常務委員會。制定機關為人民政府的，抄送同級人民代表大會常務委員會。請求附帶審查規范性文件的合法性是行政案件一項具體的訴訟請求，人民法院有義務對該訴訟請求作出審查結論并進行詳細闡述，人民法院有權就不合法的規范性文件作出否定性評價，另外，審查結論和評述要在裁判理由中予以詳細闡釋，以積極回應原告一并提請附帶審查的主張和理由。

對于認定違法的規范性文件人民法院應當提出處理建議，抄送有關機關根據《行政訴訟法》第64條和《適用解釋》 第21條的規定，經審查認為規范性文件不合法的，人民法院應當向制定機關提出處理建議。向規范性文件制定機關提出的處理建議本質上是一種司法建議。從《最高人民法院關于加強司法建議工作的意見》第7條規定來看，司法建議并非僅針對案件當事人，且人民法院本身有監督依法行政的職能，其對行政機關提出的建議理應看做是一種司法建議。其中可以不提出處理建議的情形有：作出行政行為時規范性文件違法，但因上位法或規范性文件被修改，規范性文件在法院裁判時已經合法了的；人民法院作出裁判時規范性文件已經被撤銷、廢止或者失效的；被訴行政行為以調解結案的；其他不宜提出處理建議的情形。

結語

規范性文件的附帶審查制度的設立既吸收了《中華人民共和國行政復議法》、《最高人民檢察院司法解釋》的相關制度，又充分考慮了司法機關的實際承受力，是司法權對公共利益的重新理解和調整。現階段我國法律對行政規范性文件審查制度作出的規定還不是太完善，也 未能形成嚴密的體系以及詳細且具體的操作制度。完善我國行政規范性文件附帶審查制度，解決目前實務中存在的一些問題，是當前需要做的一些事情，文章就審查方法、審查內容、審查程序做了論述。規范性文件的附帶審查制度是我國司法審查的一大進步，但是，由于該制度實施的時間還尚短，在今后的實施過程中還應該繼續不斷完善，為行政機關的依法行政建立更好的基礎。

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作者簡介：陶穎，1992年10月24籍貫山東省德州市齊河縣，昆明理工大學法學院法學理論專業2014級碩士研究生。