涉外離婚的法律適用問題

(華南師范大學法學院 廣東 廣州 510006)

涉外離婚的法律適用問題

李海娜

(華南師范大學法學院廣東廣州510006)

涉外婚姻的數量呈上升趨勢，同時也帶來了涉外婚姻家庭關系相關問題的法律沖突，本文通過研究我國目前關于涉外離婚法律適用問題的相關規定，并對比研究國外的相關立法基礎上，對我國目前立法中的不足之處提出合理化建議。

涉外離婚；法律適用；準據法

一、 涉外離婚的概述

(一) 涉外離婚的含義及特征

涉外離婚從字面的意思解釋，就是指解除包含有涉外因素的婚姻關系。在我國判斷一個民事案件的涉外性，主要依據就是《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱：《適用法解釋一》)第一條的規定中，即主要可以從五方面進行判斷：(1)當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；(2)當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；(3)標的物在中華人民共和國領域外；(4)產生、變更、或周二消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；(5)可以認定為涉外民事關系的其他情形。

涉外離婚因其具有涉外性，所以與一般國內離婚具有不同的特征，主要表現在以下的幾個方面：

(1)期間特殊。

1.審理期限特殊。涉外離婚案件的審理期限一般要比一般的民事案件審理期限要長。我國目前現行的《民事訴訟法》中對于涉外民商事案件審理過程中的某些期限都是有特殊規定的，一般都比國內同類案件的期限要長，但是一定能涉及涉外離婚案件，期限往往還是不夠用，實踐中的一些客觀原因，比如因為地域、語種的差異性等因素的影響，經常導致案件不得不中止或者延期審理，這就給案件的順利審理帶來了一系列的困難。

2.答辯期、上訴期和公告期的特殊。根據我國《民事訴訟法》的規定涉外民事訴訟答辯期和上訴期為三十天，而國內民事訴訟的期限是十五天；另外如果是需要公告的案件，國內案件的公告期為六十日，涉外案件的公告期為三個月。

(2)案件類型特殊

國內關于婚姻家庭類的案件主要集中在婚前財產協議糾紛案、婚姻無效糾紛案、婚姻關系撤銷糾紛案、離婚損害責任糾紛案等，而涉外婚姻的訴訟則主要針對的是婚姻關系和孩子的撫養權問題，對于境外財產原則上是不做處理的，而案件類型上除了解除婚姻關系，還包括了承認外國離婚生效判決。

(二) 涉外離婚法律適用沖突的原因

由婚姻組成的家庭構成了社會的細胞，因此各國為了維護社會的穩定，紛紛出臺相關的法律維護婚姻關系的穩定，在國內婚姻方面往往都比較符合本國國民的利益，但是涉外婚姻因為經常涉及兩個甚至是兩個以上的國家，因此各國在婚姻家庭方面的法律規定必然會產生法律沖突。這種沖突表現在婚姻的要件和婚姻的方式上。按照近現代的說法，婚姻的要件可以被認為是對于婚姻的障礙，如需締結婚姻，必須沒有某些障礙。①根據所有的法律體系，婚姻是需要滿足某些條件為前提的，這些條件可以分為實質要件和形式要件。實質要件包括年齡、是否為禁止的血緣關系等，形式要件包括需要履行的法定程序等，因此在離婚過程中，尤其是確認外國離婚生效判決的時候，就更容易產生實質要件和形式要件的沖突。

二、 我國關于涉外離婚在法律適用法中的相關規定

我國目前關于涉外離婚的法律適用問題，主要規定在《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《涉民法》)中，相對比之前《民法通則》中的規定，主要有以下的特點：

(一) 采用協議離婚與訴訟離婚“雙軌制”。協議離婚的增加，不但減少了訴訟離婚的程序，有效的節約了司法資源，而且便于當事人更快的辦理離婚手續，并且根據《涉民法》的的規定，當事人在協議離婚的時候，可以根據兩個連接點自主選擇適用哪國法，這一做法可更方便了當事人。

(二) 協議離婚更加尊重當事人的意思自治。在協議離婚方面，《涉民法》也引入了意思自治原則，這一原則的引入也是符合當前國際上關于離婚的發展趨勢的。意思自治原則的引入既可以保證審判的公正性，又可以使各個國家的文化差異得到最大成俗的保護。

(三) 訴訟離婚堅持法院地主義。目前我國立法上對于訴訟離婚的法律適用堅持法院地主義，是否合理在學術界一直有所爭議，值得進一步研究。

可是，且慢，我這是要到哪里去？我發現我正潛入一片桂花樹的馥郁芬芳之中，停留在桂花樹冠上，向一扇罩著粉紅色紗幕的窗戶張望。窗臺是白色大理石材質，上方有鏤花的裝飾，模仿歐洲洛可可式建筑風格……我意識到這是白麗筠的居所。我為什么要到她這兒來呢？

三、國外及我國港澳臺地區關于涉外離婚在法律適用中的相關規定

(1)荷蘭

荷蘭國際私法在涉外離婚問題上，法律的規定比較有特色，主要表現在：①給予當事人有限的意思自治權利；②采用階梯式法律適用方法，將共同本國法與共同慣常居所地法依次的作為補充；③在立法中還引入了最密切聯系原則，而法院地法則被放在了最后的位置。具體來說，對涉外離婚案件準據法的適用，目前荷蘭現行法主要可以分為以下三種情況：

①在確定涉外離婚應該適用何種準據法的時候，首先雙方配偶可以協議選擇他們共同的本國法或者法院地法，另外考慮到實質公平的需要，當配偶中的一方與共同本國法指向的國家缺乏真實有效的實際聯系的時候，即使雙方同意，也應該排除協議選擇的共同本國法，這個時候雙方還是可以協議選擇適用法院地法的。

②在配偶雙方沒有選擇法律或者選擇的法律不一致的時候，適用的是配偶雙方共同的本國法，如果沒有共同的本國法，那么則應適用婚姻雙方共同的慣常居住地法。

③如果配偶雙方沒有共同的國籍，也沒有共同的慣常居所地時，適用與配偶雙方有最密切聯系的法院地法。

(2) 加拿大

關于涉外離婚的法律適用問題，加拿大法律并未有過多的規定，因為加拿大大多數省以普通法為立法基礎，所以關于涉外離婚應該適用普通法中的相關規定。在加拿大的立法理念中，由于離婚是雙方婚姻關系的解除，所以主要改變的是配偶的身份關系，因此應該適用支配婚姻中雙方身份關系的法律，即為應適用當事人屬人法。又因為婚姻與當事人的住所有較為密切的聯系，這種聯系可以真實的反應出婚姻個體與某個區域之間的實際聯系，所以這里的屬人法，應該是適用當事人的住所地法。

(3) 港澳臺地區

香港地區法律只有規定訴訟離婚，而沒有規定協議離婚，因此其準據法的適用也比較單一，即直接適用法院地法。

澳門地區則規定的是適用配偶雙方共同居住地法，沒有共同居住地的，適用與家庭生活有密切聯系地法。相比于香港地區的規定，澳門地區的規定更能夠有效的防止當事人規避法律和挑選法院，同時引入了最密切聯系原則，可以更好的兼顧當事人的權益。

臺灣地區的規定基本同澳門地區的規定是一致的，另外臺灣地區也有規定協議離婚，但是區別于大陸地區的分別規定，臺灣地區協議離婚和訴訟離婚適用的沖突法規則是相同的。

四、 我國涉外離婚的法律適用中不足及完善建議

目前我國適用的《涉民法》在先前適用的《民法通則》基礎上已經有了很多的細化，例如區分了協議離婚和訴訟離婚、區分了實質要件和形式要件，但是在實踐過程中還是會發現有一些問題需要完善，下文不足之處和完善建議都是在實證研究的基礎上提出的，以期在之后的立法過程中可以繼續完善。

(一) 將離婚的實質要件與形式要件的法律適用相區別

目前大多數國家都對離婚的形式要件和實質要件區分規定，這樣規定的原因主要是因為離婚的實質要件直接關系到婚姻關系能否順利解除，對當事人所在國的基本道德觀念與社會制度也有一定的影響，同時也會影響到當事人的日常生活及自身利益。而形式要件通常涉及的是程序問題，是對國家公共秩序和善良風俗的維護。所以在立法時在實體要件的法律適用問題上應當傾向于當事人所在國的法律，而對于形式要件則應當優先選擇適用其行為地法，這也體現了對行為地法的重視。我國《涉民法》對結婚方面的形式和實質方面的規定與國際的做法趨于一致，但對于離婚方面的實質和形式要件的規定卻與國際做法儼然不同，僅僅將離婚簡單區分為協議離婚和訴訟離婚，而對形式要件和實質要件沒有區別對待。所以筆者認為有關離婚的實質要件的法律適用問題，也應優先適用屬人法。之所以這樣建議，是因為離婚不僅涉及到雙方的身份問題還涉及到財產問題，特別是身份關系的處分，對雙方的影響都很大，同時又會影響到當事人所在地的社會風尚、宗教和社會秩序等。對于離婚的形式要件宜采用法院地法主義。就形式的問題而言，負責婚姻登記的行政部門做出的行政行為依據的是其本國法。任何一個國家在任何時候都無權在他國領土內做出主權行為，否則將損害他國的屬地權威。所以，一國的國內行政部門無權依據外國法作出行政行為。最后，本國的法官對外國的法律不夠熟悉，國外的法律、規則等對本國來說運用起來也存在一些困難，而對本國的法律卻能嫻熟自如地靈活運用。因此這樣區別規定對法官來說也會相對容易一些。

(二)離婚形式要件領域是否允許適用意思自治原則值得商榷。

《涉民法》允許配偶雙方在協議離婚時在一定范圍內選擇應予適用的法律，然而其選擇之后，不區分實質要件與形式要件統一適用該法律，這其實是有一點不妥的，因為離婚形式要件適用離婚行為地法這已經成為國際社會的通行做法，所以允許當事人選擇離婚程序的準據法，似乎與離婚行為地的公共秩序相悖，因此關于這一點的適用是值得商榷的。筆者認為，意思自治原則應僅適用于涉外離婚的實質要件領域，而不應用于形式要件領域準據法的確定，以作為對離婚行為地公共秩序的尊重與保護的必然選擇。

(三)意思自治原則的適用范圍有待拓展。

《法律關系適用法》在涉外協議離婚的法律適用領域，允許當事人有限的意思自治，這是我國首次以立法的形式在涉外婚姻的法律適用領域賦予當事人選擇法律的權利，使得法律適用更具靈活性，本身是值得贊賞的。然而立法者出于對我國公共秩序的保護，對于訴訟離婚，仍未賦予當事人選擇法律的權利。其實，協議離婚即意味著當事人已就解除婚姻關系取得了一致的意思表示，協議確定準據法并無太大的適用空間。②據此，筆者建議，在訴訟離婚中，如能借鑒歐洲國家的有關立法經驗，賦予當事人對離婚實質要件準據法的選擇權利，并將法院地法作為雙方無法就法律選擇達成一致意見時的補充，則既能保障當事人意思自治的權利，又考慮到了法院地的公共秩序，更可以簡化訴訟程序，提高訴訟效率，增加法律適用的可預見性。

(四)訴訟離婚領域法律適用單一，可引入混合制的立法模式。

訴訟離婚領域單采法院地法原則過分強調法院地國的公共秩序，而忽略了當事人屬人法的相關規定，使得婚姻當事人為了選擇對其有利的法律而挑選法院的現象頻發，且會發生按照法院地法的規定合法解除的婚姻，卻因不滿足當事人屬人法中規定的離婚實質要件，而得不到其本國的承認與執行，這就很容易滋生“跛腳婚姻”現象，不利于維護婚姻的穩定性，同時也與國際立法趨勢相悖。據此，為了避免單采法院地法原則所帶來的弊端，我國可參考澳門和臺灣地區的立法，在涉外訴訟離婚的實質要件領域采用混合制的立法模式，將婚姻雙方的國籍、住所等連結因素糅合進立法中作為法院地法的補充，以增加法律適用的靈活性。

(五)在訴訟離婚立法中融入最密切聯系原則。

或許立法者是出于對我國公共秩序的保護，遲遲未在訴訟離婚領域引入最密切聯系原則。筆者認為，其一，《涉民法》在訴訟離婚領域，既未允許當事人意思自治，又未適用混合制的立法模式，而是單采法院地法原則，法律適用較為機械、單一，而在立法中融入最密切聯系原則，能夠較好地彌補單一法律適用原則所造成的法律適用上的僵化。其二，引入最密切聯系原則能夠有效地防止當事人規避法律及挑選法院等現象的發生，使法律的選擇權重新回到法官手中，成為打擊“跛腳婚姻”現象的有力武器。其三，在涉外離婚案件中，配偶雙方在異國居住的可能性較大，此時如一味按照受理案件法院所在地法來審理該案，對不住在本國的一方而言不甚公平，也會造成諸多不便之處，此種情形下，法官可依最密切聯系原則選擇適用與婚姻雙方具有最密切聯系地的法律，兼顧雙方當事人的合法權益。據此，筆者建議，考慮到愈加紛繁復雜的涉外婚姻現狀，我國可借鑒國外先進立法經驗，首先賦予當事人對離婚實質要件準據法的選擇權利；在當事人沒有選擇或者無法就法律選擇達成一致意見時，適用法院地法；如適用法院地法確有困難或明顯對一方不公平、不合理時，適用與婚姻雙方有最密切聯系地的法律。如此規定，既能克服現行法律規定機械、僵化的特點，又大大增加了法律適用的靈活性與合理性，使得立法層次更顯豐富，兼顧了當事人雙方的合法權益以及法院地的公共秩序。

(六)融入有利于離婚的立法理念，保障當事人正當的離婚權利。

隨著離婚自由的呼聲日益強烈，應該盡量在法律適用上為當事人正當離婚訴求的實現提供便利條件，這也已日漸成為當今國際社會一種新興的立法趨勢。據此，我國可考慮借鑒瑞士的立法經驗，如《瑞士聯邦國際私法》第 61 條規定：“配偶雙方具有共同外國國籍且其中一方居住在瑞士的，離婚和別居適用他們共同本國法律；如所應適用的外國法律不允許離婚，或對離婚的條件作出了非常嚴格的規定的，如果配偶一方具有瑞士國籍或在瑞士有兩年以上居住期時，可以適用瑞士法律處理離婚問題。”這在一定條件下排除適用限制離婚的外國法，使得準予離婚的內國法得以適用，體現有利于離婚的立法理念。

[1]王麗萍.婚姻家庭法律制度研究[M].山東:山東人民出版社,2004.

[2]王麗麗,李靜.中國諸法域婚姻家庭法律制度比較研究[M].北京:中國政法大學出版社,2013.

[3]黃進.國際私法[M].北京:法律出版社,2005.

[4]杜濤.國際私法原理[M].上海:復旦大學出版社,2014.

[5]徐冬根.國際私法[M].北京:北京大學出版社,2013.

[6]蔣新苗,楊翔.國際私法學[M].湖南:湖南人民出版社,2012.

[7]張瀟劍.國際私法論[M].北京:北京大學出版社,2004.

[8]楊大文.婚姻家庭法學[M].上海:復旦大學出版社,2005.

[9]陳小云.英國國際私法本體研究[M].北京:知識產權出版社,2008.

[10]王晶.涉外婚姻法律適用問題研究——兼評《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的相關規定[J].南陽師范學院學報,2011,(8).

[11]巴學明.《民法通則》與《涉外民事法律關系適用法》中關于涉外婚姻規定的對比[J].商品與質量·理論研究,2012,(11).

[12]喬雄兵.涉外離婚的法律適用:傳統、變革及發展——兼評《涉外民事關系法律適用法》有關規定[J].江漢學術,2013,(6).

【注解】

①馬丁·沃爾夫著，李浩培湯宗舜譯，《國際私法》第二版，北京大學出版社，第356頁。

②徐冬根，《國際私法》，北京大學出版社，第211頁。

本論文為華南師范大學法學院科研項目《涉外離婚的法律適用問題》研究成果

李海娜(1991-)，女，漢族，黑龍江省大慶市人，華南師范大學法學院15級國際法專業研究生。