國際投資仲裁上訴機制探析

(1.安徽大學 安徽 合肥 230601；2.貴州省鎮寧縣人民法院 貴州 安順 561200)

國際投資仲裁上訴機制探析

余小凡1唐虎2

(1.安徽大學安徽合肥230601；2.貴州省鎮寧縣人民法院貴州安順561200)

國際投資仲裁雖然有著不容忽視的優勢，但是近年來出現侵犯東道國主權、影響東道國公共政策的推行、仲裁裁決不一致等一系列問題，由此引發正當性危機。近年來美國等國家力推國際投資仲裁上訴機制，國際投資爭端解決中心為此也作出的努力。本文以國際投資仲裁上訴機制為研究對象，系統分析建立投資仲裁上訴機制的必要性、上訴機制建立的意義，并探析目前建立上訴機制面臨的問題、上訴機制具體的制度涉及、對上訴機制我國應如何應對。

國際投資仲裁;上訴機制;正當性危機

引言

國際投資仲裁是目前解決投資者與東道國糾紛主要途徑，對國際投資糾紛的解決作出極大貢獻，推動了國際經濟的發展，有其不容置疑的優點。但是，國際投資仲裁也并非完美無缺，其仲裁裁決不一致、透明度較低、裁決救濟機制不完善等問題廣為詬病，建立國際投資仲裁上訴機制被提出以期解決上述問題。[1]鑒于上訴機制可能違背一裁終局、延長訴訟時間、未必能夠對癥解決目前國際投資仲裁的缺點等一系列問題，是否應建立國際投資仲裁上訴機制引起廣泛爭論。

目前在國內尚無針對國際投資仲裁上訴機制的專著。期刊方面，在中國知網同時搜索國際投資仲裁和上訴兩個關鍵詞，檢索出相關論文18篇，其中有碩士學位論文8篇，占到近一半比例。時間跨度是從2008年至2015年。可見學界在該問題上已經有了一定的研究，但還可進一步深入。目前學界對上訴機制所持的態度大部分是支持的，但也有部分學者旗幟鮮明的認為沒有必要設立上訴機制，可以通過對目前國際投資仲裁進行改良來應對正當性危機，上訴機制是未知的新事物，未必能夠對癥解決國際投資仲裁的正當性危機。[2]

回顧國際投資仲裁上訴機制的提出，最早是在1998年法國代表在多邊投資協議的談判中提出，由于談判失敗，這一設想并未產生太大影響。本世紀初，美國基于保護本國公共利益的考慮，不遺余力的推動上訴機制建立，使得這一設想逐步向現實邁進。2002年，美國通過貿易促進授權法案(簡稱TPA法案)，在此后美國與他國訂立的國際投資協定(以下簡稱BIT)中，美國將建立上訴機制的設想寫入其中。在美國的影響下，2004年國際投資爭端解決中心(以下簡稱ICSID)在其公布的仲裁規則修改討論稿中提出建立上訴制度，就該設想征求意見的結果來看，各方利益沖突難以調和，ICSID由此認識到還未到建立上訴機制的時機，這一設想暫時擱置。[3]

國際投資仲裁上訴機制可定義為國際投資仲裁的當事人根據國際投資條約、國際投資仲裁機構的仲裁規則、仲裁協議等，在原仲裁庭仲裁裁決作出后一段時間內將裁決提交制國際投資仲裁上訴機構，由上訴機構予以審查并作出最終裁決的法律制度。[4]

筆者從國際投資仲裁的正當性危機、上訴機制的功能和意義、上訴機制面臨的問題及應對、上訴機制的具體制度設計、中國的應對等幾方面系統研究國際投資仲裁。[5]

一、國際投資仲裁上訴機制被提出的原因

目前，國際投資仲裁是解決投資者—東道國糾紛的最主要的方式，但近年來國際投資仲裁出現問題并頻頻被質疑，產生“正當性危機”。為應對“正當性危機”，上訴機制作為解決方式被提出。[6]因此，有必要分析“正當性危機”以助于探析建立上訴機制的必要性，國際投資仲裁的“正當性危機”主要有以下表現形式。

1.國際投資仲裁裁決的不一致。這是幾乎所有學者的文章中都有提到的觀點，也是ICSID在2004年提出《ICSID上訴機制規則》的主要原因。近年來，對于相似的案件、相似的利益，仲裁庭做出截然相反的裁決，在國際社會引起軒然大波。這種裁決不一致性導致了國際投資法領域的碎片化更加嚴重，也使得國際社會質疑國際投資仲裁不公正。

2.國際投資仲裁的準確性不足。有些學者將裁決的一致性與準確性混為一談，對此學者肖軍對此問題做出澄清，一致的裁決不等于準確的裁決。一致的裁決雖然準確的可能性更大，但并非不存在同時錯誤的可能。準確性有誤的裁決直接導致仲裁裁決的不公正，損害了一方當事人的利益，也有損國際投資仲裁的權威性。因此，一致性不應是仲裁的價值追求，歸根結底，公正性即準確度才應當是仲裁追求的首要價值。

3.國際投資仲裁救濟機制缺位。目前，針對裁決的救濟，ICSID規定了撤銷機制，但撤銷的理由僅限于五種程序性事項。在實踐中，真正能夠撤銷的裁決少之又少。

4.國際投資仲裁妨礙主權國家的公共管理。美國近年來力推建立上訴機制的一個重要原因就在于美國在北美自由貿易協定下的貿易中頻頻被訴，且案件涉及出口管制措施、保護公共健康措施、保護金融安全措施、保護環境的措施等，對美國推行公共政策、進行公共管理產生不利影響。[7]投資者濫用國際投資仲裁，使得東道國不能進行公共管理，違背了國家主權原則。且會產生“寒蟬效應”，及東道國考慮到國際投資仲裁，不敢推行公共政策，這與一國公共利益相違背。

5.國際投資仲裁傾向于保護投資者利益。從最近幾年的國際投資仲裁裁決結果來看，仲裁庭有擴大管轄權、將最惠國待遇原則適用于程序性事項、擴大解釋保護傘條款等不正當表現，而出現這些情況的裁決結果均是保護投資者利益。究其原因，一個很重要的原因與仲裁員的身份有關。[8]很多投資仲裁的仲裁員是大型投資企業的法律顧問，容易產生保護企業即仲裁中的投資者的慣性思維方式。

二、建立國際投資仲裁上訴機制的意義

首先，建立國際投資仲裁上訴機制彌補了救濟機制的缺失，同一機構很難做出完全相反的裁決，上訴機制的產生可以解決裁決不一致問題。有學者質疑，裁決不一致原因有多種，適用法律的不同是一個重要原因，上訴機制不能解決適用法律的問題。筆者認為，上訴機制無論怎樣對裁決一致性都是有益的，上訴機制是仲裁裁決矯正的后防線，有上訴機制存在，仲裁庭作出裁決會更加慎重不會輕易做出相反裁決，即便有仲裁庭“離經叛道”，也可立刻得以糾正。[9]

其次，常設上訴機構的仲裁員沒有其他職業，獨立性和中立性更強，有利于平衡投資者——東道國之間的利益保護。有必要仿照WTO上訴程序建立常設上訴機構，常設上訴的機構的仲裁員不受其他身份比如律師、法律顧問等的影響，不考慮案源等因素，可以更加公正的做出裁決。并可以防止投資者濫訴，保障東道國推行公共政策。

最后，以上優勢自然可以提高仲裁裁決的準確性，有利于裁決的公正性。裁決的公正可以使仲裁庭重塑權威，擺脫“正當性危機”的詬病。

有學者認為正當性危機的解決方式有很多，建立上訴機制是沒有必要的，完全可以通過其他方式，比如合并審理、增加透明度等方式。[10]筆者認為，合并審理制度中，將兩個或多個案情相同的爭端交由同一審判庭審理，此舉自然可以解決仲裁裁決的一致性問題，但未必可以解決準確性問題，如果該仲裁庭的裁決不合理，就會一直不合理下去，這不是國際投資仲裁的價值追求。

三、建立國際投資上訴機制面臨的問題及應對

(一)違背仲裁中的“一裁終局”。一裁終局作為商事仲裁制度的一大特點和優勢，被國際投資仲裁繼承下來。設立上訴機制，是對國際投資仲裁的“一裁終局”的直接推翻。大部分的學者認為“一裁終局”并非不可違背，歸結起來有如下幾點理由：

1.“一裁終局”并非國際投資仲裁的絕對優點。正如有學者提到的，只有在仲裁員永遠不犯錯誤或者仲裁標的很小以致錯誤是可以承受的，或當事人對效率和終局性的渴求勝過裁決的風險成本這兩個假設前提中的任何一個得以滿足時，終局性才可能是普遍肯定性優點。然而，在國際投資仲裁中，標的額往往巨大，無論是投資者還是東道國都面臨巨大利益得失，且仲裁員不可能永遠不犯錯誤，因此“一裁終局”并非投資仲裁的絕對優點，不必頑固堅守。[11]當事人選擇仲裁的首要原因并非“一裁終局”帶來的高效，而是尋求公正和準確。

2.國際投資仲裁阻礙東道國的公共政策的推行。投資者—國家仲裁機制下可能涉及東道國的公共利益、需要動用國民納稅來支付賠償。[12]除此之外，美國近年來力推上訴機制的原因，也是在于國際投資仲裁影響國內公共政策的推行，正當的措施被禁止，侵犯了國家的主權和利益。

3.實踐中漸漸弱化“一裁終局”。實踐中荷蘭民事訴訟法、英國仲裁法、澳門仲裁制度中的上訴機制均是對“一裁終局”突破的立法例，國際投資仲裁上訴機制并非首創，是有跡可循的。[13]

綜上，“一裁終局”并不能構成對上訴機制阻礙，不必教條的堅持“一裁終局”。

(二)延長訴訟周期可能影響到效率。不可否認的是建立上訴機制后，訴訟周期必然延長，相比于建立之間，效率降低。這里涉及到公正與效率之間的取舍問題。有調查顯示，國際投資仲裁的當事人最關心的問題是公正，選擇國際投資仲裁的首要原因也是尋求裁決的準確性以維護自身利益。[14]所以，效率并不能構成上訴機制建立的阻礙，且可以通過上訴的時限的規定加以限制。參考WTO上訴機制的實踐情況，上訴期限基本上都可以被遵守。

(三)對《華盛頓公約》修訂困難。學界普遍認為，ICSID是建立上訴機制的合適機構，且只適宜建立一個上訴機構，以免個上訴機構之間的判決不一致，依然會產生不一致裁決。然而，由于《華盛頓公約》規定公約的修訂需要經過每一締約國同意，因此，通過修訂《華盛頓公約》建立上訴機制十分困難。對此，可以參照《ICSID上訴機制規則》提出的辦法，根據《維也納條約法公約》第41條，將含有接受ICSID上訴機制的投資條約視為“僅在若干當事國之間修改多邊條約之協定”，從而在部分國家之間建立上訴機制。

至于在上訴裁決如何執行，可以在接受上訴機制的國家之間，對可以采用上訴的救濟方式。在對于不接受上訴機制的國家之間，則繼續實行《華盛頓公約》規定的救濟方式即撤銷。對于接受上訴機制和不接受上訴機制的國家之間產生的爭端問題，則由當事人協商一致，不能協商一致的，直接適用《華盛頓公約》。[15]

(四)上訴機制與撤銷機制之間關系不明。對此問題，有一些學者認為可以用上訴機制代替撤銷機制，也有學者認為上訴機制和撤銷機制之間可以同時存在。筆者同意后一種觀點，但是同時，應當規定“岔路口條款”，如果選擇上訴機制，則排除其他救濟方式的適用，[16]此舉不僅明晰了二者之間的關系；且可以使得撤銷機制繼續存在，使得上訴機制的實行可以經歷穩定的過度；并可以避免當事人過度利用救濟機制、程序過于冗長。

四、國際投資仲裁上訴機制的具體設計

目前學界對上訴機制的具體設計，基本上是以2004年《ICSID上訴機制規則》為藍本，加以評析和完善。筆者也提出一些自己的見解。

(一)上訴機構模式。前已提及，上訴機構宜采用單一上訴機制，最為合適的辦法是在ICSID建立上訴機制，不僅可以受理ICSID仲裁裁決的上訴，也可適用與其他仲裁機制的上訴。另外，還需規定接受上訴機制國家的投資者可以在仲裁協議中排除上訴機制的適用，以尊重當事人的意思自治。

(二)仲裁員的選任。上訴機構的仲裁員宜參考WTO上訴機制，應為固定的成員，要保證仲裁員的專職性，以增強其獨立性。仲裁員的選任要格外慎重，仲裁員應當來自不同國家，并應當是法律、國際投資和投資協定等領域的專業性人士。建議對仲裁員選任的標準具體化，以便更為公正。[17]

具體上訴庭的組成，學者們有不同意見，有學者認為參照WTO上訴機制的輪轉制，有學者認為應由當事人選任[18]，有學者認為不應由當事人參與，可由ICSID直接指派。筆者認為后兩種容易產生爭議，參考WTO的輪轉制更為妥當，可在此基礎上加入國籍相同的回避制度，按照順序由下一位仲裁員替補。

(三)上訴理由。根據2004年《ICSID上訴機制規則》規定，當事人提起上訴的理由包括根據《華盛頓公約》52條規定的裁決被撤銷的原因，以及其他法律和事實問題。[19]此規定是《ICSID上訴機制規則》遭受批評的一個重要原因，主要是因為將上訴理由擴大到事實問題，范圍過大。筆者認為，宜僅將上訴限定在程序和法律范圍內。首先，既審事實又審法律，任務過重，上訴機構壓力太大。其次，由于任務重，必然導致上訴時限加長，效率降低。最后，上訴機構權力過大，會對仲裁庭產生不良影響。因此，只審程序和法律更為妥當。

(四)上訴救濟方式。上訴機構應當有權維持裁決、變更部分裁決、變更全部裁決，也應有權撤銷全部或部分裁決。除此之外，還應有權將案件發回原仲裁庭重審。有學者提出，不應給予上訴機構發回重審權，因為仲裁庭未必會愿意更改原裁決，且上訴機構已經審理了案件，直接進行變更或重判更為節省人力物力。

(五)上訴裁決的執行。有學者提出上訴機制作出的裁決，只能夠在接受上訴機制的國家之間產生效力。如果當事方將原裁決遞交不接受上訴機制但屬《華盛頓公約》的國家去執行，上訴裁決將沒有存在的意義。因此反對建立上訴機制。[20]

(六)透明度。2004年《ICSID上訴機制規則》中沒有規定透明度問題，無疑是一個重大缺失。國際投資仲裁中已經開始加強透明度，上訴機制更應注重加強透明度。國際投資仲裁不同于商事仲裁，涉及東道國的公共利益，應當加強透明度，一方面有監督作用，另一方面使有利害關系的第三人加入，保障其合法利益。

五、中國的應對

縱觀近年來的文獻，對于中國的立場態度漸漸開放。最初比較保守大多建議謹慎觀望，多是因為上訴機制由發達國家主導，發展中國家傾向于防備心理。近期文獻傾向于建議我國加強對上訴機制的研究，在未來建立上訴機制是掌握主動權，以便保護我國的正當利益。

隨著我國經濟實力的提升和對外開放程度的提高，我國從資本輸入國轉變為雙向的資本輸入和輸出大國，因此我國在國際投資中既是投資者的母國也是東道國，基于此身份分析上訴機制對我國的影響。

首先，從一般意義上看，上訴機制促進國際投資仲裁裁決的一致性和可預見性，緩解國際投資裁決的碎片化，創造更為穩定的國際法律環境，無論是作為投資者母國還是作為東道國，都是有利的。

其次，作為東道國，我國的立場與美國相似。美國倡導上訴機制的基本出發點是維護東道國主權、威懾投資者濫訴行為和確保仲裁庭對投資條約的解釋符合條約締結的初衷。[21]我國作為東道國，同樣面臨無節制的投資仲裁所帶來的威脅，所以上訴機制對我國同樣有利。

最后，作為投資者的母國，從保護投資者利益的角度出發。如果上訴機制能夠增強裁決的準確性，那么投資者海外投資就更有安全感，可以促進我國走出去。基于目前裁決不一致不確定帶來的投機式個案勝訴，給投資者帶來的收益未必大于可預見的仲裁裁決，后者能夠促進東道國謹慎行事，從源頭上降低投資者利益遭受損害的可能。

[1]龔芮萱，對建立ICSID仲裁上訴機制的思考，華東政法大學2011年碩士畢業論文。

[2]謝寶朝:投資仲裁上訴機制不是正當性危機的唯一解藥,載《世界貿易組織動態與研究》2009年第4期。

[3]衣淑玲：國際投資仲裁上訴機制探析，載《甘肅社會科學》，2007年第6期。

[4]唐川：國際投資仲裁上訴機制研究，西南政法大學2013年碩士畢業論文。

[5]高雁，國際投資仲裁上訴機制法律問題研究，上海大學2016年碩士畢業論文。

[6]劉帥帥，TTIP投資仲裁制度研究，大連海事大學2017年碩士畢業論文。

[7]衣淑玲：國際投資仲裁上訴機制探析，載《甘肅社會科學》，2007年第6期。

[8]孫玉鳳，國際投資協定中的勞工權保護問題研究，武漢大學2014年博士畢業論文。

[9]肖軍：建立國際投資仲裁上訴機制的可行性研究——從中美雙邊投資條約談判說起，載《法商研究》，2015年第2期。

[10]謝寶朝：投資仲裁上訴機制不是正當性危機的唯一解藥,載《世界貿易組織動態與研究》2009年第4期。

[11]石現明：國際投資仲裁內部上訴機制述評,載《云南大學學報法學版》，2011年第2期。

[12]肖軍：建立國際投資仲裁上訴機制的可行性研究——從中美雙邊投資條約談判說起，載《法商研究》，2015年第2期。

[13]唐川：國際投資仲裁上訴機制研究，西南政法大學2013年碩士畢業論文。

[14]鄭麗媛：ICSID仲裁上訴機制研究，哈爾濱工業大學2009年碩士畢業論文。

[15]劉圣杰：關于建立國際投資爭端解決中心仲裁上訴機制研究，北京交通大學碩士學位論文，2014年。

[16]肖軍：建立國際投資仲裁上訴機制的可行性研究——從中美雙邊投資條約談判說起，載《法商研究》，2015年第2期。

[17]沈昳瑾，國際投資仲裁中的公共利益與程序性改革問題研究，華東政法大學2013年碩士畢業論文。

[18]衣淑玲：國際投資仲裁上訴機制探析，載《甘肅社會科學》，2007年第6期。

[19]高雁，國際投資仲裁上訴機制法律問題研究，上海大學2016年碩士畢業論文。

[20]謝寶朝:投資仲裁上訴機制不是正當性危機的唯一解藥,載《世界貿易組織動態與研究》2009年第4期。

[21]劉筍：國際投資仲裁裁決的不一致性問題及其解決，載《法商研究》，2009年第6期。

余小凡(1992-)，女，安徽合肥人，安徽大學在讀碩士研究生，研究方向國際私法；唐虎(1991-)，男，貴州安順人，貴州省鎮寧縣人民法院書記員。