認罪認罰從寬制度的檢討與完善

魏 東 李 紅

認罪認罰從寬制度的檢討與完善

魏 東 李 紅*

認罪認罰從寬制度的核心內容在于“程序從簡、實體從寬”，兼具實體和程序雙重價值。目前對認罪認罰從寬的內涵、適用條件、適用環節、從寬幅度、證據標準、律師參與等問題均存在準備不足和意見分歧，必須盡快研究并確立認罪認罰從寬制度的法律規定、控辯協商制度的邊界限制、認罪認罰從寬制度的案件范圍及適用環節等重要內容。

認罪認罰 實體從寬 程序從簡

我國目前“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革正如火如荼開展，認罪認罰從寬制度正是順應這一改革而產生。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，首次提出“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。之后，最高人民檢察院《關于深化檢察改革的意見（2013—2017年工作規劃）》和最高人民法院《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》也陸續提出完善認罪認罰從寬制度。2016年6月27日,中央全面深化改革領導小組第25次會議審議通過了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，其中第21條規定：“完善刑事案件速裁程序和認罪認罰從寬制度，對案件事實清楚、證據充分的輕微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的，可以適用速裁程序、簡易程序或者普通程序簡化審理。”2016年7月22日，中央全面深化改革領導小組第26次會議通過《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》。2016年9月3日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過《全國人大常委會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱《決定》），認罪認罰從寬制度在全國18個城市正式開展試點工作。

認罪認罰從寬制度從一項黨的決定和政策逐步推行為刑事司法改革的試點方案，與量刑規范化、庭審實質化、法官檢察官員額制、刑事速裁程序試點等改革并行，成為以審判為中心的刑事訴訟制度改革的一項重要舉措，其制度設置仍在摸索和建設之中。其核心在于“程序從簡、實體從寬”，兼具實體和程序雙重屬性。因此，它不僅是寬嚴相濟刑事司法政策的進一步貫徹實施，也是一種量刑制度和刑事訴訟制度的深化改革，有必要展開深入的理論研討。

一、認罪認罰從寬制度的功能定位與理論依據

在認罪認罰從寬制度開展試點之前，我國現行法律框架中已有“認罪從寬”的相關規定，認罪認罰從寬制度既是對已有“認罪從寬”制度的沿襲，也是對該制度的擴展與創新；《刑法》和《刑事訴訟法》的相關理論為該制度的建構和實施奠定了較為堅固的基礎。

（一）現行法律制度框架的設定與創新

我國《刑法》、《刑事訴訟法》和寬嚴相濟刑事司法政策已有對于認罪認罰從寬的相關規定，具體包括：

1．認罪認罰從寬制度是寬嚴相濟刑事政策“實體從寬”與“程序從簡”精神之貫徹。寬嚴相濟刑事政策作為我國一項基本刑事政策，在司法實踐中被廣泛貫徹與運用，其具體規定充分彰顯了“實體從寬”與“程序從簡” 的刑事司法原則，認罪認罰從寬制度的核心價值與寬嚴相濟刑事政策的內涵完全相符。2010年2月8日發布的最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第17條規定，對于自首的被告人，除了4種特殊情形以外，一般均應當依法從寬處罰；第23條分別規定了被告人案發后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的案件，以及因婚姻家庭等民間糾紛激化引發的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的案件和犯罪情節輕微、取得被害人諒解的案件從寬處罰的幅度；第37條規定了輕微刑事案件受案、審理快捷、及時審判等原則；第38條規定了強化簡易程序的適用，對于被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪的第一審公訴案件，要依法進一步強化普通程序簡化審的適用力度。以上規定均體現了刑事司法對于認罪認罰及輕微刑事案件“實體從寬”與“程序從簡”的精神。

2．認罪認罰從寬制度是對刑法“自首”、“坦白”從寬規定的確認和擴展。刑法第67條規定分為三種情形，第一種是自首，第二種是“以自首論”的情形，第三種是坦白（《刑法修正案（八）》增加條款），并在量刑上分別規定了不同的從寬幅度。此外，《刑法》第383條第3款對貪污罪、受賄罪作了“特別《從寬》規定”：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。”

認罪認罰從寬制度有其特殊之處，與刑法已有的“自首”和“坦白”從寬的規定相比，其特點體現在“認罪”前提下的“認罰”，“認罰”這一概念無疑是對原有刑法規定的突破創新，而且這里的“從寬”與原有自首或坦白的從寬概念之間既有重合也有超越，其幅度必將大于單純的自首或坦白從寬之幅度。

3．認罪認罰從寬制度是刑事訴訟普通程序簡化審理、簡易程序、刑事速裁程序的配套制度。從程序法的角度而言，認罪認罰從寬制度將“認罪認罰”案件與不認罪認罰案件分流，對于被告人認罪認罰的案件，將來可能會根據不同的案件性質，分別適用刑事訴訟法及司法解釋規定的普通程序簡化審理、簡易程序以及正在試點中的刑事速裁程序，以實現提高司法效率、合理配置訴訟資源的價值目標。

2003年發布的最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》中規定了可以適用普通程序簡化審理的案件范圍：“被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪的第一審公訴案件，一般適用本意見審理。” “對于指控被告人犯數罪的案件，對被告人認罪的部分，可以適用本意見審理。”《刑事訴訟法》第208條規定了基層法院適用簡易程序審理案件的條件：“案件事實清楚、證據充分的；被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；被告人對適用簡易程序沒有異議的”；2003年發布的最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第9條規定：“人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。” 2014年6月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》規定：“對事實清楚，證據充分，被告人自愿認罪，當事人對適用法律沒有爭議的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節較輕，依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的案件，進一步簡化刑事訴訟法規定的相關訴訟程序。”從以上規定可以看出，對于適用普通程序簡化審理、簡易程序和刑事速裁程序的案件，均限于被告人對指控事實無異議且自愿認罪的案件。

4．認罪認罰從寬制度是刑事和解程序和未成年人附條件不起訴程序的升華。2011年最高人民檢察院發布《關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》，規定對當事人達成和解的輕微刑事案件可以從寬處理；新《刑事訴訟法》在第五編“特別程序”中增設了第二章“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，第277條規定了適用刑事和解程序的案件范圍，第279條規定了對于達成和解協議的案件，公安機關、人民檢察院和人民法院從寬處理的相應程序。雖然目前關于被害人是否應當作為認罪認罰制度參與主體尚存有爭議，①陳衛東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016年第2期。而且，最高人民檢察院制定的《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》也未對外公布，但是，顧永忠教授稱，“據了解，試點工作將明確規定辦案機關應當聽取被害人及其代理人的意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達成和解協議或者賠償被害人損失，取得被害人諒解，作為量刑的重要考量因素。”②《最高立法機關擬授權18市開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”邁出關鍵一步》，載新華網，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2016-08/30/c_135645569.htm，2016年10月31日訪問。而且，刑事和解程序所規定的認罪、賠償、和解與認罪認罰的本質基本相同，且同樣規定了從偵查階段到審查起訴階段直至審判階段的從寬處罰程序及原則。應當說，刑事和解程序也體現了認罪認罰從寬的精神，而認罪認罰從寬制度是刑事和解程序中恢復性司法理念及刑罰人道主義精神的進一步升華。另外，《刑事訴訟法》第271條規定的對涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的未成年人附條件不起訴程序，也是認罪認罰從寬的刑事程序之一。

（二）刑法及刑事訴訟法理論依據

認罪認罰從寬制度同時融合了刑罰原理和刑事訴訟法的相關理念和制度，其理論依據主要包括以下兩個方面：

1．并合主義刑罰觀與罪責刑相適應原則。圍繞著刑罰的正當化根據這一焦點問題，刑罰理論經歷了從絕對主義刑罰觀（報應刑論）到相對主義刑罰觀（目的刑論），再到并合主義刑罰觀（報應刑和預防刑相結合）的發展歷程。《刑法》第5條規定的罪責刑相適應原則即體現了并合主義刑罰觀的思想。刑罰與行為人所犯罪行（社會危害性）相適應，體現的是報應刑的要求；刑罰與行為人應當承擔的刑事責任（人身危險性）相適應，體現的是預防刑的要求。

犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰的態度一定程度上反映了其犯罪后人身危險性有所降低，在此情況下對其從寬處罰，有利于教育改造和感化行為人，預防再犯。對犯罪嫌疑人或被告人的量刑首先考慮的是報應刑，其次考慮的是特殊預防。張明楷教授認為，基于報應所裁量的刑罰是責任刑，基于預防犯罪目的所裁量的刑罰是預防刑；刑罰個別化主要是在量刑階段實現的，而且基本上是在裁量預防刑時實現的。所以，在裁量了責任刑之后，必須重點考慮犯罪人的再犯罪危險性，故量刑階段的重點在于實現特殊預防。③張明楷：《論預防刑的裁量》，載《現代法學》2015年第1期。刑罰積極的特殊預防，是指國家通過制定刑罰和對犯罪人適用和執行刑罰，教育改造犯罪人，喚醒和強化犯罪人的規范意識而預防犯罪。認罪認罰從寬制度就是在責任刑的基礎上，通過刑罰積極的特殊預防功能，實現并合主義“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”的刑罰理念，從而使認罪認罰的犯罪嫌疑人或被告人得到與其罪行和人身危險性相適應的刑罰處罰，使獲得從寬處罰的被告人得到教育改造，更好地回歸社會。

2．辯訴交易與控辯協商制度。辯訴交易制度在19世紀從美國司法實踐中發展而來，被絕大部分州所廣泛采用，并于1974年被《聯邦刑事訴訟法規則》作為一項訴訟制度確立下來；之后被英國、德國、意大利等國家采用。《布萊克法律詞典》稱:“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項作出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步,通常是獲得較輕的判決或者撤銷其它指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議。”④Black's Law Dictionary 7th Ed .,West Group ,2000 ,P.1173 .其最大的優點就在于提高司法效率，節約司法資源，但是也被廣泛質疑背離了法律的正義價值，縱容犯罪行為，容易滋生司法腐敗。

我國學界對辯訴交易的研究由來已久，理論界和實務界關于借鑒或移植辯訴交易制度的呼聲頗高，司法改革也正在積極探索具有中國特色的“控辯協商”制度。目前，對于控辯協商制度的設置范圍主要限定于事實清楚，證據確實、充分的案件，且協商的內容僅限于量刑協商；有觀點認為，除了量刑協商外，控辯雙方還可以對以下問題進行協商：《刑法》第36條規定的賠償被害人的經濟損失；《刑法》第37條規定的免于刑事處罰情況下的具結悔過、賠禮道歉、賠償損失及從業禁止等；程序上放棄或克減某些訴訟權利，如無罪辯護權、參與法庭調查辯論權、對在協商范圍內所量刑罰的上訴權等。⑤朱孝清：《認罪認罰從寬制度的幾個問題》，載《法治研究》2016年第5期。

有學者認為，認罪認罰不等同于辯訴交易，主要原因在于辯訴交易的內容包括罪名、罪數和量刑，甚至包括案件事實有爭議或者證據有疑問的案件；而認罪認罰僅針對事實清楚，證據確實、充分的案件。⑥同注①。誠然，兩者在具體制度的設置上有所區別，但毫不諱言，認罪認罰從寬制度確實在一定程度上借鑒了西方辯訴交易制度的做法，兩者在很大程度上重合。無論是辯訴交易還是控辯協商制度，都是對于控、辯雙方合作共贏訴訟模式的一種探討，其前提條件是犯罪嫌疑人或被告人認罪，放棄無罪辯護權，以換取罪輕或刑罰上的從寬；認罪認罰從寬制度是針對其犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰的刑罰處遇和訴訟權利等一系列實體和程序問題的設置，但實質同樣是犯罪嫌疑人或被告人通過認罪認罰以獲取從寬處罰的機會。

二、認罪認罰從寬制度的實踐理性與爭議問題

認罪認罰從寬制度與刑事案件速裁程序作為以審判為中心的刑事訴訟制度改革的重要內容，兩者的目的都是為了推進案件繁簡分流，優化司法資源配置。刑事速裁程序自2014年6月27日推行試點工作以來，取得了較好的成果，目前認罪認罰從寬制度剛剛開始試點，但是，作為一項綜合性的刑事與刑事訴訟制度，其涉及的相關問題比刑事速裁程序試點更為廣泛和復雜。在實踐中，為更好地建構和完善這一制度，有必要梳理這一制度施行的預期目的，更有必要預估和歸納目前存在的缺陷、風險與爭議問題。

（一）發展方向與預期目標

目前司法改革的整體初衷是為了兼顧效率與公平公正，加強人權司法保障、提升司法公信力，實現依法治國的宏大目標。具體而言，認罪認罰從寬制度的發展方向和預期目標包括以下幾個方面：

第一，認罪認罰從寬制度將實現案件合理分流，優化訴訟資源，極大提高司法效率。這是認罪認罰從寬制度推行的首要目的，從目前刑事速裁程序試點的成果來看，司法實踐中將不同案件進行程序分流，確實能顯著提高辦案效率，這一目的應該能夠得到較好的實現。

第二，認罪認罰從寬制度將提高取保候審和監視居住等刑事強制措施的適用、增加不起訴案件及適用緩刑案件數量，增強社區矯正的作用，并從整體上實現刑罰的輕緩化。我國目前司法實踐中刑事案件適用逮捕率高、起訴比率高、緩刑適用率較低等現狀，與長期以來的重刑主義思想密切相關，認罪認罰從寬制度的施行有利于改變司法實務部門的重刑思想，對偵查階段適用的刑事強制措施、審查起訴階段的起訴與不起訴決定、審判階段的最終量刑起到直接作用。從刑事速裁程序試點情況來看，刑事速裁案件被告人被拘留、逮捕的比率相對較低，適用非監禁刑的比率相對較高，期待認罪認罰從寬制度的實施也能達到刑罰輕緩化的實際效果。

第三，認罪認罰從寬制度有利于進一步推進刑事和解，構建和諧社會。認罪認罰從寬制度的設置，能讓犯罪嫌疑人或被告人更積極地賠償被害人或附帶民事訴訟被告人的經濟損失，從而有效實現恢復性司法的目的。

第四，認罪認罰從寬制度有利于推進司法體制改革的進程。黨的十八屆三中全會提出，建設法制中國，必須深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益。要維護憲法法律權威，深化行政執法體制改革，確保依法獨立公正行使審判權檢察權，健全司法權力運行機制，完善人權司法保障制度。目前，相關改革試點正在逐步開展，認罪認罰從寬制度只是其中一個環節，但是，基于其在我國《刑法》、《刑事訴訟法》、刑事政策及司法實踐中的特殊地位，其施行必將有效推進司法改革的整體進程。

（二）制度漏洞與風險

從現行法律框架來看，認罪認罰從寬制度尚存在以下缺陷和風險問題：

1．控辯協商制度在我國并無法律依據，且與我國職權主義的刑事訴訟模式不相契合。辯訴交易制度的形成和發展與其社會、司法和文化背景環境密切相關，實行辯訴交易的國家尤其是美國的訴訟制度有其特殊之處，美國的當事人主義訴訟模式、完善的辯護制度、證據開示制度、沉默權制度等為辯訴交易提供了健全完善的制度支撐和保障。

而在我國，明顯缺乏辯訴交易這些配套制度作為基礎。首先，我國現行職權主義、非對抗型的訴訟模式決定了被告人及其辯護人處于相對弱勢的位置，能與偵查機關、檢察機關和審判機關“交易”或“協商”的機會微乎其微；其次，我國的刑事案件律師辯護率與西方發達國家相比極低，大部分犯罪嫌疑人或被告人都沒有聘請律師為其辯護，而且辯護制度還不成熟；再次，雖然《刑事訴訟法》的修改為證據開示提供了強有力的法律依據，但是，辯護人的取證權仍然受到嚴格限制；最后，我國《刑事訴訟法》并未賦予犯罪嫌疑人或被告人沉默權，而且在司法實踐中，犯罪嫌疑人或被告人在訊問中也無法保持沉默。

基于以上多種原因，我國《刑事訴訟法》中雖然有少部分規定體現了控辯協商的精神，理論上也有關于“合作型刑事訴訟模式”的探討與研究，⑦陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，載《法學研究》2007年第3期。但是，從總體上來說，我國目前尚缺乏控辯協商的司法環境，要真正推進相對平等的控辯協商，必須從立法和司法兩個層面進行長期規劃和探索。

2．“認罰”缺乏直接法律依據。從我國《刑法》規定來看，第67條關于自首和坦白的規定中“如實供述自己罪行”可以認定為是對“認罪”的表述，最高人民檢察院、最高人民法院發布的大量司法解釋中也使用了“認罪”這一概念，在司法實踐中，犯罪嫌疑人或被告人是否“認罪”也是量刑時考量的重要因素。但是，“認罰”這一概念在2014年黨的十八屆四中全會之前，無論在刑事實體法、程序法法律法規及其他規范性文件中，還是在司法實踐中，都鮮有提及；而且，在案件審理或宣判之前，由犯罪嫌疑人或被告人同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書這一做法也是首創，在《刑事訴訟法》中對該程序無任何相關規定。筆者認為，如果要實施認罪認罰從寬制度，首先應當在立法上確認這一概念，尤其是“認罰”的概念，并在《刑事訴訟法》中設定相應程序和配套制度。

3．“從寬”的范圍及幅度不明確，法官的自由裁量權缺乏更為系統和精細的刑罰制度予以支持。首先，我國刑法中的量刑從寬制度賦予法官的自由裁量權過于寬泛。我國《刑法》第67條對自首、坦白從寬規定的是可以從輕、減輕或免除處罰，而不是“應當”，其他從寬量刑情節所規定的量刑大多為“可以從輕或減輕處罰”，法官的自由裁量權幅度較大，目前哪些案件能從寬處罰范圍尚不明確，而如果犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰，公訴檢察官提出的量刑建議是否合理，法官是否完全按照公訴人量刑建議裁量刑罰，這些問題均需要進一步予以明確。

其次，從具體罪名來看，最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》僅規定了15個罪名的量刑指導意見，絕大部分罪名的量刑均缺乏相應的量刑細則標準。

再次，我國目前對于適用不同程序審理的認罪刑事案件從寬處罰的相關規定表述不一致且過于分散。刑事訴訟法規定適用簡易程序和當事人和解的公訴案件訴訟程序審理的案件，均要求被告人認罪，但是，沒有規定適用簡易程序可否從寬處罰；對于刑事和解案件，規定公安機關、檢察機關可以提出從寬處理的建議，法院可以對被告人從輕處罰，仍然沒有從立法上確定應當從寬處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》對于適用普通程序簡化審的案件規定的是“酌情予以從輕處罰”，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》［法（2014）220號］規定適用刑事速裁程序審理的案件“可以依法從寬處罰”。

如果認罪認罰相應的量刑制度不予以系統化和細化，那么，司法實踐中犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰能否得到從寬處理以及從寬處罰的幅度不明確，這樣可能會影響犯罪嫌疑人或被告人的認罪認罰積極性，而檢察官的量刑建議權和法官的自由裁量權也不能得到有效規范，最終影響司法改革的實際效果。

4．不排除個案可能面臨效率與公正之博弈，當事人的訴訟權利無法得到保障，出現冤假錯案。

施行認罪認罰從寬制度目前最令人擔憂的問題，就是可能出現個案不公正的現象。認罪認罰從寬制度以追求效率為基本目標，但是公平正義永遠應當是司法的終極價值。對于事實不清、證據不足或定性存在疑問的案件，應當不屬于認罪認罰的案件范圍，但是，不排除在司法實踐中，個別辦案機關為了片面追求辦案效果，以“從寬”為誘餌，要求犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰。

5．擔憂滋生新的司法腐敗等社會問題。一方面，因為法官的自由裁量權過大，容易造成審判權力的濫用，導致司法腐敗。另一方面，《決定》規定犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經公安部或者最高檢批準，偵查機關可以撤銷案件，檢察院可作出不起訴決定。該規定可能混淆了罪與非罪的界限，在不經審判的情況下，對于犯罪事實清楚的案件直接撤銷或不起訴，違背了罪刑法定的基本原則，且有違公平正義的價值目標。

（三）具體制度設置的爭議問題

《決定》規定最高人民法院、最高人民檢察院會同有關部門制定試點辦法，對認罪認罰從寬制度作出具體規定。但是，在制度的具體設置上，目前理論和實務界對認罪認罰從寬的內涵、適用條件、適用環節、從寬幅度、證據標準、律師參與等問題均存在爭議，還有待進一步研究。

1．認罪認罰從寬的內涵理解。目前對于“認罪”的理解，較為一致的觀點是，犯罪嫌疑人或被告人不僅要承認事實和行為，還要承認自己的行為屬于犯罪，分歧主要在于是認可檢察機關指控的罪名，即“概括認罪”⑧陳光中：《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，載《法學》2016年第8期。，還是認可具體指控罪名；對于“認罰”的理解，較為一致的觀點為“自愿接受法院判處的刑罰”，爭議主要在于是否包括退贓退賠，以及是否包括認可放棄訴訟程序的某些權利；對于“從寬”的理解，爭議主要在于其范圍是否包括偵查階段撤銷案件或審查起訴階段不起訴。

2．關于認罪認罰從寬制度的適用條件。認罪認罰從寬制度是否適用于所有案件，包括微罪、輕罪及重罪案件，不適用的案件范圍包括哪些存在一定爭議。

3．關于認罪認罰從寬制度的適用環節。認罪認罰從寬制度是否適用于偵查階段，這一問題存在爭議，陳光中教授認為，“為節省司法資源和提升司法效率，應當鼓勵被追訴人盡早認罪認罰”，“被追訴人在偵查階段認罪的，偵查機關在對其認罪的自愿性進行審查后，可以在符合條件時從寬適用強制措施”；⑨同注⑧。而陳衛東教授則認為，偵查階段不適用認罪認罰制度，必須在檢察院審查起訴階段通過審查案件后才能確定是否采用認罪認罰制度審理案件。⑩同注①。針對認罪和認罰的同步性問題，陳瑞華教授認為，“在被告人自愿認罪的情況下，即便被告人不認可檢察機關的量刑建議，或者對量刑的種類和幅度提出異議，法院也應當對其適用寬大的刑事處罰”，不必保持認罪認罰的強行同步。?陳瑞華：《“認罪認罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運行經驗的考察》，載《當代法學》2016年第4期。

4．從寬的界限和幅度。從寬僅限于量刑上的從寬，而不包括罪名和罪數的從寬，這是比較明確的基本原則，但是，對于不同階段的認罪認罰所取得的量刑從寬幅度是否有差異和層次，如何界定具體幅度尚不明確。

5．關于認罪認罰案件的證據標準問題。雖然有個別觀點認為，適用刑事速裁程序辦理的案件要求的是“事實清楚，證據充分”，在證明標準上有所降低，?曹紅虹、鮑鍵：《刑事案件速裁程序試點相關問題的思考——以公訴環節為視角》，載陳國慶主編：《刑事司法指南》，法律出版社總第65集，第62頁。但是，目前學界主流觀點一致認為，認罪認罰案件的證據證明標準不能降低，必須堅持刑事訴訟法規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，“從簡”只能針對程序，而不能適用于證據及證明標準。

6．認罪認罰案件的律師參與問題。十八屆四中全會提出“完善法律援助制度的要求”，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》［法（2014）220號］規定，“建立法律援助值班律師制度，法律援助機構在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師。犯罪嫌疑人、被告人申請提供法律援助的，應當為其指派法律援助值班律師。”2015年6月29日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳公布《關于完善法律援助制度的意見》。

雖然以上文件對于建立和完善法律援助制度提出了要求，很多學者也主張認罪認罰案件應當保證律師的有效參與，以保障犯罪嫌疑人或被告人的訴訟權利，防止冤假錯案的發生，但是，鑒于我國目前律師刑事辯護比率極低，刑事訴訟法規定的法律援助范圍相對狹窄，在司法實踐中，愿意參與辦理法律援助案件的律師少之又少，犯罪嫌疑人或被告人能獲取的法律援助是十分有限的。最終認罪認罰案件能否保證律師的充分有效參與，以及參與的具體方式，仍然需要研究和完善。

7．關于被害人是否作為主體參與認罪認罰從寬制度。有的觀點認為，被害人可以作為主體參與認罪認罰從寬制度，且認罪協商時應當征得被害人同意；?陳國慶：《試論構建中國式的認罪協商制度》，載《環球法學評論》2006年第5期。有的觀點認為，在認罪認罰協商過程中，被害人可以發表意見，但是，公安司法機關從寬處理的決定不受被害人意見的約束；?同注⑧。有的觀點認為，“被害人不宜作為”參與主體而對案件協商過程產生實質影響。……可將被害人獲得賠償的程度與被告人可能獲得的從寬幅度直接掛鉤，調動被告人積極賠償被害人的主動性。?同注①。還有觀點認為，應當在認罪認罰案件中，保證被害人表達訴訟請求的機會，在那些被告人被指控經濟犯罪的案件中，應當盡量退賠被害人所遭受的損失；對指控被告人犯有暴力犯罪案件中，在法庭審理量刑問題時，允許被害方事先獲悉公訴方的量刑建議，并給予被害方當庭對量刑建議發表機會，法庭應當在充分聽取被害方量刑意見的基礎上，形成最終的量刑判決。?同注?。可見，在被害人是否作為主體參與以及如何參與等問題上尚存爭議。

8．關于認罪認罰從寬案件的上訴問題。有觀點認為，控辯協商的內容包括犯罪嫌疑人或被告人在程序上放棄或克減某些訴訟權利，包括在協商范圍內所量刑罰的上訴權，?同注⑤。也有觀點認為，被告人可以上訴，但如果沒有在認罪問題上反悔，二審法院的審判對象主要為被告人認罪的自愿性、控辯雙方認罪協議的合法性以及一審量刑判決的公正性等問題上。?同注?。因此，認罪認罰從寬案件中如何認識和處理上訴，客觀上已經成為一個需要討論和解決的“問題”。

三、認罪認罰從寬制度的整體建構與具體完善

建構和完善認罪認罰從寬制度應同時從宏觀和微觀兩個角度著手，在立法上進一步修正和完善法律體系，并在試點工作和司法實踐中總結經驗和教訓，逐步規范制度的具體內容和要求。

（一）宏觀體系之建構

從宏觀角度而言，認罪認罰從寬制度的完善需要把握以下幾個方面：

1．認罪認罰從寬制度的法定化。“認罰”實際是“認罪”的延伸和擴展，可以在刑法總則第四章“刑法的具體運用”第三節“自首和立功”中增加“認罪認罰”的概念，并規定相應的刑罰從寬的幅度。

針對認罪認罰從寬制度載入《刑事訴訟法》的方式，有學者認為，應當在刑事公訴案件特別程序中增設認罪認罰從寬制度；陳光中教授認為，這與已經存在的簡易程序等刑事訴訟程序相交叉、重復，可以直接將其一項基本制度載入第一章“任務和基本原則”中。筆者贊同陳光中教授的意見，并建議具體制度可以以司法解釋的方式予以公布并實施。

2．控辯協商制度的邊界限制。控辯協商的內容是否僅限于量刑協商？筆者認為，對于不起訴案件，尤其是酌定不起訴案件，控辯雙方也有依法協商的空間，即便犯罪嫌疑人認罪，但是辯護人向公訴人提出的不起訴意見被采納，檢察機關作出不起訴決定的，也是控辯協商的結果。對于個別因法條競合定性有疑問的案件，被告人對于較輕的罪名認罪認罰，以換取從寬處罰，這種有利于被告的控辯協商也不違反法律規定。將罪名罪數排除在協商范圍之外，是為了防止濫用權力和司法腐敗，保障被告人的合法權益，一般情況下，應當嚴格限制控辯協商的邊界，將協商內容限定在量刑等相關問題上。

3．幾個具體問題的認識和處理辦法。第一，認罪認罰必須自愿且真實。這是認罪認罰的最基本原則。司法機關只能依法建議犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰，而不能要求或欺騙誘導犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰，更不能采用強制手段迫使其認罪認罰。因此，偵查階段不應適用認罪認罰從寬制度。

第二，認罪認罰及從寬量刑的過程和依據必須公開透明。為防止司法人員濫用權力和腐敗，犯罪嫌疑人或被告人在認罪認罰時應當有書面記錄和同步錄音錄像備查，且應當有律師在場見證；在公訴機關所提的量刑建議中，應當說明量刑的基本依據，且在移送審查起訴時將量刑建議隨案移送，并明確告知被告人及其辯護人。

第三，案件審查起訴和審理過程中檢察官和法官對事實和證據的審查和判斷不能簡化。為防止冤假錯案的發生，檢察官在審查起訴過程中，法官在審理案件過程中，除了嚴格審查犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰的自愿性之外，對于證據和事實的審查和判斷不能忽略，尤其是對重罪或疑難復雜案件，對證據和事實必須嚴格審查，一旦發現有疑問，則應當適用普通程序審理，且應當明確告知控辯雙方，不能適用認罪認罰從寬制度。

（二）微觀制度之優化完善

從微觀制度層面，建議可以從以下角度對認罪認罰從寬制度進行優化完善。

1．認罪認罰從寬的內涵理解。

（1）“認罪認罰從寬制度”的形式與實質理解。《全國人大常委會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》規定：“對犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書的案件，可以依法從寬處理。”根據該規定，對“認罪”的形式理解是“自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議”，對“認罰”的形式理解是“同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書”。

“認罪認罰從寬制度”這一規定的規范實質是要求“認罪悔過”。實際上，“認罪”是前提，“認罪悔過”是這一制度的核心；而“認罰”的含義，只有限縮為一般意義上“愿意接受處罰”這一“認罪悔過”態度，才具有規范意義，換句話說，就是仍然必須回歸到“認罪悔過”這一核心。

此外，還要注意“認罪悔過從寬制度”反面解釋的結論：“認罪悔過從寬制度”的反面，只能是“不認罪不從寬”或者“不認罪即從嚴”，而不能解釋為“不認罪即從重”。

（2）“認罪”的實質解釋。如前所述，所謂“認罪”，是指認罪悔過，即被告人或者犯罪嫌疑人對于指控犯罪的基本事實和基本證據予以認可并悔過的行為。因此，被告人或者嫌疑人基于認罪悔過的態度而對非基本的事實和證據予以反對的，仍然應當認定為認罪（認罪悔過）。

這里有兩個重要問題值得注意：

其一，“認罪”的實質只能是基本證據、基本事實意義上的“認罪悔過”，而不是對具體罪名的認可。兩高和司法部《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第7條規定，“對于被告人自愿認罪并同意適用本意見進行審理的，可以對具體審理方式作如下簡化：（三）控辯雙方對無異議的證據，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明。合議庭經確認公訴人、被告人、辯護人無異議的，可以當庭予以認證。對于合議庭認為有必要調查核實的證據，控辯雙方有異議的證據，或者控方、辯方要求出示、宣讀的證據，應當出示、宣讀，并進行質證。（四）控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論。”

例如，輕傷害案件中被告人承認打人和賠償悔過的同時還“質疑”輕傷程度，依法應當認定為“認罪悔過”（但是有學者認為這種情況不應當認定為“認罪”）。

其二，“認罪”與“自首”、“坦白”之間的關系。

根據前面對“認罪”的解釋，“認罪”實質只能是基本證據、基本事實意義上的“認罪悔過”，而不是對具體罪名的認可。而自首和坦白的成立，并非都是在“認罪”基礎上還要求具有“認罪悔過”的要素。關于“坦白”，應提出“徹底坦白”與“部分坦白”的區分概念；如果連“部分坦白”都不具備的投機性認罪，依法不能認定為“認罪”。（如，有的被告人一方面說“我認罪”，另一方面對于基本事實和基本證據均予以明確否認，那么，這種情況就屬于投機性認罪，依法不應認定為“認罪悔過”。）

（3）“認罰”的實質解釋及與認罪之間的位階關系。“認罰”的實質含義應當理解為“愿意接受處罰”，如果根據《決定》的規定，“認罰”的外在表現就是同意人民檢察院量刑建議并簽署具結書，那么，顯然這里的“認罰”比一般意義上的認罰范圍更為狹窄。一般意義上“愿意接受處罰”只是一種“認罪悔過”態度，“認罰”是建立在“認罪”的前提基礎上，對“認罪悔過”態度的進一步深化。尤其要注意的是，檢察院并不是司法裁判機關，不具有量刑權，而只具有量刑建議權，其提出的量刑情節和量刑建議不一定合法、合理和準確，如果要求犯罪嫌疑人或被告人不加辯解地全盤接受，明顯加重了犯罪嫌疑人或被告人的負擔，也違背了認罪認罰從寬制度的初衷和核心目的。這里的“罰”并非是檢察院的量刑建議，而應當理解為法院最終可能判處的刑罰。

如果在審查起訴階段，控辯雙方就已經對量刑達成一致意見，則犯罪嫌疑人可以與檢察院簽署具結書，此時，犯罪嫌疑人當然構成“認罪認罰”；如果犯罪嫌疑人在審查起訴階段僅認罪，但不同意檢察院的量刑建議，不能認定為認罪不認罰；在審判階段，如果經過法庭審理，在判決之前，被告人最后同意了檢察院的量刑建議，或者經與檢察院協商，最終對量刑達成一致意見，并簽署了具結書，又或者法官在審理過程中，對量刑作出合法合理的調整，被告人表示愿意接受，此時，被告人仍然可以認定為“認罪認罰”。因而，應當準許和寬容被告人或者犯罪嫌疑人在法庭審理過程中對具體處罰措施的申辯與免除處罰的請求。

（4）“從寬”的合理解釋。“從寬”的一般含義，是指依法予以從輕、減輕處罰或者免除處罰。這是其一般含義，均是在審判階段定罪前提下的從寬。從寬還應當包括審查起訴階段的酌定不起訴，這一決定在嚴格罪刑法定原則和法治意義上就可以被認為是不定罪（未經法院審判定罪）。

2．認罪認罰從寬制度適用案件范圍及適用環節。程序法上貫徹“認罪認罰從寬制度”，主要體現是“認罪從簡”。因此，對于作為“認罪認罰從寬制度”反面的不認罪認罰案件，依法應當是程序上不得從簡。

這里還要注意以下幾個問題：

其一，可適用案件范圍的問題。

從《決定》規定的內容來看，認罪認罰從寬制度應當適用于所有案件，包括微罪、輕罪及重罪案件，但是應當注意，對于重罪案件的認罪認罰應當特別謹慎，尤其在 “程序從簡”方面，即便適用普通程序簡化審理，也應當注意對關鍵證據的舉證質證和調查核實。

其二，不適用案件范圍的問題。

據報道，試點決定草案已經規定了不作為試點的案件范圍：犯罪嫌疑人、刑事被告人屬于尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的，未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人對未成年人認罪認罰有異議的，可能不構成犯罪的以及其他不宜適用的情形。?同注②。筆者認為，首先，應當將事實不清、證據不足的案件排除在認罪認罰的范圍之外，對此類案件即便被告人認罪認罰，也不能適用認罪認罰的從簡程序，更不能定罪；其次，因為“程序從簡”也是認罪認罰從寬制度的重要內容，除了以上明確規定的案件類型之外，還應當綜合考慮普通程序簡化審理、簡易程序和速裁程序所適用的案件范圍，在“程序從簡”時，將不能適用從簡程序的案件排除在外。《刑事訴訟法》第209條規定：“有下列情形之一的，不適用簡易程序：（一）被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的；（二）有重大社會影響的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；（四）其他不宜適用簡易程序審理的。” 最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第2條規定：“下列案件不適用本意見審理：1.被告人系盲、聾、啞人的；2.可能判處死刑的；3.外國人犯罪的；4.有重大社會影響的；5.被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的；6.共同犯罪案件中，有的被告人不認罪或者不同意適用本意見審理的；7.其他不宜適用本意見審理的案件。”根據以上規定，除了《決定》規定的不作為試點的案件和事實不清、證據不足的案件之外，以上案件均不能適用認罪認罰從寬制度中的從簡程序審理，盡管在實體上仍然可以“從寬”，但是在程序上不能“從簡”。

其三，適用環節的問題。

筆者贊同陳衛東教授的觀點，偵查階段堅決不能適用認罪認罰制度，認罪認罰的起點必須在檢察院審查起訴階段，陳衛東教授已經將原因闡述得較為清楚。盡管偵查階段偵查機關可以根據犯罪嫌疑人的表現，對其采取較為輕緩的刑事強制措施，但不能在此階段要求犯罪嫌疑人認罪認罰。

具體而言，檢察院審查起訴環節可以作出不起訴、輕罪起訴、輕情節起訴；法院審判環節的定罪免除處罰、定罪緩刑（依法并處罰金）、定罪從輕或者減輕處罰。除此之外，筆者贊成陳瑞華教授的觀點，認罪與認罰可以不同步。先認罪不認罰不影響被告人在最終宣判前認罪認罰應享有的從寬處罰。

3．程序上分輕罪、微罪、重罪的類型化處理。目前刑事訴訟程序的設置正逐漸清晰，對于認罪認罰的案件，根據不同性質適用不同程序予以分流，能最大化優化配置司法資源。具體而言，對于依法可能判處1年以下有期徒刑、拘役、管制的微罪案件，可以酌定不起訴，或者適用速裁程序，在量刑結果上考慮免予刑事處罰或判處緩刑；對于可能判處3年以下有期徒刑的輕罪案件，適用簡易程序審理，在量刑時盡量適用緩刑；對于可能判處3年以上刑罰的重罪案件，在區分案件性質分別適用簡易程序和普通程序簡化審理或者適用程序，在量刑時最大限度予以從輕處罰。最終形成普通程序、簡易程序、速裁程序相互銜接的多層次、多元化訴訟體系，實現訴訟程序與案件難易、刑罰輕重相適應。

4．從寬的幅度與層次化。對于認罪認罰案件的從寬幅度設置，可以考慮以下因素：

第一，與認罪不認罰的案件相比，應當拉開距離，從寬的幅度更大。

第二，對于自首且認罪認罰的案件，一般情況下應當從輕或減輕處罰（其中犯罪較輕的可以免除處罰），少數特殊情況下（犯罪性質特別嚴重，主觀惡性大，人身危險性極高）可不從輕或減輕處罰；對于坦白且認罪認罰的案件，一般情況下依法從輕處罰，特殊情況下可以依法減輕處罰（因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰），少數特殊情況可不從輕處罰。

第三，根據犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰的時間早晚、認罪認罰的程度、認罪認罰的主動性、是否主動賠償被害人損失等情況，形成有層次的從寬量刑幅度，使檢察官在提出量刑建議時有更為精細化和準確的參考標準，同時也為法官的最終量刑提供更為充分的依據。

5．配套制度的完善。首先，在偵查、審查起訴、審判各個階段設置認罪認罰權利告知制度，在庭審時應當調查核實犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰的具體證據和程序，確保其認罪認罰的自愿性和真實性。

其次，進一步完善法律援助制度，確保律師對認罪認罰案件的充分參與，為犯罪嫌疑人或被告人提供及時有效的法律幫助。

再次，應當保障刑事被害人及其法定代理人、近親屬的程序參與權。認罪認罰案件應當傾聽被害人等其他訴訟參與人的意見，允許其提出異議。被告人是否取得被害人諒解、是否賠償被害人損失不是認定認罪認罰的必要條件，但可以作為從寬幅度的參考因素和重要指標。

最后，應當保證認罪認罰從寬案件中犯罪嫌疑人或刑事被告人的基本權利，包括認罪認罰之后反悔的權利及上訴的權利。認罪認罰是犯罪嫌疑人或被告人的自由選擇，即便在簽署具結書之后，只要案件還未宣判，被告人均可反悔，從而案件進入普通程序審理；即便是宣判后，被告人仍然有反悔的上訴權，這是刑事訴訟法賦予被告人的一項基本權利，程序可以簡化，但不能以此剝奪刑事被告人的基本權利。

魏東，四川大學法學院教授、博士生導師，法學博士；李紅，四川大學法學院2016級刑法學專業博士研究生。