論傳統漁民用海權行政補償的標準與方式

董加偉

(山東省海洋與漁業監督監察總隊，濟南 250002)

論傳統漁民用海權行政補償的標準與方式

董加偉

(山東省海洋與漁業監督監察總隊，濟南 250002)

補償的標準與方式是補償制度建構的基礎要素，在一定程度上決定了行政補償的有效性。在海洋世紀由發展遠景向發展實踐快速轉變的背景下，伴隨著公權與私權博弈的深化，傳統漁民用海權行政補償制度日益凸顯其重要性。根據當前中國國情實際，應以恢復傳統漁民用海權的圓滿狀態為目標，以有利于維持傳統漁民的生活方式為原則，將“完全補償”作為傳統漁民用海權行政補償的標準，綜合采取實物補償為主、金錢補償為輔、扶持政策配套的方式，切實保障傳統漁民的合法權益，維護漁區社會穩定。

傳統漁民；用海權；行政補償；補償標準；補償方式

行政補償是國家救濟制度的重要組成部分，是平衡公權與私權關系的“穩壓器”。誠如有學者所言，在經濟改革加速、社會變遷劇烈的當下，沒有哪一項法律制度會像行政補償制度這樣具有如此空前的重要性，也沒有哪一項重要的法律制度會像行政補償制度這樣引發如此眾多的議論。[1]前言1補償標準與方式是行政補償制度的重要內容，其選擇和確定對于有效彌補相對人的利益損失、恢復受損權利的圓滿狀態具有重要作用。針對當前傳統漁民用海權行政補償實踐中標準隨意、方式僵硬、矛盾集聚的困境，筆者在論述評析行政補償標準與方式的主要學說與立法狀況的基礎上，結合傳統漁民用海權行政補償的特點和當前我國國情實際，就該領域行政補償標準和方式的建構提出可行路徑，以期對規范傳統漁民用海權行政補償、維護漁民的合法權益有所助益。

一、行政補償標準的主要學說、立法狀況及其評析

行政補償的標準不僅是一個理論問題，也是一個實踐問題，“想”與“做”之間的差距不僅體現于個體，對國家這個組織體而言同樣存在，因為“想”的空間可以是無限的，但“做”的能力卻是有限的，二者之間的差距即表現為補償標準的差異。基于這種差異，行政補償標準的學說可分為以下三類：

(一)“完全補償說”及相關立法規定

所謂完全補償即對相對人所受到的損害全部予以補償，使其合法權益恢復到受侵害之前的狀態，而完全補償說中一種更為徹底的觀點認為,除了對財產的全額進行補償外,還應加上伴隨征用所發生的一切附帶性的損失,如拆遷費用和營業上的損失等。[2]支持該學說的立法，最典型的當是1874年《普魯士土地征收法》，該法規定征收補償以“全額為之”，并進一步明確征收應補償“被征土地和其附屬物及孳息之全額”以及“因部分征收而引起剩余土地的‘價值減低’之特別損失”。[3]488-490日本1889年制定的《土地收用法》遵循了類似的原則，該法第17條規定，土地因公用征收應以“相當價值之補償”。所謂“相當價值”，依提案理由是指“依照買賣價格之充分價值”、“能買入其他同樣土地之價值”。可見此時日本的行政補償實際上強調要給予被征收人“完全補償”。[4]136英國逆反型強制收購的補償范圍不僅包括對土地本身的補償,還包括了對殘余地的分割或造成損害之補償、租賃權損失之補償、遷移費和經營損失等干擾的補償及其他必要費用之補償,因此有學者主張英國的行政補償釆納的同樣是“完全補償”標準。[5]從上述立法規定可以看出，雖然該學說被命名為“完全補償說”，但其針對的僅僅是財產性損害，并不包含精神性損害的成分，因而嚴格來講，只能算是一種“財產損害完全補償說”，而其思想根源則是私人財產神圣不可侵犯的所有權絕對思想。

(二)“適當補償說”及相關立法規定

適當補償說，也稱為相當補償說，與“完全補償說”相比，該說對補償標準的要求要低，在補償與損害的關系上，并不認同必須全額補償的觀點，而是認為可以權衡侵犯人民權益的公共需求、國庫能力等，參照補償時社會的一般觀念，對損害給予適當補償即可。[6]德國1919年的《魏瑪憲法》首創了適當補償的標準，該法第153條第2款規定:“公用征收除聯邦法律有特別規定外,應予以相當補償。”但實踐中,德國各邦對于被征收人所造成的損失一般都予以從寬補償，特別是對于以被征收土地為生的被征收人仍要補償該土地的完全或一般價值,使其具備足以取得另一相當土地的能力。[4]134行政補償標準由“完全補償”到“適當補償”的轉變不是憑空產生的，雖然這一轉變對相對人合法權益的保障力度有所減弱，但并不能將其簡單歸結為國家責任理論的退步，其背后有著深刻的社會根源和思想根源：一是社會根源，主要是經濟條件的制約。一戰期間，隨著戰爭范圍的擴大及時日的持久，德國國內經濟情況日益困難，為了支持戰事，德國政府大量強制收購物資及采取軍事征用等措施，但囿于國家財力的限制，政府無力按照完全補償的標準對人民遭受的一切損失予以合理補償，因此只能在許多法令中，明確規定以“適當之代價”給予補償。[3]491二是思想根源，主要是財產權社會化思潮的影響。隨著工業化時代的到來和貧富懸殊、市場失靈等問題的出現，絕對的財產權理論顯現出難以克服的弊端，財產權的絕對性受到質疑，要求國家對社會經濟予以深度干預的需求產生，在社會連帶主義理論的影響下，財產權的處分應當顧及社會公益成為時代的共識。從法理上分析，“適當補償說”缺乏足夠的理論支撐，因此只能作為一種特定時期過渡性質的補償標準。

(三)“公正補償說”及相關立法規定

進入20世紀后，以“自由主義”、“個人主義”為理念基礎的傳統法律價值發生轉型，過于偏重社會利益的思想也得到矯正，公平正義成為法治的價值追求，既要保障私人合法權益，確保私人生活領域不因為公權力的介入而發生惡化，又要消除絕對個人主義自由權利觀的弊端，防止私權主體過度行使權利阻滯公共利益的實現，成為現代國家行政補償立法的趨勢[7]29，“公正補償說”由此而生。所謂公正補償，既有按照公平價值確定相對人所受損害之意，也有公正衡量公共利益和相對人利益之意。如《德國基本法》第14條第3款規定，補償應當經公眾利益和關系人權益的適當斟酌予以確定。有學者將該規定的意旨解釋為，補償應當與財產損失平衡，補償前首先審查“完全的”補償，即在沒有扣除的情況下應當給付多少，按照流通價值(市場價)計算被征收財產的價值，只有在例外的情況下才考慮“減少補償”。[8]《日本國憲法》第29條規定：“財產權不得侵犯……私有財產在正當補償下得收為公用(私有財產は、正當な補償の下に、これを公共のために用ひることができる)。”雖然日本國內學者對“正當補償”有不同的理解，但實踐中基本按照“完全補償”原則執行。法國《人權宣言》和《民法典》明確宣告了公正補償的補償原則,要求被征收不動產的所有者及其他權利人的全部損失都能得到補償，同時也不能超過其損失而得到更多的補償。[9]在美國，公平合理的補償是公用征收的前提，根據美國財產法，公平補償是指按照公平市場價格*所謂公平市場價格，即在一個公開的自由交易市場中,一個“不一定非賣不可的賣主,賣給一個不一定非買不可的買主”協商的價格。參見文獻[10]。補償相對人的財產損失，包括財產的現有價值和未來盈利的折扣價格。[11]綜觀各國立法，德國的“適當補償”、法國和日本的“公正補償”、美國的“公平補償”雖然表述各異，但實際上并無本質區別，都是主張根據公平正義的原則，對相對人的損害予以公正補償，實現公權與私權的平衡，而且損害范圍不僅包含財產權損害，還包含精神性損害，*如日本《地方鐵道軌道整備法》《道路運送法》之類的法律不僅將間接損害納入補償范圍,而且還將居民情感補償即精神損害補償納入補償的范圍之內。參見文獻[12]。從這個角度理解，“公正補償說”才是一種嚴格意義上的“完全補償”。

長期以來，國內學界對行政補償制度研究缺乏足夠的關注，為數不多的研究成果主要集中于介紹域外相關立法和實踐情況，特別是在行政補償標準方面，目前還沒有形成通說性意見。從我國現行立法規定看，也沒有一個關于行政補償的統一標準，相關部門法對不同領域行政補償標準的規定各不相同，既有規定“適當補償”的，也有規定“相應補償”的，還有規定量化限制的，用詞含混，標準模糊，實踐中對補償標準的執行更是具有極大的隨意性。這也正是當下我國行政補償領域各類糾紛不斷產生、矛盾不斷激化的制度性根源。

二、傳統漁民用海權行政補償標準探析

與傳統漁民用海權行政補償相關的國內立法有三部：一是《海域使用管理法》，該法第30條規定，因公共利益或者國家安全的需要在期滿前提前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償,補償依據是海域使用權人取得海域使用權是有償的，提前收回海域使用權等于剝奪了其獲得預期利益的權利，如果不支付一定的補償，就在一定程度上侵犯了海域使用權人的財產權利。[13]由此可以推斷，海域使用權的補償范圍既包括直接利益損失，也包含預期利益損失，但補償幅度僅為“一定”，實踐中執行的基本是“適當補償”標準。二是《漁業法》，該法第14條規定：“國家建設征用集體所有的水域、灘涂，按照《中華人民共和國土地管理法》有關征地的規定辦理。”這僅僅是一個援引性的規定，并沒有對漁業水域補償做出實質性的安排。三即《土地管理法》，該法第47條按照被征收土地的原用途，采取“量化限制”的方法對土地征收補償標準做了較為詳細的規定，該條第6款關于“保持需要安置的農民原有生活水平”的規定，筆者認為具有極高的理論價值和實踐價值，但隨后“不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍”的規定卻使得前一條的意義大打折扣。*《土地管理法》第47條第6款規定：“依照本條第二款的規定支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。”聯系該法第65條之規定，*《土地管理法》第65條第2款規定：“依照前款第(一)項規定收回農民集體所有的土地的，對土地使用權人應當給予適當補償。”可以得出結論，《土地管理法》采納的仍然是“適當補償”標準。

筆者認為，基于傳統漁民用海權的特殊性質和傳統漁民的弱勢地位，傳統漁民用海權行政補償應當以恢復傳統漁民用海權的圓滿狀態為目標，采取“公正補償”標準，努力維持傳統漁民的原有生活方式，保持傳統漁民的原有生活水平。主要理由有四：

(1)采取“完全補償”標準符合行政補償制度的目的和原則。行政補償是維持公權與私權之間動態平衡的重要途徑，是國家救濟制度的重要組成部分，其直接目的就是彌補遭受非違法公權力行為損害的私人合法權益，其價值追求就是按照補償與損失相平衡的標準,完全彌補受害人的損失，因此，包括“適當補償”在內的其他任何補償標準都是缺乏理論正當性支撐的，唯有“完全補償”才符合行政補償的制度設計目標。

(2)采取“完全補償”標準符合傳統漁民用海權所具有的人身性、人權性特點。毫無疑問，傳統漁民用海權當然具有財產權利的屬性，但同時也具有一般財產權所不具備的人權性和人身性特征，如果按照“適當補償”的標準僅補償一定的財產權損失，就會產生行政補償與實際損失明顯不符的不公平、不公正現象，導致公共利益名義下公權的任意擴張和私權的過分負擔，唯有采取“完全補償”的標準，才能實現公共利益與私人利益之間的協調與和諧。

(3)采取“完全補償”標準符合我國依法治國戰略下加強人權保障的法治追求。行政補償是國家責任的一種體現形式，其理論預設是國家對人權的尊重和保障，而人權得到法律的切實保護正是法治國家最重要的特征之一，采取“完全補償”標準，承認并保障包括財產權在內的私人合法權益，不僅與我國憲法“國家尊重和保障人權”的規定相契合，更是推動公民發揮潛能積極從事生產的重要誘因,有利于創造一個平等、和諧的社會政治環境，[14]這一點對于正在積極推行依法治國戰略、努力實現中華民族偉大復興的當下中國來講尤為重要。

(4)采取“完全補償”標準符合當前我國綜合國力不斷增強的國情實際。一國采取何種行政補償標準需要綜合考量包括社會經濟發展狀況在內的諸多因素，完全補償、全面補償是行政補償的理想狀態，但如果作為補償義務人的國家沒有足夠的財政能力負擔，理想再美好也無法實現。[7]28改革開放三十多年來，我國經濟發展有了長足的進步，基本具備了在行政補償領域采取“完全補償”標準的財政負擔能力，同時通過相應的制度設計，“完全補償”標準的執行也會成為推動公權力主體依法行政的動因，推動公權力運行秩序的規范。

三、行政補償的主要方式及相關立法

行政補償因損害而產生，以彌補損害為目標，因此，無論何種行政補償方式，都應遵循有效原則，即對于受補償的一方來說應該具有直接利用的可能性[15]或曰彌補損害的實現性。按照補償方式與補償客體之間的關聯程度，行政補償方式總體上可以分為直接補償方式和間接補償方式兩類。

(一)直接補償方式

所謂直接補償方式，即針對非違法公權力行為所侵害的客體屬性和侵害程度直接給予相同種類的實物補償或相當價值的金錢補償的補償方式。直接補償方式與補償客體之間具有密切關聯性，其基本原則就是“損害什么，補償什么”，具有補償效果直接、補償時限快速的特點。直接補償方式主要包括以下四種：

(1)返還原物，即將原屬于補償相對人占有或使用的財物返還原主。此類方式適合于因臨時征用補償相對人具有所有權或使用權的財物(如交通工具、通信工具等)而引起的行政補償，適用的前提條件是被征用的財物仍然存在并具備或部分具備原有的使用價值，因為如果該財物已經滅失，則會產生返還原物之不可能，如果該財物因嚴重毀損而失去原有使用價值，則會產生返還原物之不必要。

(2)恢復原狀，指撤銷對補償相對人權利的限制或修復相對人受到損害的財物，使受到限制的權利恢復到限制前的圓滿狀態，受到損害的財物恢復到損害前的形狀和性能。此類方式適用于因公共利益需要暫時限制相對人特定權利的行使或特定財物的使用而引起的行政補償，適用的前提條件是被限制的權利的標的仍然存在并具備原有價值，被限制的財物具有修復之可能性和經濟性。鑒于恢復原狀可能會牽扯公權力主體過多的時間、精力，影響公權力行使效率，因此有學者提出在國家補償中應嚴格限制該方式的適用條件，只有在比金錢補償更便捷的情況下才得適用[16]。

(3)實物補償，指原物滅失或喪失使用價值情形下以相同或相似的種類物對相對人受到的損害予以替代補償。此類方式適用于相對人的財物因非違法公權力行為受到嚴重損害或滅失而引起的行政補償，適用的前提條件是被損害的相對人財物為種類物，而非特定物。

(4)金錢補償，又稱支付補償金，指補償義務主體以貨幣彌補相對人所受損害的方式。補償金一般以本國貨幣支付，在特定情形下，如對于外國人所受的損失應以可自由兌換的外幣支付。[1]98作為一般等價物，貨幣具有通用支付的功能，因此，金錢補償具有適用范圍廣、量化標準靈活、可操作性強等明顯優勢，幾乎可以適用于各種類型的行政補償，在世界各國得到了廣泛應用。如法國規定原則上行政補償采取貨幣支付的方式；德國建設法規定，“如本法無其他規定，補償應以金錢一次發給”，“但經被征收人申請，亦得以土地或其他權利為補償”。[17]美國立法規定非經當事人同意，必須采取金錢補償的方式；在美國，公正補償就意味著用金錢作出補償，被征用財產的價值必須完全用金錢來衡量，而且必須用金錢作出補償，政府不能強迫財產所有人接受實物補償。[16]

(二)間接補償方式

間接補償，也稱為政策性補償，即采取實物與金錢之外的扶持和優惠政策來彌補相對人所受損害的補償方式。與直接補償方式相比，間接補償與行政補償客體之間的關系相對松散，缺乏一一對應的針對性，但正因如此，間接補償方式具有很強的靈活性和持久性，在特定案例中可以有效彌補直接補償方式的不足。從實踐情況看，間接補償方式可以分為以下三類：

(1)經濟利益方面的優惠政策，主要是免除或減輕特定補償相對人繳納相關稅費的義務。此類補償方式主要適用于補償相對人從事或將要從事特定營業行為的行政補償，可細分為兩種情形：一是相對人因公共利益所需從事特定營業的權利受到限制引起的行政補償，如對被征用海域的海域使用權人減免繳納海域使用金、被臨時征用賓館等經營場所的經營權人減免繳納營業稅等。二是對為公共利益做出特別犧牲的相對人從事特定營業行為采取的扶持，如根據《長江三峽工程建設移民條例》第47、54條之規定，農村移民建房占用耕地，免征耕地占用稅；專門為安置農村移民開發的土地和新辦的企業依法減免農業稅、農業特產稅、企業所得稅。

(2)權利資格方面的優惠政策，即賦予補償相對人特定的資格或授予其某種具有經濟利益的特許權。實踐中比較典型的是國家名勝風景區開發中對景區內原住民采取的安置優惠措施，如允許原住民在景區內從事特定營業服務、為其提供農轉非的戶口指標等。筆者認為，從社會公平角度著眼，必須嚴格控制此類補償方式的適用范圍，只能局限于特定類型的行政補償中，并且主要作為輔助方式適用。

(3)社會保障方面的優惠政策，即為補償相對人提供醫療、養老、失業等社會保障服務。此類補償方式適用于補償相對人因非違法公權力行為導致失業或身體健康受到損害而引起的行政補償。如《中華人民共和國人民警察法》第34條第3款規定，公民因協助人民警察執行職務造成人身傷亡的，應當按照國家有關規定給予撫恤。《國家建設征用土地條例》第12條規定，因征地造成的農業剩余勞動力，經省級人民政府批準，在勞動計劃范圍內，符合條件的可以安排到集體所有制單位就業，用地單位如有招工指標，經省級人民政府同意，可選招其中符合條件的當工人。

四、傳統漁民用海權行政補償方式探討

就整個行政補償制度而言，補償方式應該具備多樣性和互補性，以提高補償的覆蓋范圍和補償效率，就某種特定的行政補償而言，行政補償方式的選擇則應該遵循一定的原則，以提高補償的針對性和有效性。鑒于傳統漁民用海權行政補償在補償客體、損害結果方面的特殊性，其補償方式的選擇應該以恢復傳統漁民用海權的圓滿狀態為目標，以有利于維持傳統漁民的生活方式、有利于保障傳統漁民的合法權益為原則，采取實物補償為主、金錢補償為輔、扶持政策配套的方式，為傳統漁民提供保障性強、多樣化、可選擇的補償方式。

(1)恢復原狀，即恢復傳統漁民用海權的圓滿狀態。此類方式適用于傳統漁民用海權受到臨時性限制引起的行政補償，如海水養殖的海域或海洋捕撈的漁場因公益性用海項目建設的需要而被臨時性征用等。在此情形下，一旦征用事由消除，即應迅速解除相關限制，及時、完全地恢復傳統漁民用海權被限制之前的狀態，當然，對于臨時征用造成的損害應當根據相對人的實際損失，采取金錢補償或其他補償方式給予相應補償。

(2)實物補償，主要是指海域調換、資源增殖補償。此類方式主要適用于海域征用或公益性用海項目占用海域、破壞資源引起的行政補償。堅持金錢補償為原則的法國，在土地征用中即采納了土地調換的補償方式，規定家庭耕作土地公用征收時，征收單位應為家庭成員提供同樣的條件和設備的土地。[18]筆者認為，在公益性用海項目占用海域、破壞資源補償中，應以資源增殖作為補償方式的第一選擇，因為受到損害的是公共資源，補償相對人是傳統漁民群體，采取資源增殖方式最為適當，在具體方式上可以由責任主體繳納資源補償費，由漁業行政主管部門負責資源增殖的具體事宜；在海域征用補償中，則應將海域調換作為補償方式的第一選擇，因為對于世代耕海牧漁、謀生技能不足、謀生手段單一的傳統漁民而言，海域是其最為熟悉的謀生資源，漁業是其最為可靠的謀生領域，一旦“失海”即意味著永久失業，采取金錢補償等方式雖然可以解其一時之急，卻難以為其提供長期而穩定的保障，補償金用盡之時也是其生活陷于困境之際，這已為實踐中大量同類案例所驗證。“授人以魚不如授之以漁”，只要條件許可，海域征用補償應該首先選擇海域調換的補償方式，使傳統漁民能夠重操舊業，延續原有生活方式，唯有如此，才能真正實現行政補償的理想目標。

(3)政策扶持，即為傳統漁民提供轉產轉業培訓、上崗就業機會和失業、養老、醫療保險方面的優惠政策。此類方式適用于傳統漁民因非違法公權力行為失業但又不能采取海域調換方式予以補償而引起的行政補償。如前所述，給予失海漁民金錢補償雖然具有補償速度快、短期效果好的特點，并可為少數創業漁民提供啟動資金，但對大多數失業漁民而言，具備一技之長、獲得一份穩定的工作是更可靠的長期保障。因此，對年齡在45歲以下、具有一定文化水平的失海漁民，應采取加強特定專業技能培訓、提供再就業機會的補償方式，對自行創業的失海漁民則應在稅收和相關費用收繳方面提供減免的優惠政策；對年齡較大、轉產轉業確有困難的失漁漁民，則應采取政策性補貼方式，為其建立多方位的社會保障，解決其后顧之憂。

(4)金錢補償。作為適用范圍最為廣泛一種補償方式，金錢補償在傳統漁民用海權行政補償中自然占據重要位置，特別是在傳統漁民的身體、生命、精神遭受損害或公益性用海項目污染海域，恢復原狀不具備可能性的行政補償中，金錢補償幾乎成為唯一可行的補償方式。同時，在采取返還原物、恢復原狀、實物補償、提供政策扶持等補償方式仍不能完全補償相對人所受損害的情形下，都可采取金錢補償方式予以彌補。

需要說明的是，上述每一種補償方式都各具特點，都有其適用領域，并不存在哪一種方式最重要的問題。在實踐中，應針對具體的行政補償原因、補償客體、損害程度等因素綜合考量，選擇最能有效彌補相對人所受損害、最能保障補償相對人合法權益的補償方式。特別需要強調的是，應在法定范圍內盡量提供多樣化的補償方式，賦予補償相對人對補償方式的選擇權，以提升行政補償的撫慰效果。

[1]薛剛凌.行政補償理論與實踐研究[M].北京：中國法制出版社，2011.

[2]楊建順.日本行政法通論[M].北京:中國法制出版社，1998:608.

[3]陳新民.德國公法學基礎理論:下冊[M].濟南：山東人民出版社，2001.

[4]王太高.行政補償制度研究[M].北京:北京大學出版社,2004.

[5]卓朔.行政補償標準研究[D].杭州：浙江大學，2012:4.

[6]沈開舉.論行政補償的標準[J].河南社會科學,2005，13(1):24-27.

[7]張蔚昕.行政補償標準研究[D].北京:中國政法大學,2010.

[8]毛雷爾.德國行政法[M].高家偉,譯.北京:法律出版社，2000:695-696.

[9]舒小慶.中外行政補償范圍的差異性比較研究[J].南昌大學學報(人文社會科學版),2007，38(6):54.

[10]李進之.美國財產法[M].北京:法律出版社,1999:351.

[11]馬新彥.美國財產法與判例研究[M].北京:法律出版社,2001:336.

[12]王紅躍.行政補償范圍研究[D].北京：中央民族大學，2013：69.

[13]卞耀武，曹康泰，王曙光.中華人民共和國海域使用管理法釋義[M].北京:法律出版社,2002:78.

[14]翟紅娥.關于行政補償相關問題的思考[J].政法論叢,2007(4):45.

[15]鄭全新.我國行政補償制度研究[J].行政法學研究,1993(3):35.

[16]司坡森.論國家補償[D].北京:中國政法大學,2004:132.

[17]王太高.行政補償制度研究[D].蘇州:蘇州大學,2003:96.

[18]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社,1988:395-396.

2016-12-30

董加偉(1978-)，男，博士；E-mail:13395313505@163.com

1671-7031(2017)03-0014-06

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