死刑冤假錯案證據問題之實證研究

呂澤華，賈宜臻

（1.青島大學 法學院，山東 青島266071；2.山東大學 法學院，山東 濟南250000）

死刑冤假錯案證據問題之實證研究

呂澤華1，賈宜臻2

（1.青島大學 法學院，山東 青島266071；2.山東大學 法學院，山東 濟南250000）

從實證角度出發，以“生效判決曾被判死刑（含死緩）而再審后改判無罪”為標準篩選出19起死刑冤假錯案，運用案例統計分析的方式，對樣本案例中暴露出的被告人供述虛假、鑒定活動非法、證人證言真實性存疑、關鍵物證缺失、辨認出現誤認、審訊錄像存在造假等證據問題進行類型化分析可知，死刑冤假錯案證據問題之成因在于嚴重的刑訊逼供導致被告人供述的虛假性、盲目輕信及制度缺陷導致鑒定亂象叢生、暴力取證及立法瑕疵影響證人證言的真實性、證據搜集不充分導致關鍵物證缺失、程序違法及瑕疵導致辨認出現誤認、電子證據規則的缺失導致審訊錄像未規范化使用。應規范口供取證程序，完善鑒定體制設計，健全證人出庭相關立法規定，增強辨認過程的程序性，修正偵檢部門協作機制瑕疵，完善電子證據規則，嚴格死刑案件證據制度，提高死刑案件質量，構建死刑冤假錯案的預防和糾正機制。

死刑；冤假錯案；非法證據；刑訊逼供；電子證據

諸如DNA之類的科技證據的司法應用，“疑罪從無”理念的逐步確立，“控制死刑適用”的訴訟程序改造以及網絡媒體的推波助瀾，使冤假錯案問題成為近年來普遍關注的社會熱點和司法難題。其中，死刑案件更以其錯誤的不可挽回性令人側目。死刑冤假錯案實質上就是事實認知上的錯誤，歸因于司法證明的證據問題，雖然學界對其進行過廣泛的研究，但大多集中于個案的特殊性研究，死刑證明標準的單一性研究以及對刑訊逼供問題、非法證據排除規則的個別化研究。這些研究趨于概括性、抽象性、指導性，缺乏具體的可操作規范的制度構建，更缺乏對相關案例的系統性、總結性分析，沒有賴以依托的實證數據。從實證角度研究死刑冤假錯案，結合死刑冤假錯案中的多樣證據問題進行特殊性、多角度分析，有利于細化相關法律規范，更有效地指導司法實踐，進一步完善死刑冤假錯案的預防和糾正機制。

鑒于網絡媒體的便捷性和廣博性，本文案件素材基本上來自網絡媒體，主要以“中國冤假錯案網”為主。從2016年12月10日至2017年1月12日，筆者從該網站所列出的146起冤假錯案中，以“生效判決曾被判死刑（含死緩）而再審后改判無罪”為標準，篩選出19起死刑冤假錯案。①以下案件及案情若無特別說明，均來自“中國冤假錯案網”http://www.zgyjca.com，2016年1月15日訪問。通過對樣本案例中凸顯的證據問題進行總結性分析，把相應的證據問題歸納為被告人供述虛假、鑒定活動非法、證人證言真實性存疑、關鍵物證缺失、辨認出現誤認、審訊錄像存在造假等六個方面，在類型化分析的基礎之上重點研究證據問題的相關解決方法，以期有更多潛在的冤假錯案得以平反，司法公正得以實現。

一、死刑冤假錯案的證據問題現狀分析

通過對19起冤假錯案進行統計分析，發現有六類證據問題，各自占比為：被告人虛假供述（100%）、鑒定活動非法（68.4%）、證人證言真實性存疑（36.8%）、關鍵物證缺失（26.3%）、辨認出現誤認（15.8%）、審訊錄像存在造假（10.5%）。具體情況見表1。

表1 19起死刑冤假錯案證據問題分析

（一）被告人供述虛假

此類現象的發生比例是100%。學界也就此達成共識，被告人虛假供述已經成為死刑冤假錯案的第一大證據問題。有學者根據產生的原因將口供分為“自愿型虛假口供”和“外因誘發型虛假口供”兩種類型。[1]而從虛假供述的表現形式來看，筆者從統計概率角度分析，認為存在三種形式：編造不存在的犯罪事實（100%）；口供反復、多次翻供（31.6%）；指認現場出現偽造現象（0.05%）。

口供編造行為是指被告人出于躲避嚴重的刑訊逼供、減輕“罪責”等不同動機，進行與案件事實不符的虛假表述。這是被告人虛假供述中最主要的表現形式。如在陳琴琴案中，其曾遭到同監女犯的哄騙，為了“早日出獄“而進行虛假供述。口供反復、多次翻供行為作為虛假供述的另外一種表現形式，表明確實存在虛假供述的可能性，但在司法實踐中，部分司法工作人員卻僅將這種矛盾現象視為犯罪嫌疑人的狡辯。犯罪嫌疑人指認犯罪現場也屬于對其犯罪事實的描述，但此類情況并不典型，只在張輝叔侄案中出現過，主要表現為警方控制指認現場，被告人完全按照警方所述情況進行虛假指認。

（二）鑒定活動非法

鑒定問題作為樣本案例中的第二大證據問題，所占比例為68.4%，存在四種表現形式：鑒定水平低下（53.8%）；鑒定程序未正常啟動（30.8%）；鑒定檢材不合規（30.8%）；鑒定主體不合法（15.4%）。

鑒定水平低下是指在鑒定過程中采用的技術水平較低，以至于得出的鑒定意見并不具有唯一性和排他性。這類情況主要存在于DNA鑒定之中。由于DNA鑒定的技術依賴性較強，且其應用于訴訟需經歷多個階段（如檢材的取得、保管、分析等階段），只要在一個階段出現瑕疵，就會降低DNA鑒定的準確性。所以，DNA鑒定的準確性需要高科技水平予以保障。[2]但是，在7起案件中，由于技術水平有限，DNA鑒定出現重大失誤，影響了對犯罪嫌疑人的認定。如在魏清安案中，本應采用9個位點進行DNA鑒定，最終卻只采用了4個位點。這種低水平鑒定根本不能確定魏清安為犯罪行為人，只能認定他存在作案嫌疑。

以鑒定檢材為分類標準，鑒定主要分為法醫類鑒定、物證類鑒定及聲像資料類鑒定。[3]鑒定程序未正常啟動是一種消極的鑒定活動非法現象，主要出現在物證類鑒定方面，即雖提取了與案件相關的關鍵物證，如指紋、毛發、血液或精液，但卻沒有對其進行有效的鑒定和檢驗。這種做法有隱匿證據之嫌，且違背法定程序。

鑒定檢材不合規是指不符合法律規定的標準的鑒定材料，如受到污染、涉嫌偽造或來源不明。科學的鑒定意見應建立在合規的檢材之上。檢材不達標，鑒定意見就喪失了真實性和同一性。即使運用高超的鑒定技術，也不能得出正確的鑒定意見。如在念斌案中，鋁壺無毒但盛放于其中的水卻有毒，且提取鋁壺的時間比正常情況延遲達13天。這種不合邏輯的情況即屬于鑒定檢材來源不明。[4]

鑒定主體不合法是指相關的鑒定人員不具有法律規定的鑒定人資質。我國鑒定人員必須具有與鑒定業務相關的專業技術職稱、專業執業資格或本科以上學歷，同時還要有一定的工作經驗，且沒有受過刑事處罰或被開除公職處分。但是，在相關案件中卻出現了無鑒定資格人員進行鑒定的情況，如要求農機廠工人進行鑒定，導致鑒定意見缺乏專業性和準確性。

（三）證人證言真實性存疑

在19起案件中，共有8起案件的證人證言在證據真實性方面出現問題，所占比例達到42.1%。這8起案件主要有以下四種表現形式：編造證言（37.5%）；證人證言反復矛盾（12.5%）；證人未出庭質證（12.5%）；猜測性證人證言作為證據使用（12.5%）。由于前兩種表現形式與被告人虛假供述的相關表現基本一致，此處不再贅述，但這種編造、反復矛盾現象也反映出言詞證據的不穩定性。下文主要對后兩種表現形式進行分析。

證人未出庭質證現象在樣本案例中表現得并不典型，僅出現在蕭山5人搶劫案中。此案中，證人都沒有出庭質證。這種質證流于形式的現象不符合我國已經確立的程序法定規則和質證規則。

此外，意見證據規則確立了猜測性的證人證言不能作為定案依據，但在蕭山5人搶劫案中，猜測性證言卻被作為定案依據使用。此案中，證人聲稱見過三個男子，但只對這三個男子進行了“一般性”描述，并說“大概”是陳建陽（5人搶劫案中的1人）等人。“一般性”“大概”等詞語明顯帶有猜測性語氣。根據意見證據規則，此類證據不應予以采信。

（四）關鍵物證缺失

關鍵物證缺失是指偵查人員沒有遵循程序法定原則，未按法定程序全面搜集相關物證。共有5起案件出現了這種情況，所占比例為26.3%。關鍵物證缺失存在兩種表現形式，分別是缺少作案工具（40%）以及無任何物證僅以口供定案（60%）。

作案工具通常是一種關鍵性物證，因為犯罪嫌疑人的指紋、血液、手印等易依附在上面，通過DNA鑒定即可鑒別犯罪嫌疑人身份。另外，還可以通過物質交換原理確定受害人身體的傷痕形狀和作案工具的形狀是否吻合。所以，作案工具具有重要價值，理應成為辦案人員重點收集的證據。可是，在徐輝案和蕭山5人搶劫案中卻存在無作案工具就定案的現象。

無任何物證現象則屬于更為極端的做法，張輝叔侄案、覃俊虎案及陳滿案中都曾出現。在張輝叔侄案中，警方未找到任何關鍵性物證。我國法律明確規定，單憑口供不能定案。但該案就是在無任何物證的情況下僅依口供定案，完全不符合法定要求。

（五）辨認出現誤認

根據辨認對象的不同，辨認可以分為人身辨認、照片辨認、物品辨認、場所辨認以及尸體辨認，[5]而辨認誤認問題主要出現在人身辨認（33.3%）和尸體辨認（60%）中。

在人身辨認方面，主要問題是間隔時間過長，準確性差。在3起案件中，有1起案件（魏清安案）即緣于被害人對犯罪嫌疑人辨認錯誤，所占比例達到33.3%。在魏清安案中，案發40多天之后被害人才進行辨認，此安排相當草率。相關研究顯示，已有的記憶痕跡通過反復練習才會保持，否則就會隨著時間的延長而衰退。當被害人回憶案發情形時，其心靈將再次經受折磨。為避免這種痛苦的記憶反復出現，被害人會刻意壓抑這種信息在意識中再現，因而更容易形成遺忘。[6]所以，辨認活動距離案發時間越長，辨認的準確性、真實性就越容易下降。

在尸體辨認方面，主要問題在于程序性不足，辨認草率，60%的辨認錯誤案件（滕興善案、趙作海案）都出現了此類問題。樣本案例中的尸體辨認針對被害人尸體，且辨認主體基本為被害人親屬。除魏清安案和宋慶芳案之外，17起案件本質上都屬于殺人案件，被害人都已經死亡。盡管被害人親屬與被害人共同生活時間較長，對被害人體貌特征比較了解，但在尸體高度腐爛的情況下，其很難用肉眼辨別被害人的身份。在趙作海案中，在對被害人尸體四次DNA鑒定無果的情況下，僅憑被害人親屬的一面之詞就確定了被害人身份。這種草率的辨認程序沒有考慮到尸體本身的情況以及被害人親屬的情緒狀態，容易造成誤認現象。

（六）審訊錄像存在造假

審訊錄像可以用于證明訊問過程的合法性，遏制非法取證行為。也正是由于這種特質，其易成為非法取證行為的造假對象。在19起案件中，只有2起案件的相關資料明確指出了審訊錄像的問題，分別是陳琴琴案和張輝叔侄案，所占比例為10.5%，且均存在“圖像模糊，音質不清，不完整”等表述。審訊錄像可以歸為電子證據，審訊錄像造假現象也反映出電子證據鑒定規則的空白。

二、死刑冤假錯案的證據問題成因分析

（一）嚴重的刑訊逼供導致被告人供述的虛假性

“盡管刑訊逼供并非百分之百地導致錯判，但幾乎百分之百的錯案都是由于刑訊逼供所致。”[7]封建時期“無供不錄案”及“罪從供定”思想促使“口供中心主義”的形成，加上歷史上長期存在的刑訊制度的影響[8]滋生了刑訊逼供，后者給被告人帶來的心理和精神上的雙重折磨最終導致虛假供述的產生。雖然我國對于“口供中心主義”進行了立法規制，①《刑事訴訟法》第四十六條規定：“對一切案件的判處都要重證據、重調查研究，不輕信口供。”且在刑法上設立刑訊逼供罪以形成威懾，但遏制刑訊逼供的可操作性機制還沒有完全形成。

（二）盲目輕信及制度缺陷導致鑒定亂象叢生

總體來看，主客觀兩方面原因促使非法鑒定現象產生。從主觀方面看，由于鑒定意見具有一定的專業性和科學性，司法人員易產生盲目輕信的心理，導致對鑒定意見的合法性審查和質證過程容易流于形式，鑒定主體、檢材等合法性問題難以被及時發現。

從客觀方面看，關于鑒定意見的體制設計還不夠完善。雖然《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）首次明確了非法鑒定意見的具體排除規則，對鑒定意見的證據資格審查作出了具體規定，極大地推動了相關證據立法的發展，[9]但從前文所述非法鑒定現象來看，《死刑案件證據規定》的相關規定仍不夠詳細：

一方面，缺乏完善的鑒定機構和鑒定人資質的實質性審查機制。我國立法已對鑒定機構以及鑒定人的資格進行了原則性規定，為鑒定行業樹立了統一標準。但是，我國的資質審查仍停留于形式審查層面，且對審查主體、審查程序、審查標準沒有進行細致規定，導致實質審查機制無法落到實處，易引發低水平鑒定，違背立法初衷。

另一方面，鑒定人及鑒定機構的中立性無法得到保障。公檢機關內設鑒定機構易導致偵查機關壟斷性鑒定，無法保證鑒定人的中立性，其出具的意見也易淪為“偵查附庸”。另外，由于偵查機關掌握了鑒定啟動權，而被告人及其辯護人沒有被賦予獨立啟動鑒定程序的權利，在該鑒定卻未鑒定時，辯方也無能為力。

（三）暴力取證及立法瑕疵影響證人證言真實性

暴力取證行為的“暴力”取廣義概念，包括“威脅，恐嚇等與該暴力程度相當的任何非法方式”。在19起死刑冤假錯案中，有3起案件出現了暴力取證行為，直接導致證人證言的編造及反復矛盾現象。我國立法禁止采用任何非法形式獲取證人證言，但只停留于原則性規定層面，而沒有更為具體的規范。

此外，在立法層面，《刑事訴訟法》雖然已經建立了證人質證制度，但相關規定仍存在一定瑕疵。實踐中證人出庭率較低，質證過程趨于形式化：

其一，證人出庭作證必須同時滿足三個條件，①《刑事訴訟法》第一百八十七條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”無形中提高了出庭作證的門檻。其中，法律沒有對“重大影響”中的“重大”作出明確解釋，增加了適用的模糊性。最后一個條件中的“有必要”表明條件是否滿足由法官衡量，擴大了法官的裁量權。

其二，免除被告人親屬的出庭義務也許是出于中國式人情的考慮，但實際上，被告人親屬一般是最了解犯罪嫌疑人或最先知道案件情況的人，他們的證言有很高的價值。一概取消其出庭作證的義務可能會喪失了解真相的機會。

其三，證人出庭保障的相關規定存在漏洞。一方面，在人身保護機制方面存在缺陷。在19起死刑冤假錯案中，除了魏清安強奸案和宋慶芳運輸毒品案，其余17起冤假錯案都是惡性故意殺人案件（強奸、搶劫），占全部案件的89.5%。我國雖然存在對證人的人身保護機制，但適用的案件范圍較窄，只集中于四類案件。②即危害國家安全案件、恐怖主義案件、黑社會性質組織案件及毒品案件。普通的殺人案件證人出于恐懼報復心理，只能采取不出庭作證的方式保護自己。且我國只對事后打擊報復行為予以懲罰，沒有建立事前防御性保護機制。另一方面，出庭作證經濟補償制度有待細化。《刑事訴訟法》已基本明確證人出庭的經濟補償制度，即證人出庭的相關費用（如交通費、住宿費、就餐費等）應當納入司法機關的業務經費，且必須由政府財政保障。但是，依照何種標準進行費用補助，立法上還沒有明確規定，導致對證人的經濟補償很難落到實處。

（四）證據搜集不充分導致關鍵物證缺失

物證缺失的主要原因首先在于偵查階段證據搜集不充分，偵查人員缺乏全面搜集證據的能力，其次在審查起訴階段，檢察院不善于發現被遺漏的、需要提取鑒定的實物證據，未能督促偵查機關進行補充提取及鑒定，從而導致在偵查階段缺失的物證沒有得到及時的補充和搜集，最終造成實物證據不足、達不到證明標準就定案的現象。

一方面，在偵查階段，偵查人員輕視實物證據，搜集證據能力欠缺。在實證調查的刑事冤假錯案中，言詞證據出現的問題是最多的：被告人供述、鑒定意見和證人證言的問題數量排在前三位。正是由于偵查人員重視獲取言詞證據，才催生了針對言詞證據的各種非法取證行為，這一現象從側面反映出偵查階段對實物證據的忽視。由于主觀上輕視實物證據，偵查人員在搜集實物證據時存在消極懈怠心理，不利于全面搜集物證。另外，技術能力的欠缺對于全面保存固定證據非常不利，也會導致關鍵物證的缺失。由于接觸案件的大多是基層公安機關，技術力量比較薄弱，對一些需要運用特殊技術進行提取保存的證據，如指紋、腳印等，難以維持其原來的狀態，從而使已經搜集到的證據滅失或者喪失完整性。

另一方面，在審查起訴階段，公檢法之間的“相互配合”，檢察院過分依賴偵查人員搜集的證據，沒有盡到補充搜集證據的責任，導致未達到證明標準就審查起訴，給法院審判帶來很大麻煩。所以，公檢機關之間要加強在取證方面的溝通，并充分發揮補充偵查的作用，盡量確保搜集證據的充分性。

（五）程序違法及瑕疵導致辨認出現誤認

辨認多在偵查階段進行。法官不能見證辨認過程，只能依靠對筆錄的書面審查鑒別辨認程序的規范性。這種書面審查方式使法官無法及時發現辨認過程中的程序違法及程序瑕疵現象，加上我國辨認程序不是特別完善，導致辨認筆錄的真實性易受到不良影響。另外，我國法律雖然確立了辨認筆錄的基礎性規范，但對辨認程序的公正性和真實性關注較少，導致辨認程序的相關制度設置并不完善，影響了辨認結論的準確性。

我國辨認程序的設置主要有以下幾點缺陷：一是沒有全程錄像制度，整個辨認過程無法直觀反映在法官面前。二是沒有健全的見證人在場見證制度。我國對于辨認過程中見證人在場沒有進行強制規定，而公安部和最高人民檢察院的相關規定也不統一，辨認過程缺乏有效監督。三是沒有及時組織辨認的規定。辨認環節距離案發時間太長，容易使辨認不準確。辨認包括感覺、記憶、辨識三個階段，人的大腦時刻都在對記憶進行修繕，所以，在辨認的任何一個環節都可能出現錯誤。距離產生真實記憶的時間越久，這種修繕就越多，導致最后的辨認結果可能出現錯誤。[10]

（六）電子證據規則的缺失導致審訊錄像未規范化使用

我國有關電子證據的規定過于原則化，缺少相關的鑒真原則。2012年《刑事訴訟法》將電子證據和視聽資料并行列舉于法定證據種類，確立了電子證據的法律地位，但這種規定方式易混同電子證據和視聽資料，從而產生所謂的“電子視聽證據”，[11]導致電子證據無法構建自身的證據規則體系。除了定性問題，關于電子證據的規定較原則化、零散化，缺乏統一性。實證研究中出現的審訊錄像造假問題就從側面反映出我國電子證據鑒真規則的不足以及電子證據技術鑒定不到位。

三、死刑冤假錯案預防與糾正機制的構建

（一）規范口供取證程序，遏制刑訊逼供行為

一方面，可從以下兩處著手，從立法層面遏制刑訊逼供行為：第一，廢除“如實回答”義務。此規定易為非法取證行為提供“合理化依據”，助長這種非法行為的發生。第二，順應國際趨勢，建立沉默權。沉默權已被大多數國家所承認，但我國沒有賦予被告人這項權利，不利于被告人合法權益的保障。“沉默權源于人的尊嚴，犯罪嫌疑人擁有不被拷問、強迫供述的權利和自我決定是否供述的權利，也有放棄或恢復沉默權的自由。在確立沉默權的同時，應該明確沉默權的內容：且此項內容應當是綜合性的，不應該過多加以限制。當犯罪嫌疑人行使沉默權時，不能對其做不利推定，同時也不能將這種行為作為對被告人量刑時不利的要素。”[12]

另一方面，完善相關制度設置，在訊問前、訊問中、訊問后對犯罪嫌疑人進行全方位保護，保障其合法權利，規范口供取證程序：

第一，建立偵押分離制度，作為訊問前的預防性保護機制。在司法實踐中，偵查和羈押基本上都由公安機關掌控，大大增加了超期羈押和刑訊逼供的可能性。針對此類問題，可以嘗試將看守所交由司法局管理，區分偵查和羈押的管理機關，盡量排除超期羈押的可能性。

第二，建立律師在場制度和強制性錄音錄像制度，作為訊問過程中的合法性保障機制。律師在場制度使律師參與整個訊問過程，對偵查人員的行為進行監督，及時發現取證程序的違法之處，維護被告人的合法權益。為保證該制度的實施，可在訊問筆錄上增設“辯護律師”一欄，并由在場律師簽名并親筆書寫“我已參加對犯罪嫌疑人的訊問過程”。辯方發現筆跡有偽造嫌疑的，可以申請筆跡鑒定；如果確有偽造，之前的訊問筆錄由于也不得作為定案依據，且相關人員應受到相應的行政處分。另外，應建立強制式同步錄音錄像制度。2010年《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》只把審訊錄像作為控方應提供的選擇性證據之一。在這種情況下，檢察機關一般不會出示審訊錄像或者根本不會進行錄像，法官也無法得知審訊時的真實情況。在立法上應該明確規定審訊錄像為證明訊問合法性的必備證據，從而有效適用羈押訊問時錄音錄像制度，同時限制非法取證行為。

第三，建立完善的人身檢查制度，作為非法訊問的事后救濟性機制。立法上應賦予犯罪嫌疑人自主申請身體檢查的權利，且不受偵查機關的非法阻撓。為防止身體檢查證明造假，身體檢查工作應該由獨立于偵查機關的醫療機構進行，且在犯罪嫌疑人被羈押期間也要定期進行復查，防止刑訴逼供之后傷口痊愈無法檢查。

（二）完善鑒定體制設計，保障鑒定意見合法性

第一，完善司法鑒定標準體系，引進“實質證明標準”規則，使鑒定意見的審查有據可依，逐步消除司法人員的主觀輕信心理，建立依法辦事的法律意識。為了統一相關事項的鑒定標準，應該由主管鑒定機構的司法行政機關出臺統一細化的鑒定標準。之后，司法行政機關應加強監督。鑒定機構需將鑒定意見報司法行政機關備案，由專門的鑒定監督人員進行審查；如不符合相應的鑒定標準，則處以罰款等處罰措施，從而強化鑒定的程序性。另外，對于缺乏鑒定標準的相關鑒定事項，應當引進實質證明標準，運用經過實質性驗證的規則、學理、常識對相關鑒定事項提出質疑，[13]從而有效強化對鑒定意見的質證，保障鑒定意見的真實性。

第二，建立鑒定機構和鑒定人員的實質性資質審查機制。為科學評定鑒定人及鑒定機構的資格，嚴格準入機制，我國有必要以立法的形式建立實質性資質審查機制，明確審查主體、審查程序、審查標準等，盡量消除非法鑒定現象。

第三，建立偵鑒分離體制和必要鑒定制度，保障鑒定機構中立性。為保障內部鑒定機構的客觀性，有必要對內部鑒定機構和有偵查權的部門進行明確的職權劃分，使偵查機關內部的鑒定人員不再參與相應的偵查工作，而僅作為一個中立方作出客觀真實的鑒定意見，從而逐步消除鑒定人既承擔偵查工作又進行鑒定的現象，實現偵鑒分離。另外，為改變鑒定機構的“偵查附庸”地位，遏制偵查人員對鑒定啟動權的濫用，還需要逐步建立必要鑒定制度，即法律明文規定必須進行鑒定的某類案件或情形，相關辦案人員無裁量權。[14]這類案件應是涉及面廣、社會危害性大或情節極其惡劣的案件，且鑒定材料對于偵破案件具有重大意義，如強奸案中的精液、殺人案中的血跡或指紋等。

（三）健全相關立法規定，保障證人證言真實性

對于暴力取證問題，可以借鑒前文遏制刑訊逼供的制度設計，在立法層面嘗試建立律師在場制度和同步錄音錄像制度，保障證人的合法權益，對偵查人員詢問證人的行為進行有效監督。

另外，針對相應的立法瑕疵，可從以下三方面進行完善：

第一，在立法方面，減少相關限制性規定，進而限制法官的自由裁量權。質證是所有證據的必經階段。只有通過質證，才能對該證據是否具有證據資格進行準確判斷。證人證言屬于言詞證據，只有在證人出庭的前提下，才能夠對證人證言進行有效認定。如果缺少這一環節，相關證據的真實性就很難予以保障。所以，立法不應對證人出庭質證附加過多的限制性規定。只要控辯雙方中的任何一方對于證人證言的真實性存有異議，證人都必須出庭作證，而無需考慮該證言對整個案件的影響程度。另外，立法上應該廢除“人民法院認為有必要出庭”的規定，限制法官裁量權，從而減弱法官對于質證環節的控制。

第二，對于被告人親屬“免于出庭作證”的特權，可以嘗試把被告人的親屬和普通證人置于平等地位，逐步收回被告人親屬“免于出庭作證”的特權，從而真正對案件事實有全面的了解。

第三，建立事前防御性保護機制，完善事后保障機制，彌補相關法律漏洞。一方面，建立事前防御性保護機制，即將人身保護的時間提前，只要該證人有出庭作證的可能性（不要求在后續程序中真正出庭作證），且有合理理由認為自身安全可能面臨危險并提出保護請求，公檢法就必須實施有關保護措施。另外，人身保護措施適用的案件范圍需要擴張。在司法實踐中，證人懼怕報復通常出現于嚴重侵犯人身權利、民主權利的情節惡劣的案件以及涉及犯罪集團的案件之中。立法者可選出具有以上特點的案件列入人身保護的案件范圍，而不僅限于前文所述的四類案件。另一方面，我國已經確立了出庭補償機制，但缺乏可操作性的準則，應建立詳細的出庭補償標準。為了健全相關的證人出庭補償制度，可以借鑒民事訴訟相關司法解釋的標準，①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十八條規定：“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關事業單位工作人員差旅費用和補貼標準計算，誤工損失按照上年度職工日平均工資標準計算。”結合刑事案件審理過程中的具體情況，細化證人補償標準，完善出庭補償制度。

（四）修正偵檢部門協作機制瑕疵，全面搜集相關物證

關鍵物證的缺失一方面反映出我國偵查人員搜集證據能力較弱，另一方面也反映出偵檢部門在取證方面的協作機制不夠完善，故應從這兩方面著手，逐步消除此類現象。

一方面，提高偵查人員的綜合業務水平。因“管理不善”造成證據被破壞或丟失，反映出我國偵查人員搜集和保管證據能力低下。針對這類問題，應定期舉辦專業知識培訓活動，提高偵查人員的綜合業務水平，特別是提高基層公安機關的錄取門檻，盡量解決偵查人員能力不足的問題。

另一方面，充分發揮補充偵查程序的作用，加強取證方面的交流溝通。除了審查職能，檢察院本身還負有補充遺漏證據的義務。在對證據的審查過程中，應采用多種形式加強公檢機關之間的交流溝通，盡量保障證據搜集的充分性。最高人民檢察院相關司法解釋曾指出，可以采用聯席會議制度等形式加強與偵查機關的溝通，還有一種溝通形式就是充分運用補充偵查。“當檢察院認為需要補充偵查完善證據時，不僅要向偵查機關具體列出補充偵查完善證據事項，還應在補充偵查提綱上詳細說明完善證據的理由并提供補充相應的完善方向、線索和對象，以解決死刑案件補充偵查難的問題。”[15]通過加強與偵查人員的交流，可以進一步完善證據，逐步解決遺漏證據的問題。

（五）完善配套制度，增強辨認過程的程序性

辨認過程的相應立法規定趨向零散化、原則化且存有一定的瑕疵，沒有形成完善的程序保障體系，導致最終取得的辨認筆錄缺乏真實性。有必要通過制度設置保障辨認和鑒定過程的規范性：第一，建立辨認過程全程錄像制度。美國學者通過研究指出，在錄像缺失的情況下，辨認過程中出現的提示或暗示在一段時間之后都無法得到重構。[16]錄像資料能夠真實反映當時辨認的客觀情況。當雙方對辨認程序的合法性意見不一時，法官可以通過錄像資料進行直觀判斷，從而有助于對辨認筆錄的真實性進行認定。第二，完善見證人在場見證制度。辨認過程中經常會出現偵查人員不當暗示的現象。為了避免這種行為，見證人的監督十分必要。我國應該建立強制見證制度，發揮見證人的監督作用，保障辨認程序的合法性。第三，建立及時辨認制度。前文已述，鑒于記憶的修繕以及正常衰退軌跡，被害人的記憶很大程度上會受到時間的影響，所以必須在案發之后的較短時間內及時組織辨認。立法應根據實踐中的具體情況，合理規定辨認期限；如果未在法定期間內組織辨認，辨認筆錄即為瑕疵證據，由法官裁量決定是否予以排除。

（六）完善電子證據規則，加強審訊錄像鑒真

證據規則的完善能夠對相關證據的證據資格及證明力的認定起到很大作用，并且可以為證據的審查提供相應標準。針對實證研究反映出的電子證據使用問題，我國有必要完善相關證據規則。

電子證據因其形式和介質的特殊性而極易被偽造，且這種偽造的可能性與技術發展水平成正比，其真實性很難進行認定。為了加強對電子證據的鑒真，有必要建立技術鑒定原則。技術鑒定原則是指對于電子證據是否涉嫌偽造進行專業技術鑒定，進而及時發現電子證據中存在的問題。[17]該原則要求司法工作人員在利用人的感官無法識別該證據的真偽時，必須請求對其進行專業技術鑒定，進而排除涉嫌偽造的證據，避免偽造的電子證據誤導偵查視線，從而保障電子證據的真實性。另外，在司法實踐中，基層辦案機關請求進行電子證據鑒定的程序過于繁瑣，花費時間較長，不利于第一時間調取證據。為了簡化相關程序，可以利用大數據優勢，建立云計算架構，完善電子證據的遠程鑒定，也可逐步擴大電子證據鑒定機構的數量。通過以上措施，可以及時辨別電子數據的真偽，更好地保障電子證據的真實性。

[1]劉品新.刑事錯案的原因與對策[M].北京:中國法制出版社,2009: 239.

[2]王志剛.論DNA證據的鑒真[J].證據科學,2015(3).

[3]陳瑞華.鑒定意見的審查判斷問題[J].中國司法鑒定,2011(5).

[4]法治周末.念斌投毒案，有多少懸疑等待破解？[EB/OL].http:// www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/721.html,2016 -01-10.

[5]韓旭.辨認筆錄證據能力問題研究——以刑事訴訟法為視角[J].證據科學,2012(2).

[6]蘭躍軍.被害人辨認錯誤及其防范[J].證據科學,2014(5).

[7]查洪.淺談我國刑事錯案的預防——基于證據視角[J].科學導報, 2015(18).

[8]張定乾.對趙作海案的深層思考——拷問我國刑事訴訟證據的原則之“嚴禁刑訊逼供”[J].網絡財富,2010(16).

[9]沈臻懿.死刑案件證據規定第23條的詮釋與解讀[J].犯罪研究, 2011(2).

[10]王晨光.法律運行中的不確定性與“錯案追究制”的誤區[J].法學論壇,1997(3).

[11]墨九.錄音錄像等電子視聽證據的法律效力[EB/OL].http:// law.shangdu.com/b/a/falvanjian/2012/0315/33383,html.2016-03 -15.

[12][日]田中守一.刑事訴訟法[M].劉迪等譯.北京:法律出版社, 2000:88-89.

[13]鄭誼英.我國司法鑒定證據規則的缺失及完善建議——基于呼格吉勒圖案的反思[J].湘潭大學學報,2015(5).

[14]李玉華,楊軍生.司法鑒定的訴訟化[M].北京:中國人民公安大學出版社,2006:206-207.

[15]蔣光澤.死刑案件檢查環節證據審查判斷和運用調查分析[J].人民檢察,2013(12).

[16]張麗云.刑事錯案與七種證據[J].北京:法制出版社,2009:109.

[17]樊崇義,李思遠.論我國刑事訴訟電子證據[J].證據科學,2015(5).

【責任編校：王 歡】

Empirical Research on Evidence Problems of Unjust and Erroneous Death Penalty Cases

Lyu Zehua1,Jia Yizhen2
（1.Qingdao University,Qingdao 266071,China;2.Shandong University,Jinan 250100,China）

Starting from the empirical point of view, 19 unjust and erroneous death penalty cases have been selected with the standard of "the effective judgment was sentenced to death (including reprieve) but retrial innocence", we used the statistical analysis method of cases, and analyzed evidence problems of sample cases, such as accused false statement, illegal identification activities, witnesses and testimony authenticity doubts, key evidence lacking, identified appeared errors, trial video fraud and so on, we revealed the causes of evidence problems, such as illegal forensics behavior, identification system and legislation defects, relevant legislative defects on attendance of witness, Insufficient evidence collection, illegal identification procedures, defects on rules of electronic evidence and so on, we looking forward to specifying the procedures of confession evidence, improving the identification system design, perfecting the legislation of witness attendance, enhancing the procedures of identification process, correcting the defects on the cooperation mechanism of investigation department,consummating the rules of electronic evidence and then to solve problems of relevant evidences, strictly a death penalty cases evidence system, improving the quality of death penalty cases, establishing the preventive and corrective mechanism of unjust and erroneous death penalty cases.

Death Penalty;Unjust and Erroneous Cases;Illegal Evidence;Legislative Defect

D925.2

A

1673―2391(2017)02―0055―08

2016-11-06

呂澤華（1974—），男，遼寧鐵嶺人，青島大學法學院副教授，研究方向為證據法學；賈宜臻（1993—），女，山東聊城人，山東大學法學院2016級法律碩士（法學），研究方向為訴訟法學。

2013年度司法部國家法治與法學理論研究項目“我國補正證明的實證分析與規范建構”（13SFB5022）；2015年度國家社會科學基金后期資助項目“死刑控制的證據維度”（15FFX030）。