論地方治理法治化的立法權力配置

鄭文麗

（山東社會科學院，山東 濟南 250002）

【 政 法 研 究 】

論地方治理法治化的立法權力配置

鄭文麗

（山東社會科學院，山東 濟南 250002）

地方良性治理是國家治理現代化的基礎，是實現地方發展的重要方式。法治作為地方秩序的維護機制，可確保政府社會行為尺度，且地方立法權擴容是法治中國構建的地方命題，可將地方事務與法治要求承接，有助于實現本土治理的規范化。當地方治理任務訴諸于制度構建，來求得權力行使的正當性時，它意味著必須讓公共認可的規則與程序來引導行為規范。當前治國理政背景下的法治建設，從“建構主義”理論上為依法調控經濟社會運行開拓出極為重要的路徑。通過權力配置與權力限制，結合“凡屬重大改革都要于法有據”的法治愿景，對于深度挖掘權力配置的合理內涵和中國法治建構將大有裨益。

地方治理；法治邏輯；權力配置；立法權

地方法治作為地方治理的依托和保障，符合國家治理現代化要求，是在更廣的范圍和深度上對社會發展挑戰所做的回應。立法權蘊含著自治與法治、價值與事實、制度與秩序，對于解讀“如何在推進實質正義中尋找合理范式”以及“適合社會整體利益的地方政府應該是如何的”這兩個本質問題可提供一個思路。

一、地方治理中的法治訴求

在某種程度上，地方治理高度認同并踐行法治這一完善路徑。新的歷史條件下注重法治的規范作用與法治價值指引，切實彰顯了社會主義核心價值對于社會治理的引領作用。法治能順應核心價值內在屬性要求，承載完成該使命的重任，通過制度健全來實現公平正義，乃是適應社會轉型新形勢的必然之舉。

第一，通過形成權威“共識”法律制度以維系公平公正秩序，符合現代法治國家的運作邏輯。在現代化治理語境下，以法律制度為載體的社會主義法治體系建構，具有觀念和現實兩個維度的意義：就觀念而言，社會主義法治理念與思維方式可以視為核心價值觀及法治意識的另一種形態，為條文法的制定和修改奠定理論基礎；就現實而言，作為社會治理方式的現代法治，在規范政府行為的同時對社會個體參與社會關系的活動起著指引和規范作用，引領當前經濟社會轉型發展，故而毋庸置疑成為現代法治國家的有效運作形式。個人與社會、公民與國家之間存在一個有益結合的根本連結點，即社會的發展會延拓對自由的追求，輔之以法治的保駕護航，并借助最高法律效力的根本法權威，可以實現其關系的協調一致。全面推進依法治國和健全完善社會主義法治體系可以規范“游離于這種追求之外的行為”，實現全民福祉的增進。[1]全面推進依法治國重申了法治的重要地位，尊重憲法權威是國家基本治理方略，由此可將法律視為一種自覺的“共識”，該共識為社會治理提供了一個獲得廣泛認同的平臺。通過具有強制執行力的法律制度的介入并不斷完善，將多元化的社會話語轉變為可資實施的法治話語，由此有效克服傳統權力模式濫用的危險性，使社會發展具備了共識的制度基礎。

第二，法律作為社會共識的內核在于“權利保障”和“權力克制”，這與民主政治和社會治理的內在精神是一致的。“權利保障”是一個普適性概念，結合我國歷史傳統與當前實際，確認社會個體的核心權利訴求，提煉法治理念和演進路徑。權利保障作為法治的基本前提，表明了社會和國家能達到有效契合狀態。不僅如此，在價值多元的發展趨勢下，法治通過各種制度設計，確保個體自由能夠獲得來自法治的基本權利條款的實質性支持，也得到程序法的全方位系統化保障。法治以其實體性和程序性的二維框架，為社會自我調適和變革提供了保障，較好地保證了國家權力和個體權利之間的總體平衡。這種平衡使國家在社會治理中不斷確權，優化了經濟社會發展秩序。這表明，現代法治通過價值的糅合尊重社會理性向度，以實現公平正義為目標，使“法治思維、法治方式和法律方法”成為行為之理①，契合法治中國建設需要。

第三，法治以宏觀性的體制設計，厘清社會資源分配執行機制，從整體上實現了政府能力的提升。從效率層面看，法治動能亦可等同為法治績效，深入思考實然意義上“地方政府能干什么”或“會干什么”。在此，所討論的政府能力，受阿瑪蒂亞?森的可行能力方法（the capability approach）的啟發，通過聚焦于可行能力狀態，評價個體福利、貧困、不平等、社會安排、制度設計等的寬廣標準。這種方法應用頗為廣泛，對于個體而言，可行能力方法將個體能夠實現對其有價值的功能性活動的實際能力認定為實質內容；對社會發展而言，為了獲得一種綜合性的評價及對制度、政策理性運用，可行能力方法必不可少。政府能力主要包括財政能力、控制能力、協調能力、危機處理能力和組織動員能力等要素[2]，引申出制度能力及政府常態能力和非常態能力[3]（本文無意于探討政府的各種綜合能力，僅從與社會治理相關的權力行使內容進行探討，對政府治理實效得出公平的評價）。權力行使是政府能力的前提和實質，政府能力主要取決于其可實際支配的資源，市場存在失靈現象，需要政府介入，而介入意味著權力的行使須加以控制。地方政府的基本職能在于提供公共產品和公共服務，在有限的資源和訴求間如何實現公平治理，是地方經濟社會發展面臨的重大課題。一方面，在一個有序的運轉社會里，國家機構、政府部門和社會組織之間構筑了彼此分工、有機協調的社會資源生產和分配體系，進而形成權力劃分、政府與市場之間的調控與干預等現代政治制度；另一方面，社會成員之間圍繞資源的分配展開競爭，法作為社會共同體的組織和運轉的遵循方式，其現實價值就在于為資源分配提供相應規則，而這套規則的正當性基礎在于它能保證公共福祉的增進及不同利益主體訴求的滿足。

第四，在“權力”的認知方面，能深刻體會到權力具有不斷自我延拓傾向，據此引入“籠子”理論加以約束。習近平總書記將制度比喻成“籠子”，我們可以體會出對權力濫用問題的深刻思考，將權力關進“籠子”里予以約束實屬必要，唯如此方能攻克權力濫用“痼疾”。法國思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中提出“權力約束理論”，預防權力亂用在任何階段都不可忽視，對法治權力進行分配是一種有效舉措，用權力來約束權力，將權力置于可控范圍。該理論在國家法治建設中得以貫徹，提高了權力運行的合理性和規范性。現代社會的政府行為必須具有合法性，政府的一切強制行為（即便該行為是基于良好的目的），都必須“明確無誤地”在“一個持久的法律框架”中實現，法律制度能使社會個體在經濟生活中“帶著一定程度的信心來進行規劃”，內心確信自身合法的行為必然能在預設的制度框架內獲得支持，將“前景的不確定性縮小到最低限度”，進而實現合法權益的獲得或保障[4]。因而，公共治理場域中政府行為的理性狀態需要在市場和政府“失靈”領域發揮控制機制的功能②，控制機制中唯有法律制度的功效最為明顯。

二、地方立法改革及其權力配置

（一）立法改革與地方秩序規則建構

地方立法改革是治理轉型中的重要環節。法治的作用在于“溝通國家和社會、政治秩序和民間秩序、政策性規則和關系規則”[5]。因此，在現代化的治理進程中，伴隨對“規則”范式的提出和地方治理需求的闡發，地方立法權擴容。2015年3月15日，第十二屆全國人大三次會議表決通過了關于修改《中華人民共和國立法法》的決定。新《中華人民共和國立法法》最為重要的修改之一，就是賦予所有設區的市以地方立法權。加之此前享有立法權的“較大的市”，即省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市與經國務院批準的較大的市，共計284個市享有了地方立法權。立法權的賦予為政治、經濟、文化和社會的發展進步提供了更大的制度契機，可創制法律推動地方改革、規范政府行為。這些立法成果對于引導政府改革，督導權力的規范行使與權利的有效維護極為關鍵。新的歷史條件下的地方立法權擴容，彌補了在城市經濟發展和社會管理上治理“城市病”方面的法律法規缺位局面，有助于化解無法可依的尷尬，也有益于地方權力的合理運行。現代法治的要求是，政府職能的“作為”或“不作為”應予明確界定，必須具備合法性與正當性。立法作為制度創建行為，確認和固化治理體系和治理能力建設過程中的正當性。這個命題包含了兩層含義：一是立法必須體現程序正義，因而成為各種治理制度博弈、各種治理能力對比的重要平臺；二是立法體現資源分配，因而成為社會多元利益博弈、分配和平衡的重要機制。

（二）地方立法權擴容中的公共性向度

在法學理論界，雖然學者們對政府行為的形式和職能范圍仍存爭論，但對政府在經濟社會發展中的功能有基本的界定。政府為了實現本轄區的經濟效率和社會整體公平，應當對社會資源與權力的分配進行規范和調控。政府的規控能力對于實現各方利益的平衡舉足輕重。在《憲法》規定的“充分發揮地方的主動性、積極性”原則之下，地方政府發展自主權和主動權得以增進③，可對轄區內經濟社會發展予以調控，增加公共產品的供給。公共性向度具有二維屬性：一方面，對公共利益的保障屬性。為社會個體提供基本的保障與福利，是國家義不容辭的責任。即使是現代自由主義的鼻祖亞當?斯密，也指出國家首先要做好一項事務，以保障公民的安全，建立并維持某些公共機關和公共工程，保護個人安全和公共秩序，謀求衛生、教育、社會福利和其他文化利益是國家治理的重要方面[6]。任何一個地區的公共產品和服務需求具有多樣化，包括基礎設施建設、具有公共利益屬性的社會服務（例如醫療、衛生、環保、公園）、區域性的文化娛樂傳播性產品（例如博物館、圖書館）等。這些公共產品和服務的供給水平，事關當地市民生活和福祉水平。設區的市所制定的地方性法規限于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”，凸顯了提供公共產品和服務的立法目的。另一方面，對公共權力的限制屬性。在法治的框架之內，不同的權力配置模式直接影響行政機制的政治性、專業性和合法性[7]。立法權限是立法主體能為及可為的事項范圍，在立法過程中權限范圍的界定將應為、必為的事項及其中的制度規范設計的范疇加以厘定，使相應法律關系加以明確，并使各方依法行使權利和履行義務。一個主權國家中，立法權限是權力范圍的一種陳述，是指所有行為活動都需通過立法方式“加以調整、控制和規范的事項”，是立法權行使的邊界和范圍[8]。新《中華人民共和國立法法》將設區的市人大及其常委會制定地方性法規的立法權限定為“城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護等方面的事項”。而“等方面”是一個非確定性闡述，可能在立法過程中存有爭論。適用立法權限，應當立足法治原則，結合設區的市立法的現實需求，對“城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護等方面的事項”予以科學解讀。對設區的市立法事權進行明確解讀，契合關于立法權限劃分的體制規定和實際要求，可有效界定地方立法事權的內涵外延，保障法律規范的質量和立法科學化水平。

三、地方治理法治化中立法權力配置的具體路徑

地方立法權力的有效配置具有以下方面的內容：其一是指法治應當推動法律制度體系方面的建設，實現體系完備，特別是在立法、執法和司法領域必須有一套規則，來規范和約束公共權力，保證行政系統工作人員在規則的范圍內活動。其二是指法治應當具有程序化體系，法治主要體現為政府要嚴格按程序辦事，程序法治在法治化的進程中發揮著獨特的建設性作用。因此，要實現地方治理體系的現代化和執政方式的法治化轉變，建成社會主義法治體系，必然要使任何行為于法有據，在建立健全“行為規則”基礎上塑造穩健的“行動秩序”。

第一，合理界定政府事權下的立法擴容，即地方立法權就何為地方性事務作出規定。設區的市獲得立法權后，在城鄉發展和管理方面立法便有法可依，將對轄區內的經濟社會發展產生極大的助益，影響城市發展機制、發展辦法的具體制定。我國已進入全面建成小康社會的決定性階段，正處于經濟轉型升級、城鎮化深化發展的關鍵時期，基礎設施亟待改善，教育、醫療、文化體育、社會保障等公共服務水平需要更大的提高。鑒于各個城市的發展情況不同，各市居民需求存在巨大差別，這就從根本上決定了各市提供公共服務種類、程度存在極大不同，進而凸顯了設區的市對差異性立法的需求。新《中華人民共和國立法法》第七十二條第二款中明確提出：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下”，對市政事務（包括城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護）根據本市具體情況和面臨的問題制定地方性法規。因此，設區的市立法活動，可因地制宜地提供公共產品和服務，更加有效地在該行政區域內開展公共事業。

第二，因地制宜地進行“梯度分權”，即來自于授權的立法權應在限定的領域內制定地方性法規。從立法梯度上來說，設區的市根據各個省份的推進方案，分批次的進行地方立法自主。但是立法權限仍限定在“城市建設與管理、環境保護、歷史文化保護”三個層面，只是應根據不同市況有側重地開展立法活動，提高立法績效。我國自1979年重新確認地方立法權，擁有地方立法權的主體不斷擴大，地方立法蓬勃發展，有效地填補了我國立法的空白。賦予設區的市以立法權，地方可以及時構建城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護等方面的有序規則，為本區域的經濟社會發展提供有序的行為規范，使各地可以根據本地情況運用法治手段更好保障和促進城市的經濟和社會發展。一是在城鄉建設與管理立法方面，設區的市應當根據《城鄉規劃法》的具體規定，制定相應的地方性法規，在制度上進行細化補充，增強可操作性。優先安排基礎設施以及公共服務設施的建設，妥善處理新區開發與舊區改建的關系，統籌兼顧進城務工人員生活和周邊農村經濟社會發展、村民生產與生活的需要。二是設區的市進行環境保護立法的重心發生變化，保護宗旨由現行的“經濟優先”轉變為“預防優先”。按照“兼顧當代人與后代人權益”的要求，突出和加強人口增長約束、資源耗損控制、環境影響評價、清潔生產與源頭削減等一系列預防制度的建設。傳統環境立法是以公民義務及行政機關的行政權力為本位，這種以義務為本位的環境立法模式長期限制和約束了公眾參與環境保護的積極性、主動性。因此，要從根本上改變注重保障行政機關權力而忽視民眾權利的傾向，對各級政府及其環境資源管理部門在環境保護中的職責，企業在環境資源保護方面的權利和義務，社會公眾在環境資源保護中的權利和義務等加以明確規定，特別是應當確認和保障包括環保組織在內的社會公眾在環境資源保護中的知情權、參與權以及通過司法等途徑獲得救濟的權利，最大限度地運用政府和民眾在環境保護方面的力量。三是對設區的市歷史文化進行重點保護，應當遵循科學規劃、嚴格保護的原則，在不與上位法相抵觸的前提下，做好歷史文化遺產的保護傳承與開發利用，能有效維護市區歷史文化資源的豐富性和完整性。

第三，有效防范“運動式治理”，即政府決策行為應于法有據，以立法督進“去行政化”。若要實現政府決策行為的層層精準傳導，必然需要有健全完善的法律制度作為支撐。政府進行社會治理需在法律授權范圍內，這是現代化的必然內容，同時也是政府實現有效公共管理的行動準則。毋庸置疑，立法是政府行為優化的重要保障，是完成政府職能目標的要求。在地方事務中，經常會出現運動式治理模式，即“問題出現——嚴重后果——責任追究——運動式強化治理——治理經驗總結——類似事件淡化”現象。這種被動的社會管理形式，不利于地方治理積極性的發揮，導致行政績效降低。賦予設區的市有限的立法權，對推動本區域的經濟發展方式的轉變、建設社會主義生態文明，實現節能減排目標，緩解資源約束矛盾極為關鍵。首先，政府的職能必須進行收縮和轉變，轉變“全能”觀念，大幅度減少對資源的直接配置，發揮市場的基礎作用；其次，法治是一種規則治理，最終會形成良性秩序，界定、規范和制約權力權限是地方治理法治化的關鍵；最后，地方具有專屬立法權并不意味著要形成“諸侯法制”，而是地方自主權有效行使的表現，可激勵地方積極主動根據本地特點進行治理。關于設區的市地方立法權的權限范圍，在立法審議中幾易其稿。從“較大的市”調整為“設區的市”，從“城市建設、市容管理”修改為“城鄉建設與管理”，杜絕了地方立法內容條文設定的交叉表述。過去國家“管理”下的政府被設為一元主體，角色和權力的重合必然會導致效率減損。新形勢下的國家治理就是現代化治理，強調的是“有限與責任”的政府，以實現加強和優化公共服務的職能，而這一系列重大的轉變和改革需要法治予以保障。

四、結語

現代法治作為國家治理的重要方式，是當今社會有序發展的重要保障。進入“十三五”時期，國家提出要“深化改革開放”與“加快建設法治經濟和法治社會”兩大主題，可以說當前中國經濟社會正經歷一個巨大轉型，法治理性的功能進一步凸顯。在全面推進依法治國進程中，從地方治理層面來講最為重要的就是將地方治理活動全面納入法治軌道。法權意義上，地方治理的核心要義在于政府權能與法治訴求的有機契合，將“地方自主治理權”通過將“權力難題”轉化為“法學命題”，以法治方式凝聚改革共識。故而，整合地方立法理論尋求法治進路，成為諸多法學人一直努力的方向。

注釋：

①法治之理是以實現公平正義、權利自由、和諧秩序為目標，以法治思維、法治方式和法律方法為手段的政治行為之理；它也是一種尊重法律規則和程序，理性運用和有效約制權力，并根據法律進行思維的法治意識形態法治中國建設需要“法治之理”。參見陳金釗.法治中國建設需要“法治之理”[J].西南民族大學學報（人文社會科學版），2016（9）.

②米德教授的觀點是：為了使競爭市場機制能有效地發揮作用，必須消除一切阻礙其發展的不需要的限制力量，但“即使市場機制能有效地發揮作用，也有必要成立一個負責政府干預與控制的高層次機構”。之所以需要政府的干預與控制，是由于：（1）為了造成自由競爭能充分有效地發揮作用的經濟環境；（2）在競爭市場機制無法發揮作用的情況下，來代替競爭市場機制；（3）或者來修正一下而不是取代市場價格機制的作用。為了執行“社會紅利”計劃——疾病津貼、養老金、家庭補助金，消除貧窮，需要“制定資源再分配措施”來籌措資金。米德教授給我們的啟發是控制政府行為有其必要性。參見[英]詹姆士·E·米德.明智的激進派經濟政策指南：混合經濟[M].歐曉理、羅青譯.上海：三聯書店，1989.

③我國《憲法》第3條第4款規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”

[1]劉茂林.中國憲法導論[M].北京：北京大學出版社，2005.51.

[2]管斌.混沌與秩序：市場化政府經濟行為的中國式構建[M].北京：北京大學出版社，2010.117.

[3]葉國文.非常態政府能力：法治政府的邏輯[J].理論探討，2004（3）.

[4][英]弗里德利希·馮·哈耶克.自由憲章[M].楊玉生譯.北京：中國社會科學出版社，1998.352.

[5][美]斯蒂格利茨.經濟學(上冊)[M].姚開建等譯.北京：中國人民大學出版社，2000.149.

[6]董克用.公共治理與制度創新[M].北京：中國人民大學出版社，2004.15-16.

[7]See Magill Elizabeth & Vermeule Adrian.Allocating Power within Agencies.The Yale Law Journal.2011，vol.120，p.1036.

[8]李林.立法理論與制度[M].北京：中國法制出版社，2005.304.

Discussion on Legislative Power Allocation of Local Governance Legislation

Zheng Wenli

Local benign governance is the foundation of national governance modernization, and it is an important way to realize local development. The rule of law, as the maintenance mechanism of local order, can ensure the scale of government’s social behavior, and the expansion of local legislative power is a local proposition constructed by the rule of law, which can carry on the local affairs and the rule of law, helping to realize the standardization of local governance. When the local governance mission resorts to the system construction,to seek the legitimacy of the exercise of power, it means that the public recognized rules and procedures must be allowed to guide the code of conduct. The construction of the rule of law in the background of governance regulates the economic and social operation in accordance with the law, and open up a very important path from the "constructivism" theory. Through the power allocation and power restriction, combined with the vision of the rule of law that "all major reforms are to be based on law", it will be bene fi cial to the rational connotation of the power allocation of deep excavation and the construction of the rule of law in China.

Local governance; the logic of rule of law; power allocation; legislative power

本文系山東省社會科學規劃項目青年課題“宏觀審慎監管視域下金融系統風險治理的法律研究”（項目編號：15DFXJ05）、2017年山東省重大財經應用研究課題“法治財政建設考評與督查機制研究”（項目編號：CJ-2017-42）的階段性成果之一。

D630；D920.0

A

2095-7416(2017)05-0054-05

2017-08-28

鄭文麗（1982-），女，山東濰坊人，博士，山東社會科學院助理研究員。

（責任編輯：陳俊潔）