設(shè)備采購(gòu)合同審查的六大要點(diǎn)

國(guó)網(wǎng)山東省電力公司東營(yíng)市墾利區(qū)供電公司 王學(xué)光山東財(cái)經(jīng)大學(xué)燕山學(xué)院 王景輝 魯東大學(xué) 尚志敏

設(shè)備采購(gòu)合同審查的六大要點(diǎn)

國(guó)網(wǎng)山東省電力公司東營(yíng)市墾利區(qū)供電公司 王學(xué)光山東財(cái)經(jīng)大學(xué)燕山學(xué)院 王景輝 魯東大學(xué) 尚志敏

作為設(shè)備供應(yīng)的相關(guān)企業(yè)，不論是供應(yīng)方，還是采購(gòu)方，各種設(shè)備供應(yīng)、采購(gòu)合同簽訂的非常多，如果審查把關(guān)不嚴(yán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。本文從實(shí)務(wù)角度，特別是容易發(fā)生歧義的環(huán)節(jié)，淺析作為設(shè)備供應(yīng)、采購(gòu)企業(yè)，如何審查合同，重點(diǎn)防范哪些環(huán)節(jié)。

采購(gòu)合同；審查；要點(diǎn)

一、設(shè)備采購(gòu)合同的定義及法律支撐

設(shè)備采購(gòu)合同（以下簡(jiǎn)稱采購(gòu)合同）是人們對(duì)買賣合同的俗稱,其法律定義為買賣合同，屬于中華人民共和國(guó)合同法（以下簡(jiǎn)稱合同法）中的8個(gè)有名合同中的一種，是最普遍、最基本的有名合同。

1、法律定義:買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移買賣標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。 “在各種交換性的行為中，買賣是最重要的一種。”買賣合同乃有償合同之典范，是人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中最原始、最典型、最普遍、最基本的交易形式，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)營(yíng)利行為之代表。[1]

2、法律特征：買賣合同是有名合同。買賣合同是以等價(jià)有償?shù)姆绞睫D(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同。買賣合同是雙務(wù)合同（雙方都有權(quán)利和義務(wù)）。買賣合同是有償合同。買賣合同多是諾成合同（即一經(jīng)達(dá)成合意，即發(fā)生法律效力的合同），法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。買賣合同為要式或者不要式合同。

3、法律支撐：目前，從物權(quán)層面、效力、爭(zhēng)議解決層面分析，調(diào)整設(shè)備采購(gòu)合同的主要有中華人民共和國(guó)民法、物權(quán)法、民事訴訟法、合同法、最高人民法院關(guān)于買賣合同的司法解釋《一》、《二》,最高人民法院的審判會(huì)議紀(jì)要以及最高人民法院的指導(dǎo)案例，同時(shí)也要關(guān)注各省市高級(jí)人民法院的指導(dǎo)意見(jiàn)。

二、設(shè)備采購(gòu)合同的審查把關(guān)重點(diǎn)

簡(jiǎn)單歸納起來(lái)，設(shè)備采購(gòu)合同的審查把關(guān)重點(diǎn)就是六大要點(diǎn)：查主體，審效力，看終止，堵解除，重違約，防爭(zhēng)議。

1、查主體。主體在合同審查中，主體的行為能力可以直接決定合同效力。在審查過(guò)程中，要高度關(guān)注審查合同的主體，一定要做到合同的署名和簽訂的主體相同。簽訂合同特別要防止非企業(yè)公章，代替企業(yè)公章的現(xiàn)象。簽訂前，一定要到公安部門審核企業(yè)公章的真實(shí)性。否則在不發(fā)生爭(zhēng)議，不會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，在法庭審理過(guò)程中，什么情況都會(huì)發(fā)生。有的企業(yè)用項(xiàng)目部、非備案的財(cái)務(wù)公章，代替公章簽訂合同。按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證規(guī)則，有的甚至逼迫原告方到公安部門調(diào)取公章登記。在萬(wàn)般無(wú)奈的情況下，找到政府部門調(diào)取關(guān)聯(lián)公章都無(wú)果。最后無(wú)奈的答應(yīng)調(diào)解，企業(yè)蒙受巨大損失。必要時(shí)，可以到國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，查詢相關(guān)企業(yè)的訴訟、工商登記信息。只要有企業(yè)公章，是否非法定代表人簽字，則顯得不那么重要。

在審查中發(fā)現(xiàn)，無(wú)權(quán)代理（無(wú)法人授權(quán)）、無(wú)權(quán)處分（無(wú)物權(quán)處分權(quán)）的主體簽訂的有關(guān)采購(gòu)合同，一定要在審查意見(jiàn)中，明確指出，可能導(dǎo)致合同無(wú)效、被變更、被撤銷的法律后果，要求對(duì)方出具相關(guān)法律文書。

2、審效力。目前,民法層面涉及合同效力的有三個(gè)層面。一是合同無(wú)效（全部或部分無(wú)效）。二是有效。三是效力待定。《合同法》第52條規(guī)定了合同無(wú)效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

審查中，要注意合同是否存在無(wú)效的條款。這類條款主要是無(wú)效免責(zé)條款和無(wú)效仲裁條款（在后邊爭(zhēng)議中解釋）。無(wú)效的免責(zé)條款即《合同法》第53條的規(guī)定：造成對(duì)方人身傷害的和因故意和重大過(guò)失，造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。此類條款，雖然在簽訂時(shí)，提出此類條款方，是為了規(guī)避企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，但一旦上升到法院層面，解決問(wèn)題，往往不會(huì)得到法院的支持。

注意合同是否附條件或附期限。這類條款，往往是一方違約免責(zé)的關(guān)鍵條款。按照民法規(guī)定，附條件的，待條件生效時(shí)合同生效或解除。因此一定要關(guān)注此類條款，要特別提醒有關(guān)部門高度關(guān)注。

在審查合同時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在合同被認(rèn)定為無(wú)效情形，分析合同無(wú)效情況可能產(chǎn)生的法律后果。在審查時(shí)，一定要向相關(guān)部門提出審查意見(jiàn)，做出不簽訂合同的審查建議，規(guī)避企業(yè)遇到的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。如果合同無(wú)效，按照相關(guān)法律規(guī)定，所獲得的收益，應(yīng)當(dāng)收繳。

效力待定的合同，一般在合同簽訂后，等待有關(guān)方追認(rèn)或者撤銷。因此，事前審查非常重要。涉及到這一部分，必須查清設(shè)備采購(gòu)方的主體、供貨方的資格，是否為有權(quán)處分。

3、看終止。合同終止是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，其法律后果只發(fā)生一個(gè)向后的效力，即合同不再履行。《合同法》第91條規(guī)定合同終止的情形:債務(wù)已按照約定履行;合同解除;債務(wù)相互抵銷;債務(wù)人依法將標(biāo)的物體存;債權(quán)人免除債務(wù);債權(quán)債務(wù)同歸于一人;及法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。

根據(jù)《合同法》91條規(guī)定，許多合同文本都有專門條款，約定合同終止的情況，但有些約定往往是重復(fù)違約責(zé)任。這種責(zé)任的承擔(dān)，與合同終止的法律后果往往不同。因此，應(yīng)結(jié)合關(guān)于違約責(zé)任約定進(jìn)行分析,對(duì)合同終止的約定是否屬于可以且必要的情形。

《合同法》規(guī)定了雙務(wù)合同中的不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)。有先后履行順序的，后履行的一方，在另一方不履行的時(shí)候，拒絕履行合同，是不違反合同法，也不承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。因此，審查合同時(shí)，應(yīng)結(jié)合違約責(zé)任，審查雙方義務(wù)的履行順序。在合同中，務(wù)必注明履行的先后順序。合同中，沒(méi)有先后履行順序，按照法理推斷，一般為同時(shí)履行。

《合同法》第62條，明確規(guī)定合同中部分條款約定不明、沒(méi)有約定的情形下的履行方法，因此對(duì)這部分條款需仔細(xì)審查，包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費(fèi)用等條款。

4、堵解除。《合同法》的93條，規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以在合同中，約定解除合同的條件，這些條件的設(shè)置往往與違約責(zé)任承擔(dān)相聯(lián)，合同審查時(shí)需注意。

合同解除的效力較為復(fù)雜。首先它產(chǎn)生一個(gè)向后的效力，即對(duì)將來(lái)發(fā)生的效力——未履行的終止履行；其次，對(duì)于合同解除的溯及力問(wèn)題，《合同法》并沒(méi)有做一刀切的規(guī)定，而是根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀(恢復(fù)到簽訂合同時(shí)的初始狀態(tài))。最為重要的一點(diǎn)，多數(shù)合同在違約責(zé)任條款中，會(huì)約定一方有權(quán)解除合同，并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。此類約定錯(cuò)誤，正確表述為，解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失。

《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對(duì)該條的適用仍需當(dāng)事人的約定。同時(shí)，這種解除需要提出解除的一方通知對(duì)方，且在通知到達(dá)對(duì)方時(shí)發(fā)生解除的效力。這也是合同審查時(shí)，要高度關(guān)注的問(wèn)題之一。特別是在一方遲延履行時(shí)，只有這種遲延達(dá)到根本違約的程度時(shí)，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應(yīng)給予違約方合理期限，令其履行合同義務(wù)，而不能解除合同。

審查時(shí)還要注意的重要問(wèn)題是，是否約定了行使解除權(quán)的期限。根據(jù)《合同法》第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，由于此期限為除斥期間，不適用訴訟時(shí)效。如果對(duì)方在法定期間內(nèi)，沒(méi)有行使解除權(quán)，會(huì)導(dǎo)致該權(quán)利的喪失。合同法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定。

5、重違約。違約條款并不一定專門出現(xiàn)，可能散見(jiàn)于各條款中，因此在審查違約責(zé)任時(shí)應(yīng)注意前述各條款的內(nèi)容中是否存在出現(xiàn)違約的情形，也就是有些條款必須約定明確，為處理違約做好堅(jiān)實(shí)準(zhǔn)備。

違約審查中，重點(diǎn)注重以下幾點(diǎn)：合同項(xiàng)下標(biāo)的中，應(yīng)注意審查應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)(或總價(jià))。交貨條款的交貨時(shí)間、地點(diǎn)。付款方式中，應(yīng)注意審查付款條件，是否為增值稅專用發(fā)票，普通發(fā)票等，何時(shí)付第一筆款項(xiàng)，付款進(jìn)度與供貨的關(guān)系等。驗(yàn)收與付款的銜接中，應(yīng)注意審查運(yùn)輸條款中運(yùn)輸費(fèi)用的承擔(dān)、運(yùn)輸和交貨條款的銜接。貨物包裝中，應(yīng)注意審查是否有特殊的包裝要求。檢驗(yàn)條款中，應(yīng)注意審查第4項(xiàng)所列明的驗(yàn)收條款涉及到電力設(shè)備往往需要在安裝、調(diào)試后經(jīng)過(guò)試運(yùn)行方可確定產(chǎn)品或設(shè)備的可用性，因此在此類產(chǎn)品和設(shè)備的買賣合同中，與付款相掛鉤的往往有初驗(yàn)、終驗(yàn)等條款。而此處檢驗(yàn)條款是指《合同法》第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時(shí)的檢驗(yàn)，對(duì)此應(yīng)掌握《合同法》第157條、158條的規(guī)定（未作特殊約定，以到貨后的6個(gè)月為驗(yàn)貨期）。安裝、調(diào)試、初驗(yàn)、試運(yùn)行和終驗(yàn)條款。應(yīng)注意各個(gè)環(huán)節(jié)的銜接幾各環(huán)節(jié)的處理和對(duì)下一環(huán)節(jié)的影響。培訓(xùn)條款中，應(yīng)注意審查培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)內(nèi)容的約定。保修中，應(yīng)注意審查保修期限的起始點(diǎn)和保修期內(nèi)故障的處理。不可抗力條款中，應(yīng)注意審查對(duì)不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。這些都是違約責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。

如果在相關(guān)各方義務(wù)的條款(如保密條款)中沒(méi)有約定違約責(zé)任，則應(yīng)在違約責(zé)任專章中有所約定。對(duì)于違約責(zé)任部分，可以列一個(gè)總條款，將各種違約情形籠統(tǒng)的約定在一個(gè)條款中，如：任何乙方違反本合同中的承諾、保證及本合同約定的義務(wù)，應(yīng)向守約方支付違約金并賠償守約方因此而遭受的損失。

高度關(guān)注，違約時(shí)的損失計(jì)算方法《合同法》第114條和定金條款（定金不能超過(guò)合同標(biāo)的額的20%，以交付為生效條件）。

6、防爭(zhēng)議。爭(zhēng)議發(fā)生后，如何解決爭(zhēng)議，具體看當(dāng)初約定解決爭(zhēng)議方式。有約定，從約定。無(wú)約定，協(xié)調(diào)、調(diào)解或訴訟方式解決。訴訟地點(diǎn)選擇的好，可以有效減輕企業(yè)的訟累。本文重點(diǎn)談訴訟和仲裁解決方式。

（1）選擇爭(zhēng)議解決方式。爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，爭(zhēng)議解決方法就顯得尤為重要。此時(shí)有兩種選擇方法。一是仲裁，二是訴訟。仲裁的好處是不受地域限制，實(shí)行一裁終局的原則，可選擇國(guó)內(nèi)任何仲裁地進(jìn)行仲裁。訴訟的好處是執(zhí)行方便。因此，在合同簽訂前，提前選擇爭(zhēng)議解決方式。

選擇如果爭(zhēng)議解決不成，可提交法院或仲裁，這樣的條款，等于沒(méi)說(shuō)。如果沒(méi)有選擇，解決爭(zhēng)議的方式，一般為法院訴訟解決。除非雙方達(dá)成仲裁協(xié)議。一般來(lái)說(shuō)，可能性不大。單純注明，提交仲裁解決，也等于沒(méi)說(shuō)。涉及仲裁條款的效力問(wèn)題。目前對(duì)于約定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的已被認(rèn)定為有效的仲裁條款。應(yīng)當(dāng)寫明仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、仲裁事項(xiàng)。

對(duì)于訴訟的條款，應(yīng)注意選擇的法院是否有利，選擇爭(zhēng)議解決地點(diǎn)。如果沒(méi)有選擇法院解決爭(zhēng)議，此時(shí)可以選擇的是，原告住所地、被告住所地、合同簽訂地，合同履行地、爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)所在地可選擇。此時(shí)最好注明由設(shè)備供應(yīng)地法院管轄。如果對(duì)方起訴，就必須選擇此法院。淘寶的協(xié)議管轄就是被告所在地，在淘寶聲明上注明，這就是最好的保護(hù)企業(yè)的一種方式。

【1】《最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用》第1頁(yè) 奚曉明主編 2012年06月