網絡服務協議及其效力基礎初探

邵 鍇 王紹遠

（華東政法大學法律學院 上海 200333）

網絡服務協議及其效力基礎初探

邵 鍇 王紹遠

（華東政法大學法律學院 上海 200333）

網絡服務協議的效力源于“使用/點擊即同意”規則，而“使用/點擊即同意”規則的效力來源于當事人雙方的合意。雖然普遍認為“使用/點擊即同意”規則使得交易更為便捷，并且使得網絡服務協議能夠有效成立，然而由于現行法律體系對網絡服務協議規制的殘缺，也造成了實踐中存在一定困惑，文章提出一系列措施予以應對。

網絡服務協議；點擊即同意；格式合同

一、網絡服務協議的基本屬性和效力來源探析

（一）網絡服務協議的基本屬性。網絡用戶在享受特定的網絡平臺服務時，通常需要完全接受網絡服務平臺預先通過電子數據信息擬定的相關規則和要求，該類條款即稱為網絡服務協議，其具備民事合同的基本性質。由于用戶僅需點擊“同意”即可享受相應的服務，因此也稱之為“點擊合同”。需要特別注意的是，網絡服務協議與傳統民法理論中的格式合同（條款）雖然相像但是并非同一事物。格式合同（條款）是指當事人一方（一般來說是服務或商品提供商）為了重復使用而預先擬定的未與對方協商的合同形式，主要受到《中華人民共和國合同法》第39條到第41條等法律規范的調整。從本質上講，網絡服務協議應屬格式合同（條款）的一種，然而因其利用網絡作為傳達的通道，與格式合同存在很多不同：

1.全部條款均不存在協商性。傳統的格式合同通常仍然是面對面的交易，合同的某些條款可以根據相對人的要求進行補充、修改或限制，而網絡服務協議是由網絡服務器來“代理”的，基本隔絕了談判的余地和可能性。

2.合同相對人具有靈活性、無法認證性。由于存在于網絡這一虛擬環境中，網絡服務商很難對定約對象作有效的限制，特別是消費者所處的年齡階段及對應的民事能力是難以確認的，即便通過例如輸入字母、漢字、回答簡易的算術問題等方式能夠規避此類情況的發生，但仍不可否認，確認合同相對人的智力、精神、財產等多種狀況是協議提供方在維持基本的商業效率和經濟成本的前提下無法做到的。

3.被弱化的提醒義務和缺失的條款審閱機會。可顯示的網絡服務格式條款通常只以超鏈接的方式將格式條款的標題顯示于網絡服務提供頁面，在這種情況下，大多數網絡服務消費者并不會去點擊閱讀該條款，而通常會直接接受協議。

4.協議內容范圍的可變性。網絡服務協議中通常會約定網絡服務消費者不僅需要遵守其注冊時訂立的網絡服務協議中的條款，還需要遵守網絡服務協議之后進行修改或增加的條款。網絡服務提供商的規則變更權也是一般格式合同提供方所不具備的一種特性，因為格式合同存在的本身即是為了制式化地反復適用。

上述不同充分展現網絡服務協議與格式合同（條款）存在的差異，也揭露出網絡服務協議所存在的較之格式合同更強的交易風險性與法律規制上的困惑，從而對網絡服務協議的效力認定問題提出挑戰。我國《合同法》在處理一般格式合同案件時仍顯捉襟見肘，面對網絡服務協議就更加力不從心，這在司法實踐中也有強烈的體現。

（二）網絡服務協議的效力來源。網絡服務協議既然稱為協議，必然是當事人雙方達成合意的產物。“合意”是當事人雙方達成合同的關鍵，契約屬于雙方法律行為，是雙方當事人意思表示一致的結果，契約訂立則是謀求當事人合意的過程。網絡服務協議作為協議而言，必然具有契約的這些基本性質。

在網絡服務協議中，類似于達成合意的環節是網絡服務消費者在獲取網絡服務提供商的服務或者注冊為某一網絡服務平臺的用戶時，需要閱讀服務協議并點擊“同意”這一步驟，在網絡服務協議的領域，這一步驟被稱呼為：“使用/點擊即同意”規則。普遍認為在網絡服務協議中，用戶對于服務協議的點擊“同意”就可以視為雙方達成了合意，當然，不同于普通的契約，網絡服務協議中要約、承諾的過程被過分地簡化了，有時可能僅以某種聲明、提示的形式存在并要求消費者同意才能獲取服務內容，以致網絡服務協議中當事人是否達成合意也變得模糊和存疑，但這并不妨礙“使用/點擊即同意”規則已經在司法實踐中得到采納和運用，可以說，“使用/點擊即同意”規則就是目前網絡服務協議作為契約存在并具有法律效力的原因。

二、“使用/點擊即同意”規則的合理性分析

（一）“使用/點擊即同意”規則的產生與表現。使用即同意規則所代表的點擊合同類型的出現是有其特定背景的，互聯網的普及導致格式合同在交易場合被普遍使用，各種傳統產業也紛紛發展出了自己的線上服務。電子交易在國內快速發展并導致締約形式越來越多樣化，傳統的口頭承諾已不能滿足網絡快速的發展，各種更為快捷的合意方式應運而生。

在點擊合同中，用戶唯一需要做的事就是點擊鼠標，合意被簡化成了簡單的“我同意”這一按鈕。這導致合意過程更加地有效率，方便了交易的進行，為當事人雙方節約了交易的時間成本。在互聯網環境中，各種各樣的因素造成了服務協議的高閱讀成本，締約方出于各種因素的考慮不愿意對協議文本進行仔細的考察。在實踐中表現為，締約人在平臺注冊賬號過程中，會有服務協議文本框跳出的環節，締約人往往直接點擊“同意”，若不點擊“同意”按鈕，締約人無法成功進行平臺的注冊。甚至存在一種極端情況，當事人似乎有“勾選即同意”的過程，而實際上只經過了“注冊即同意”的同意模式過程，這也就意味著締約人甚至沒有經過同意的環節，或者同意的文本框并不明顯。

（二）“使用/點擊即同意”規則的合理性與理論基礎。從民法原理上來說，“合意”貫穿于合同訂立的過程直到完全成立，經歷了羅馬法的完全的形式主義的要求，即必須以嚴格的問答形式對合同內容加以確認，發展到現代民法中放棄形式上的確認程序，合同雙方可以秘而不宣的簽訂一項合同，在產生糾紛時，由法官通過締約雙方的行為、合同文本等確認合同雙方的內心真實意思表達的過程。實際上這也反映了經濟學的主要思路，即為了滿足雙方快速訂立行之有效的合同以滿足生活生產的需求，必須要以一定程度的締約精確性作為代價，只要這種程度的處理不足以使人們頻頻出錯而導致合同訂立的混亂干擾經濟秩序，那么在總體上就能夠節約時間成本，避免時間成本的浪費從而促進社會的發展。

網絡服務有著巨量性、即時性的特點，網絡服務提供商根本無法與用戶通過單獨的協商來訂立協議，這樣做的時間成本、人力成本太過巨大；同時網絡環境的多變性也造成了網絡服務提供商需要對平臺的規則進行不斷地修正，以適應平臺的秩序和發展，網絡服務提供商也不可以就這些修正與用戶不斷地簽訂新協議，這樣無論對于網絡服務提供商還是用戶都是巨大的負擔。因此，網絡服務協議的“使用/點擊即同意”規則在民法原理的“合意”規則上又進行了突破，從形式確認到實質確認，走到了網絡服務協議的實質推定階段，也就是說只要消費者已經點擊“我同意”這一選項，則意味著他已清楚了解合同項下的各項權利義務關系并仍希望照此執行以獲取相應的商品或者服務。

三、“使用/點擊即同意”規則的缺陷及解決措施

（一）“使用/點擊即同意”規則的缺陷填補及其理論闡釋。對于網絡服務協議而言，其實質內容的是否公允實際上仰賴于依據《合同法》第39條到第41條的規范進行調整，但就其達成合意的形式“使用/點擊即同意”規則而言，我國《合同法》中所規定的針對格式合同的提醒和說明義務在應用到網絡服務協議中時難謂具體。除去某些網絡服務提供商的惡意隱匿有關條款的極端情況外，更多的情況是網絡用戶在網絡交易的環境中出于各種因素的考慮不愿意對網絡服務協議進行詳細的審閱，當然不可避免的還存在因為網絡服務用戶自身客觀原因而導致無法對該網絡服務協議進行審閱或者錯誤點擊的情形，在此類情況下，就難以適用網絡服務提供商的提醒或說明義務來否認“使用/點擊即同意”的規則效力。

筆者以為，在總的方面，應當以“合理審閱機會”作為判斷“使用/點擊即同意”在具體案件中是否合理的標準，不論是由于網絡服務提供者或者網絡服務用戶哪一方的原因，只要網絡服務用戶喪失或者難以獲得審閱網絡服務協議的合理機會，那么其使用某些服務或者點擊同意相關文件的行為也不能推定產生“合意”并使得網絡服務協議具備法律上的約束力；與此對應，一旦用戶獲得了針對網絡服務協議相關條款的“合理審閱機會”，而由于自身原因放棄了這種法律利益，那么“使用/點擊即同意”規則自然能夠有效適用，并無疑議。因此“合理審閱機會”是對“使用/點擊即同意”規則的有益補充和完善。

僅僅利用“使用/點擊即同意”規則來判斷網絡服務協議的效力會產生的問題并結合大陸法系民法原理、英美等國合同法中有關免責條款的相關判例進行的缺陷填補，筆者闡述如下：

1.協議對于無、限制民事行為能力人、文盲、誤操作者是否有法律效力？此類問題完全是網絡終端及其使用者的無法控制性、認證性而產生的。

對于無、限制民事行為能力人點擊使用網絡服務協議，應依民法理論中的民事主體和民事行為、代理制度加以解決，這與審查一般合同有效性時碰到主體不適格的問題并無二致。

對于文盲的情況（當然這種情況已經十分罕見），英國法院在Thompsonv.LondonMidlandRailway（1930）[1]一案中認為，假設對一個具有英語閱讀能力的普通成年人來說是合理的，那么涉案的免責條款就是合理的。盡管原告不識字，根本不能閱讀合同，也未聽他人解釋，但法院仍判決他合理得知了合同的免責條款。該判決的合理性同樣與美國《統一計算機信息交易法》中提出的“合理審閱機會”不謀而合。同樣地對于神智正常的網絡服務用戶來說，在完全可以獲得他人有效解釋的情況下，完全將使相對人了解合同內容的責任加之于網絡服務提供者也未盡合理。

對于誤操作者，我們認為依照大陸法系國家民法中的“意思表示”理論，僅有表示行為而不存在效果意思或者產生了意思表示的內容錯誤，如能證明確系錯誤操作，可撤銷合同并使之無效。

2.不直接顯示合同詳細內容（超鏈接等）是否滿足“使用即同意”？網絡服務提供商在網上發布的各種政策或制定新規則是否因為“使用即同意”而當然成為合同條款？此類問題在于挑戰“合理審閱機會”原則的適用程度和范圍。

前述英國法院的案件中還得出了另一個結論，即是只要合同能夠提醒對方合理地注意到免責條款的存在，并指出能在哪里能找到它們即為已足。此規則的合理性在于網絡服務提供者并未隱瞞任何可被網絡服務用戶獲知的信息，其前提在于“超鏈接”本身必須被醒目地標出，即可認為存在“合理審閱機會”。

此外，“合理審閱機會”應僅適用在合同條款范圍內。在Chapeltonv.BarryUDC（1940）[1]案中，英國法院認為合同提及的包含免責條款的文件必須是一份合同文件，即是說，必須存在足使理性人對于含有免責條款的文件為合同性質的合理預期。據此理論，網絡服務商在網絡上發布的各種政策、規定應達到使消費者足以理解為正在與對方訂立合同的程度方為已足，此時可判斷是否已具備“合理審閱機會”，否則即便存在使用或點擊同意的情況，因其并不具備合同性質而難以被賦予法律效力。

（二）“使用/點擊即同意”規則缺陷的建構性解決。除去上文對“使用/點擊即同意”規則的強化性修補外，還應盡早制定專門的法律規范對網絡服務協議的有關問題進行規制。結合國內外理論和實踐，提出以下幾點解決措施：

1.增加網絡服務協議的事前備案制度。網絡服務協議在完成前應當進行審核和備案，防止其中存在對用戶不利的條款。

2.增加規則制定權的備案。網絡服務提供商一旦制定新的規則，同樣需要在有關部門進行審核和備案。

3.引入“避風港”規則。應當在網絡服務領域引入著作權侵權中的“避風港”規則，使網絡服務提供商負有防止損害擴大的義務。從而在網絡服務提供商發現侵權或犯罪行為發生侵害用戶利益時，及時采取相應的措施，如刪除有關信息、禁止相關用戶的訪問，從而避免損害發生。

4.提高網絡服務提供商的注意義務。很多國家認為，網絡服務提供商所需要盡到的并非一般性的審查義務。筆者同意這一觀點，網絡服務提供商的注意義務需要提高，防止平臺運行過程中，協議的某些規定會損害用戶的利益。

5.用戶個人信息的二次保護。鑒于定位及隱私信息的重要性，可在立法中明定需進行“二次同意”（法定合同義務），即不僅在網絡服務協議訂立時出現請求同意的界面，在獲取用戶某項個人信息時，要再次出現單項的請求同意的界面。在獲取同意時應標明信息的用途、保管方式并對信息保護做出保證，設置相應途徑可隨時關閉該類授權，同時及時清空有關痕跡和信息，不得保留或做其他使用，否則可追究違約責任。

[1]何寶玉.合同法原理與判例[M].北京:中國法制出版社, 2013:235-236.

[責任編輯 楊賀]

D923.6

A

2095-0438（2017）02-0033-03

2016-11-01

邵鍇（1993-），男，江蘇淮安人，華東政法大學法律學院民商法學碩士，研究方向：民商法學；王紹遠（1992-），男，江蘇無錫人，華東政法大學法律學院民商法學碩士，研究方向：民商法學。

華東政法大學研究生創新能力培養專項資金項目“網絡服務協議用戶權益保護探析”（2016-4-087）。