房屋余值抵押登記的實務問題探析

【摘要】為響應市場需求，越來越多的房屋需要進行余值抵押。而在辦理房屋辦理余值抵押登記的實踐操作中存在著較一般抵押權登記更多的難點。本文中余值抵押的法律基礎出發對余值抵押登記在操作中的難點進行分析。

【關鍵詞】抵押物價值；抵押權登記；余值

房屋抵押擔保是實踐中常見的一種防范債權風險，保障交易安全的債權擔保方式。在同一財產上設定數個抵押權，也即余值抵押，既有利于充分利用抵押權價值，又為融資帶來了便利，降低融資成本。因此，對于房屋登記機構而言，開展余值抵押登記業務既滿足資金融通的客觀需要，也能保障抵押當事人的合法權益。

1、余值抵押的概念及法律基礎

余值抵押，也稱二次抵押，是指財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的，余額部分再次設定抵押，也即在同一抵押物上設立數個抵押權。《擔保法》第三十五條第二款規定，財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次設定抵押，但不得超出其余值部分。這表明自擔保法1995年施行以來余值抵押就具有合法的地位。2007年頒布實施的《物權法》第一百九十九條明確規定了同一財產向兩個以上債權人抵押時優先受償的順序，也即《物權法》允許余值抵押。可見，余值抵押一直以來在法律上就有合法充分的依據。

2、余值抵押情況下抵押權順位的確定

余值抵押情況下，抵押權變賣時，并存于抵押權之上的數個抵押權以什么順序獲償涉及抵押權能否實現以及能夠實現的范圍，這涉及抵押權順位。《物權法》第一百九十九條對抵押權順位進行了規定，根據該條規定抵押權順位確定的原則為：（1）“先登記原則”，即以登記時間的先后為標準，登記在先的抵押權優于登記在后的抵押權。（2）“同時同序原則”，即同時登記的順序相同，按照各自所占債權的比例受償。因此，抵押權登記時間的先后是界定不動產抵押權實現的順序的標志。當事人需要通過登記這種“公示”的方式了解到抵押物上存在的抵押權情況，然后通過抵押權順位的規定來判斷當事人注意其債權被擔保的范圍，從而準確估量其債權實現的風險。

3、余值抵押登記實踐操作的完善

余值抵押雖然在法律上有合法的依據，但余值抵押登記尚不完善，下面就余值抵押登記辦理中的幾個實踐問題進行探討。

3.1余值抵押是否需要征求前順位抵押權人的書面同意

抵押權人為了抵押權實現的完整性，與抵押人在簽訂抵押權合同往往會約定“未經貸款人書面同意，抵押人不得再抵押抵押物”的相關內容（筆者稱之為“限制余值抵押條款”）。筆者認為：即使有這類約定，登記機構在辦理余值抵押時，也不必要求當事人提供前順位抵押權人書面同意的材料，理由如下：

首先，法律、法規等沒有規定抵押人設立余值抵押時需征得前順位抵押權人的書面同意，并且《物權法》第一百九十九條第一款第（一）項規定了前順位抵押權人享有優先受償權，余值抵押的設立不會損害其抵押權。

其次，根據物權法定的原則，物權的種類以及內容法定，當事人不得創設與法定物權內容不符的物權，也不得基于其合意自由決定物權的內容。因此，“限制余值抵押條款”只對抵押合同雙方間產生合同上的拘束力，不具有對抗第三人的效力，也即具有合同效力，不具有物權效力。舉個例子，甲將房屋贈與給乙，雙方在房屋贈與合同中約定“乙要保證甲居住，并且在甲死亡前乙不得買賣、抵押房屋”。乙取得房屋所有權后，將房屋抵押，乙的抵押行為違反了與甲之間的贈與合同，但不會因為與甲的約定而無效。

再者，“限制余值抵押條款”在辦理房屋登記時很難操作，此類條款當事人在抵押合同中進行約定，房屋登記機構不可能也不需要在辦理余值抵押登記時再翻開前順位抵押合同。那么申請人是否可以申請將“限制余值抵押條款”記載于登記簿及房屋所有權證？筆者認為不可以，合同約定不能記載于用于公示物權的房屋登記簿上，況且登記機構也不可能將當事人關于房屋的特殊約定盡數體現在房屋登記簿或者房屋權屬證書上。

3.2按揭房產是否可以辦理余值抵押登記

“按揭房產”普遍解釋是：購房人在支付首付款后，向銀行借貸用于支付其余的購房款，將所購房屋抵押給銀行。按照目前銀行住房抵押貸款的政策，按揭購買房屋購房人至少支付的首付款為房價款的三至六成，按揭之后，幾十萬到幾百萬不等的首付部分至少是余值，如果禁止余值抵押這無疑造成抵押物剩余價值的閑置浪費。按揭區別于一般抵押的特殊點在于，按揭購買的房屋很可能是預購商品房即期房。根據《物權法》第一百八十四條規定，期房并不在不得抵押的財產范圍內，因此按揭房產可以進行抵押，也就可以余值抵押。

3.3抵押權放棄順位或者抵押權順位變更的登記操作

《房屋登記辦法》第四十五條的規定：“本辦法第四十四條所列事項發生變化或者發生法律、法規規定變更抵押權的其他情形的，當事人應當申請抵押權變更登記。” 住房和城鄉建設部《房地產登記技術規程》“附錄C主要登記類型申請材料清單”中的“表C.2.3一般抵押權變更登記申請材料表”、“表C.2.6最高額抵押權變更登記申請材料表”、“表C.2.10在建工程抵押權變更登記申請材料表”規定，“抵押標的物范圍、擔保主債權數額、債務履行期限、擔保范圍或抵押順位變更”。根據上述規定，余值抵押的情況下，抵押權人放棄順位以及抵押權順位變更屬于抵押權變更，需要辦理抵押權變更登記。抵押權人放棄、變更抵押權順位的，登記機構需要在該抵押權登記簿將抵押權人順位放棄、變更的信息在房屋登記簿“備注”欄進行記載，比如“XXXX年X月X日，抵押權人XXX與XXX變更抵押權順位，詳見抵押權變更合同”。當事人僅需到登記機關查閱記錄，就可以得知房屋上可能影響其利益的其他權利的存在狀況。

另，登記機構是否需要對抵押權先后順位進行判斷，比如抵押信息后面標注“第一順位”？筆者認為，沒有必要。因為各個債權履行期限的不同，抵押權順位會因抵押權消滅、抵押權順位的放棄、變更等發生變化，也可以說在抵押權實現之前抵押權順位可能會不斷的變化。登記機構需要做的就是如實、準確地登記抵押權的相關情況，而不必對抵押權順位進行判斷。