作為犯與不作為犯的區分*
——以交通肇事逃逸為例

陳洪兵

作為犯與不作為犯的區分*
——以交通肇事逃逸為例

陳洪兵**

成立不作為犯需要具有保證人地位和作為可能性，作為犯的著手認定時間往往早于不作為犯，不作為犯的處罰通常應輕于作為犯，因而區分不作為犯與作為犯具有現實意義。區分兩者，應根據法益狀態說、風險說與介入說，同時考量罪刑法定、責任主義、人權保障、法益保護等要求進行綜合判斷。雖然原則上不作為可以符合所有由作為實現的構成要件，但處罰不作為是對國民自由的限制，故應將不真正不作為犯限定于殺人、放火、詐騙等侵害重大法益、發案率較高、一般預防必要性較大的犯罪。非法侵入住宅罪不包括“經要求退出而不退出”的情形。犯人探親逾期不歸的不成立脫逃罪。如果沒有證據表明將交通事故被害人留在現場有被救助的可能性，則“移置逃逸”實質上等同于不作為的單純逃逸，至多成立“因逃逸致人死亡”，而非作為的故意殺人罪。

不作為犯 作為犯 區分 交通肇事逃逸

一、問題的提出

案1：楊某深夜因疲勞駕駛致被害人趙某重傷后，將趙某搬上車載至一偏僻處拋棄，趙某最終因流血過多而死亡。對于本案，理論與實務均認為成立作為的故意殺人罪。問題是，如果不能證明將已受重傷的被害人留在現場就能得到他人救助，如現場監控表明，在被害人死亡之前并無其他人車通過，是否還能肯定成立作為的故意殺人罪，而非“因逃逸致人死亡”？若碰巧趙某的仇人李某從肇事現場經過，為致趙某于死地，將趙某移至離現場數百米的草叢中，趙某因無人發現和救助而最終死亡，李某的行為是作為還是不作為，是否一定構成犯罪？

案2：張某不慎落入大海，陳某發現后從懸崖邊丟下一根繩索，在張某即將抓住繩索時，陳某發現張某是其不共戴天的仇人，于是迅速收回繩索，張某最終溺水而亡。陳某的行為是作為還是不作為？如果陳某在張某剛剛抓住繩索即發現是其仇人而迅速松手，致張某最終被淹死，陳某的行為是作為還是不作為？假定陳某正將張某往上拉時，張某的仇人王某正巧經過，趁陳某不注意斬斷繩索，張某最終被淹死，王某的行為是作為還是不作為？

案3：癌癥晚期病人錢某的主治醫生孫某認為錢某在醫學上已無救治的必要，于是關閉人工呼吸機，致錢某因缺氧而很快死亡。孫某的行為是作為還是不作為？如果是錢某的為了盡早獲得遺產的貪婪的兒子，趁人不注意而強行關閉呼吸機致其父迅速死亡的，兒子的行為是作為還是不作為？如果是錢某的仇人關閉呼吸機呢？

案4：湯某主動邀請嚴某到家中打牌，直至深夜嚴某還無意離開，湯某只好下逐客令，但嚴某拒絕從湯某家退出。其他國家和地區刑法中規定的非法侵入住宅罪的行為均為“無正當理由侵入他人的住宅或者經要求退出而不退出”，而我國刑法中規定非法侵入住宅罪的行為方式僅為“非法侵入他人住宅”，可長期以來，刑法理論通說教科書想當然地將非法侵入住宅罪解釋為“未經允許非法進入他人住宅或經要求退出無故拒不退出的行為”，這種解釋是否不當擴大了處罰范圍而有違罪刑法定原則？如果這種解釋成立，那能否認為非法吸收公眾存款罪包括“公眾有權提取存款時不允許公眾提取存款”的情形？

案5：林某因改造較好，監獄部門準許其回家探親十天，但林某逾期無故不返回監獄。有教科書指出“受到監獄（包括勞改農場等監管機構）獎勵，節假日受準回家的罪犯，故意不在規定時間返回監獄，采取逃往外地等方式逃避入獄的，也應以脫逃罪論處”①張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第975頁。另參見周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第349頁。，認為脫逃罪可以由不作為的方式構成的觀點，是否也因不當擴大處罰范圍而違反了罪刑法定原則？

眾所周知，在現代社會，如果廣泛處罰不作為，無疑會過于限制國民的自由。②參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第127頁。易言之，“要求法共同體的成員通過個人投入來救助受到危險的法益，原則上不是刑罰制裁的任務”③Vgl.Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker ＆Humblot,1996.S.602.。故而，刑法理論普遍認為，只有當行為人處于保證人地位，具有作為義務和作為可能性，不作為在與作為方式實現構成要件上具有等價性時，才能認為不作為該當通常以作為方式實現的構成要件，成立不真正不作為犯。可以說，行為方式是作為還是不作為，直接關系到刑法的處罰范圍與罪刑法定原則的真正實現。然而，關于作為與不作為的區分，以及不真正不作為犯處罰范圍的厘定，刑法理論與實務至今還未圓滿地解決。④Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil:Besondere Erscheinungsformen der Straftat,Band Ⅱ,C.H.Beck,2003,S.651.

二、區分的意義

首先，如果認為行為性質是不作為，則必須認定行為人處于保證人地位，具有作為義務和作為可能性，方成立犯罪。換言之，如果不作為的行為方式與通常以作為的行為方式實現構成要件不具有等價性時，就不能適用作為犯構成要件定罪處罰，否則違反罪刑法定原則。⑤參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第398頁。例如，如果認為合法進入他人住宅后經要求退出而不退出的，與積極侵入的作為方式不具有等價性，則不能認為非法侵入住宅罪的客觀要件，包括了允許進入他人住宅后經要求退出而不退出這種不作為行為方式。同樣，假如認為犯人準假回家探親后逾期不歸，與從監獄場所積極脫逃的行為方式在違法性和有責性上不具有等價性，就不能認為逾期不歸這種不作為方式也該當脫逃罪的構成要件。若認為“公眾有權提取存款時不允許公眾提取存款”的不作為與作為方式的非法吸收存款不具有等價性，就不能認為上述不作為也符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。

其次，作為與不作為在著手時間的認定上往往不一致，若將作為方式認定為不作為，可能導致認定著手乃至既遂的時間過于遲延。例如，在獄警故意放走犯人的案件中，采取遞送鑰匙的作為方式的，著手時間開始于遞送鑰匙時，而如果采取故意不鎖門的不作為方式，則著手的時間應是犯人準備逃跑卻不阻止時，而不是該鎖門而不鎖門時。⑥同注④，S.652。又如，如果因侵占罪條文中存在“拒不退還”的表述而據此認為侵占罪屬于不作為犯，⑦參見白建軍：《論不作為犯的法定性與相似性》，載《中國法學》2012年第2期。則行為人只有在所有權人要求返還而拒不返還時才開始本罪的著手和成立本罪的既遂。然而，侵占罪的本質是“易占有為所有”，刑法理論與判例公認，“只要表明其據為所有的行為，或只要有變更持有為所有的意圖時，即為本罪的既遂。例如行為人將其據為己有的廟產，私自標賣，雖未賣出，即為本罪的既遂”⑧林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），北京大學出版社2012年版，第299頁。另參見周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第115頁；［日］西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第246~247頁。。

再次，如果將本來的作為犯認定為不作為犯，則在行為人因喪失行為能力而缺乏作為可能性時，只能宣告無罪，導致不當縮小刑法的處罰范圍。不僅如此，還可能因為行為人未履行所謂的作為義務構成犯罪，從而不當擴大處罰范圍。例如，如果認為繼續犯是當初的作為犯與之后的不作為犯的結合形態，若在行為持續過程中喪失了作為可能性（如因車禍變成了植物人），則即便出現了處罰更重的刑法，也不能適用重法。⑨參見［日］松原芳博：《繼續犯における作為·不作為——保管·所持を中心として——》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（第一卷），成文堂2006年版，第288~289頁。又如，如果認為巨額財產來源不明罪的客觀行為是不能說明來源的不作為，⑩參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（下）（第五版），中國方正出版社2013年版，第1717頁；周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第413頁；王海軍：《關于界定巨額財產來源不明罪實行行為的新思考》，載《湖北社會科學》2009年第9期。則當行為人由于年代久遠等因素而不能說明來源時，因沒有作為的可能性而只能作無罪處理，這顯然會不當縮小本罪的處罰范圍。?參見李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第576頁；趙震：《職務犯罪重點疑難精解》，法律出版社2013年版，第330頁；于沖：《關于巨額財產來源不明罪客觀要件的反思與重構》，載《法學論壇》2013年第3期。應當認為，本罪的實行行為系擁有來源不明的巨額財產，屬于一種持有型犯罪，是作為犯。?參見沈志先主編：《職務犯罪審判實務》，法律出版社2013年版，第268頁；李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第576頁；楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第321頁。再如，如果認為持有的行為性質是不作為，則即使行為人將撿拾的毒品當場銷毀，仍然可能成立非法持有毒品罪，因為他沒有履行所謂上繳毒品的義務。這顯然不妥當。?張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第162頁。

最后，國外刑事立法通例和刑法理論普遍認為，由于不作為相對于作為而言期待可能性較低（要求人不作惡容易，而讓人行善難），因而不作為犯罪通常應相對于作為犯減輕處罰。?參見［韓］金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第489頁。德國刑法第13條明文規定，對于不作為犯應減輕處罰。事實上，我國刑法中也體現了對不作為犯減輕處罰的精神。例如，我國立法者明知交通肇事者逃逸致人死亡的，符合不作為的故意殺人罪構成要件，仍然規定“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”，而明顯低于故意殺人罪的法定刑。如果我們不能證明將交通事故重傷者留在現場是否可能得到他人救助，而簡單地認為移置逃逸（將傷者運至偏僻處拋棄）成立作為的故意殺人罪，就可能將實質上的不作為殺人以作為的殺人罪處理，而有違立法者特意將因逃逸致人死亡規定低于故意殺人罪法定刑的初衷，導致罪刑失衡。

三、區分的標準

關于區分作為與不作為的標準，有規范說、身體動靜說、能量說、因果關系說、社會意義說、最終原因說、非難重點說、法益狀態說、風險說、介入說等各種學說。?參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第94頁；李運才：《交通肇事后隱匿、遺棄被害人的罪名分析：對“交通肇事罪司法解釋”第六條的質疑》，載《中國刑事法雜志》2009年第5期；［日］大山徹：《論監管過失中的作為與不作為：圍繞德國火災事故判例展開的研討》，余秋莉譯，載《中國刑事法雜志》2015年第1期；劉斯凡：《論作為犯與不作為犯區分的兩重性：以真正不作為犯與不真正不作為犯的不對應性為切入點》，載《復旦學報》（社會科學版）2014年第1期。

規范說認為，違反禁止規范的是作為，而違反命令規范的是不作為。問題是，我們并不能對刑法規范簡單地進行禁止規范與命令規范的劃分。例如，如果認為我國關于故意殺人罪的罪刑規范為禁止性規范，則沒有不作為故意殺人罪成立的余地。這顯然不利于保護法益。?參見李運才：《交通肇事后隱匿、遺棄被害人的罪名分析：對“交通肇事罪司法解釋”第六條的質疑》，載《中國刑事法雜志》2009年第5期。

身體動靜說認為，具有積極的身體動作的是作為，否則就是不作為。然而，能否離開具體的構成要件討論身體的動與靜的意義?例如，行為人忙著跟女友約會而不按時扳道岔的，跟人約會可謂積極的身體動作，但因行為人未為法律所期待的扳道岔的作為，法律上所評價的還是不作為。故脫離具體的構成要件，僅根據身體的動與靜區分作為與不作為，并無意義。?參見［日］大山徹：《論監管過失中的作為與不作為：圍繞德國火災事故判例展開的研討》，余秋莉譯，載《中國刑事法雜志》2015年第1期。

能量說認為，向一定方向投入能量的是作為，不向一定方向投入能量的是不作為。但是，醫生為放棄搶救危重病人而主動撤除維持生命裝置的行為，似乎向一定方向投入了能量，而實際上與停止繼續用藥并沒有本質區別，因而本質上還是不作為。可見，該說“導致作為與不作為區分的復雜性與恣意性，而且實際的區分結論也不妥當”?張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第138頁。。

因果關系說認為，引起了結果的是作為，沒有引起任何現象的是不作為。該說的明顯缺陷在于：由于刑法理論公認，即便是不作為犯，也應以不作為與構成要件結果之間存在因果關系為前提，如果否定不作為犯的因果關系，則對于不作為的結果犯只能以未遂犯論處，這顯然不合適。?參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第4版），成文堂2012年版，第128~129頁；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第149頁。

社會意義說根據行為的社會意義是引起結果還是不防止結果來區分作為與不作為。但問題是，這里“社會意義”的概念極不明確，導致區分標準流于恣意。?參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第94頁。例如，阻止他人救助的行為的“社會意義”是引起結果還是沒有防止結果，就難以得出結論。

最終原因說認為，與結果最接近的原因是不作為的，犯罪就是不作為，反之，與結果最接近的原因是作為的，犯罪性質就是作為。可是，與結果最接近的原因在刑法上未必就是具有重要意義的。?同注?。例如，行為人出車前未檢查剎車裝置，駕駛剎車失靈的卡車上路后，遇到行人橫穿馬路時因剎不住車而撞死行人的，與結果最接近的原因顯然是撞人的作為，但未能剎住車的根本原因還是在于上路前未檢查剎車性能是否良好的不作為。

非難重點說是德國理論與判例的主流觀點，認為在具體案件中如果非難的重點是作為，就評價為作為犯，反之，如果非難的重點在于不作為，就應評價為不作為犯。?參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第358頁；［德］約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第425頁。非難重點說受到的質疑在于，這可謂一種循環論證，以致作為與不作為的區分陷入非理性的憑感覺判斷之中，而且有可能將所有的過失犯都看做不作為犯。?同注④，S.654f。

法益狀態說認為，使法益狀態惡化的是作為，沒有使法益狀態好轉的便是不作為。風險說認為，不作為是對已經存在法益侵害的風險不予以降低的行為，而作為是積極增加法益侵害的風險，即提高法益侵害的風險的行為。介入說認為，法益向好的方向發展時，行為人介入的，如阻止他人救助的行為，是作為；相反，法益向惡的方向發展時，行為人不介入的，如父親不救助不慎落水的兒子，則是不作為。應該說，這三種學說均具有一定的合理性，都認為制造風險、惡化法益的，是作為，而沒有消除既有風險、未使法益狀態好轉的，屬于不作為。

綜上，區分作為與不作為，以及判斷不作為是否該當作為犯的構成要件，進行抽象地討論并不足以解決問題。說到底，還是取決于對刑法分則中具體構成要件的解釋，同時考慮罪刑法定與責任主義的要求，注意人權保障與法益保護之間的平衡，進行綜合判斷，方能得出妥當的結論。?同注④，S.659；［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第358頁；［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第4版），成文堂2012年版，第131頁。

四、具體區分

（一）中斷救助

域外刑法理論普遍認為，如果救助尚未到達被害人的支配領域，中斷救助的，等同于一開始就沒有采取救助行動，屬于不作為；在救助手段到達被害人支配領域、法益狀態在向好的方向轉變時，中斷救助的，是作為；第三人阻止他人救助的，屬于作為。?參見［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第358~359頁；［日］山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第221頁；林山田：《刑法通論》（下冊）（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第150~151頁。如案2中，陳某在張某抓住繩索之前收回繩索的，屬于不作為，如果具有保證人地位的，則成立不作為犯罪，否則不成立任何犯罪；陳某在張某抓住繩索后又松手的，無論是否具有保證人地位，均成立作為犯罪；第三人王某阻止陳某救助的，成立作為犯罪。

應該說，認為在救助手段到達被害人支配領域之前中斷救助的，視為自始未救助，而屬于不作為，是妥當的；認為無關第三人無論是阻止他人救助，還是阻止被害人自救（如斬斷被害人在懸崖邊上抓住的唯一可能賴以求生的荊條），均系使被害人的法益狀態惡化，因而屬于作為，也是合理的。但是，對于救助手段已經到達被害人支配領域后，即便法益狀態在好轉，但只要中斷救助的行為沒有比救助之前更糟糕（如將被害人就要拉出枯井時突然松手致被害人急墜井底摔死），實質上還是等同于自始未救助，應屬于不作為，不具有保證人地位的，不構成任何犯罪。當然，如果因為被害人依賴于行為人的救助而放棄了其他可能求生的機會，或者延誤了有限的求生時間的，則可能構成作為犯罪。如案2中，如果陳某剛將張某拉出海面，發現是仇人而松手的，并未惡化張某原有的法益狀態（只是恢復到當初無人救助的狀態），因而應視為自始未救助而屬于不作為，如果陳某不具有保證人地位，其中斷救助的行為不成立任何犯罪。之所以德國理論通說認為，救助手段到達被害人支配領域后又中斷救助的屬于作為，可能與其刑法第323條c規定了針對任何人的見危不救罪有關。我國刑法并未科予一般性的救助義務，因而中斷救助的，原則上還是應視為不作為，不具有保證人地位的，以不成立犯罪為宜。這一問題的討論，與后述的交通肇事逃逸（尤其是移置逃逸）行為性質的確定有關。

（二）終止治療

域外刑法理論通說認為，對于重病患者，醫生無論是停止繼續用藥，還是主動關閉呼吸機等維持生命的裝置，均為不履行救助義務而屬于不作為；如果病人的病情在醫學上已無繼續治療的必要，或者是經病人本人或其家屬要求而終止治療，則因缺乏作為的義務而不成立任何犯罪，否則可能成立不作為犯罪；如果是他人，如兒子為了及早繼承遺產而違背病人意愿關閉生命維持裝置的，則成立作為犯。當然，他人在具有保證人地位（如兒子）時也成立不作為犯，只是因為不作為犯屬于作為犯的補充形態，能成立作為犯罪時，沒有單獨考慮不作為犯的必要。?同注③，S.604；［日］井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第139~140頁；林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第400頁；［韓］金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，武漢大學出版社2008年版，第464頁。

筆者贊成上述通說立場。如果將醫生終止治療的行為（如撤除患者的維持生命裝置），認定為作為，就可能不當擴大處罰范圍；只有認為系不作為，進而能以醫生缺乏作為義務或作為可能性為由而排除犯罪的成立。這在一定意義上也是滿足現代社會的晚期癌癥患者的尊嚴及對其進行臨終關懷的需要。

（三）繼續犯、持有型犯罪

如果認為非法拘禁罪等繼續犯是所謂當初的作為與之后的不作為的結合形態，會導致非法拘禁他人后因喪失作為可能性，不能繼續計算非法拘禁的時間而導致放縱犯罪。例如，行為人甲將被害人乙非法關押在自己家里幾小時后，出門辦事時被他人車輛撞傷致連續三天昏迷不醒。如果根據相關司法解釋?參見2006年7月26日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》。，由于甲在具有作為可能性之前，僅非法拘禁了乙幾個小時而未達非法拘禁罪立案標準（24小時），在其昏迷的三天時間內，雖然乙的人身自由法益持續性地受到侵害，卻因為甲缺乏釋放被害人即作為的可能性，而不能持續計算非法拘禁時間，最終只能宣告無罪。這顯然不合適。至于過失將他人鎖起來后，只要在意識到誤關了他人后有釋放的可能性，即便后來喪失作為可能性，根據原因自由的不作為理論（Die omissio libera in causa），?同注④，S.660f。行為人仍應對意識到誤關他人之后的非法拘禁行為承擔責任。例如，圖書館門衛將周五晚在圖書館苦讀圣賢書而忘記時間的學生誤鎖在圖書館，門衛周六早晨醒來后想起昨晚可能誤將學生鎖在圖書館里，但因為急著飛赴美國與女友約會，而顧不上開門放出學生。固然，在門衛登上赴美飛機后不具有作為的可能性，但在其出發前意識到誤關學生且具有作為的可能性時，沒有馬上釋放被害人，因而不影響非法拘禁罪的成立。

對于持有的行為性質，我國刑法理論上有作為說、不作為說以及獨立行為說三種不同的觀點。?同注?，第147頁。如果認為持有的行為性質是不作為，則意味著撿拾毒品的行為人第一時間銷毀毒品的（如將海洛因撒在河中），也會因為違反了應當上繳毒品的義務而成立非法持有毒品罪。這顯然不合適。倘若認為持有行為包括了作為與不作為的雙重性質，則意味著，司法機關在查處持有型犯罪，不僅要考慮作為的方面，還要考慮保證人地位及作為義務的問題。這顯然違背了所公認的不作為犯的補充性原理。?同注?，第148頁。

關于持有型犯罪行為性質的理解，直接關系到犯罪的處罰范圍。如果認為持有型犯罪屬于不作為犯或者作為與不作為的結合形態，會導致持有時雖然具有故意，但在持有后因喪失作為可能性，而不能認為構成要件符合性在持續，進而不能適用持有過程中刑罰變更后的重法；?同注⑨，第301頁。持有后喪失意識或者沒有意識到持有狀態在持續的（即沒有不作為的故意），只能從存在不作為故意時開始計算追訴時效（而不是從結束持有狀態之日起開始計算追訴時效），且不能持續計算持有的時間。這樣處理，恐會放縱犯罪。此外，如果認為巨額財產來源不明罪屬于所謂作為與不作為的復合行為犯，?參見孫國祥：《貪污賄賂犯罪疑難問題學理與判解》，中國檢察出版社2003年版，第484頁；孟慶華：《巨額財產來源不明罪研究新動向》，北京大學出版社2002年版，第92~93頁。則在行為人失去繼續非法斂財的能力后（如退休），因車禍成為植物人，就會因為行為人缺乏作為的可能性，而不成立巨額財產來源不明罪。這明顯有違立法者設置兜底性構成要件以嚴密反腐刑事法網的初衷。

（四）非法侵入住宅罪

域外刑法相關條文均將“非法侵入他人住宅”與“經要求退出而拒不退出”并列表述。例如，《德國刑法》第123條規定：“非法侵入他人住宅 、經營場所或土地，或用于公共事務或交通的封閉的場所，或未經允許在該處停留，經主人要求仍不離去的，處一年以下自由刑或罰金刑。”日本刑法第130條、意大利刑法第614條、瑞士聯邦刑法典第186條以及臺灣“刑法”第306條，均存在類似的規定。筆者注意到，中華民國刑法關于妨害居住自由罪，也是明確規定了經要求退出而不退出的情形。?參見蔡墩銘：《刑法分則論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版，第447頁。俄羅斯現行刑法關于侵犯住宅的不受侵犯權罪的規定與我國類似，僅規定“違背居住人的意志非法進入住宅”。俄羅斯官方的解釋是“任何非法進入他人住宅的行為都是對住宅不受侵犯權的侵犯”，并未解釋為除非法進入外還包括經要求退出而不退出。?參見俄羅斯聯邦總檢察院編：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》（上冊），黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第369~370頁。

筆者感到困惑的是，我國現行刑法關于非法侵入住宅罪的罪狀僅表述為“非法侵入他人住宅”，何以理論與實務不假思索地認為，我國非法侵入住宅罪的客觀方面表現為“其一，沒有合法根據未經允許進入他人住宅。其二，雖經許可或者有正當理由進入他人住宅后，當經要求退出無故拒不退出”?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第476頁。另參見王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，第386頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（上） （第四版），人民法院出版社2013年版，第570頁。呢？一個可能的解釋是，我國解放后的學者照抄了民國學者對于民國刑法中非法侵入住宅犯罪的釋義教科書。殊不知，中華民國刑法關于非法侵入住宅罪是明確規定了經要求退出而不退出的不作為形式的。

張明楷教授也是百思不得其解：“我國的新舊刑法均只有‘非法侵入他人住宅’的表述，但刑法理論千篇一律地將本罪定義為‘未經允許非法進入他人住宅或者經要求退出無故拒不退出的行為’，人們卻習以為常而沒有異議。但當筆者提出，非法吸收公眾存款，包括‘公眾有權提取存款時不允許公眾提取存款’時，人們卻提出了疑問。”事實上，“兩者的解釋原理完全相同。如果說將不支付存款解釋為‘非法吸收’存在疑問，那么，將不退出解釋為‘侵入’也存在問題。反之，如果將不退出解釋為‘侵入’是合理的，那么，將不支付存款解釋為‘非法吸收’也是合理的。”張明楷教授自我解嘲道：“由此看來，一種解釋結論被人們接受的程度是一個重要問題。”?張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第128、129頁。

“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。?See David Nelken ,Contrasting Criminal Justice ,England ,Ashgate Publishing Ltd ,2002 ,p.241.筆者認為，錯的就是錯的。倘若無論從文義還是論理都得不出的解釋結論，即便人們“普遍接受”，也不能承認這種解釋結論的合理性。我國民國刑法及域外刑法通例足以說明，除非刑法條文明文規定了“經要求退出而不退出”，否則，不能認為以“經要求退出而不退出”的不作為方式實施的，也符合非法侵入住宅罪的構成要件。誠然，從理論上講，凡是可以由作為構成的犯罪，都可由不作為實施。但是，畢竟要求國民實施積極的作為以保護法益，是對國民科予的不必要的負擔，因而刑法只能以處罰作為犯為原則，以處罰不作為犯為例外。正因為如此，雖然國外刑法理論一方面承認不作為可能符合所有由作為所實現的構成要件，但事實上，不真正不作為犯的成立僅限于殺人、放火、詐騙等有限的幾個罪名。?參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第128頁；［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第四版），成文堂2013年版，第94~96頁。可以說，即便認為處罰不真正不作為犯不違反罪刑法定原則，國外對不真正不作為犯的處罰也是非常“克制”的，將對不真正不作為犯的處罰嚴格限定為法益侵害重大、發案率較高、一般預防必要性較大的殺人、放火、詐騙等個別犯罪，而沒有如我國刑法理論將不真正不作為犯的處罰范圍擴大到非法侵入住宅罪這種法定最高刑僅為3年有期徒刑的罪名。同樣，將本來期待可能性不大的脫逃罪的客觀行為方式，擴大到包括準許回家探親而逾期不歸的不作為形式，?同注?，第975頁。也殊為不當。因為逾期不歸的不作為，與罪犯從監管場所積極脫逃的作為，無論在違法性還是在有責性上，都存在明顯差異，不可能具有刑法上的等價性，因而不具有作為不真正不作為犯處罰的實質根據，處罰這種不作為，明顯有違罪刑法定原則。

（五）評析白建軍教授關于不作為犯的歸類

白建軍教授在2012年第2期《中國法學》上撰文，將侵占罪、非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪、巨額財產來源不明罪、非法集會、游行、示威罪、信用卡詐騙罪、非法種植毒品原植物罪、挪用公款罪等歸為不作為犯。?同注⑦。應該說，將非法集會、游行、示威罪歸入不作為犯具有合理性。因為集會、游行、示威是公民的憲法性權利，即便存在程序性違法，但只要不存在“拒不服從解散命令”的不作為，就沒有必要作為犯罪處罰。此外，將非法種植毒品原植物罪歸入不作為犯范疇，也具有合理性。因為非法種植毒品原植物對于公眾健康的威脅還非常遙遠，只要經要求鏟除而鏟除，就不值得科處刑罰。

但是，白建軍教授將上述其他犯罪也歸入不作為犯范疇，還值得商榷。例如，僅根據侵占罪條文中存在“拒不退還”“拒不交出”的表述，就得出本罪為不作為犯的結論，明顯過于草率。域外刑法理論毫無爭議地認為，只要行為人外在的客觀行為足以表明行為人具有“易占有為所有”的非法占有目的，就已經成立侵占罪的既遂。而按照不作為犯說，出于非法占有的目的將委托其看管的耕牛殺死吃光，只要委托人還未向其索還，就還未開始侵占的著手。這無疑導致侵占罪的著手和既遂的認定時間過于遲延，而不利于保護法益。質言之，“拒不退還、拒不交出不是侵占罪中構成要件客觀方面的內容，而只是對非法占為己有的強調和進一步說明，是為確認、固定持有人非法占為己有的意圖提供充足的依據。”故而，“從占有人將自己暫時占有的他人財物不法轉變為自己所有之時，拒不退還、拒不交出的意思已經昭然若揭，沒有必要再在司法上證明‘拒不退還’‘拒不交出’情形的存在與否”?周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第115頁。。

又如，僅僅因為刑法條文中存在“拒不說明來源與用途”或“不能說明來源”的表述，就認為非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪與巨額財產來源不明罪屬于不作為犯，也存在疑問。其實所有的持有型犯罪，如非法持有槍支罪，無論條文中是否存在上述表述，司法機關都會責令犯罪嫌疑人說明槍支等違禁品的來源，犯罪嫌疑人自己也會進行來源合法的積極辯解。所謂“拒不說明來源與用途”以及“不能說明來源”，不過是司法上推定非法持有的一種資料，旨在提醒司法人員注意給予被告進行自我辯解的機會。如果認為上述兩個罪名屬于所謂不作為犯，則不得不認為所有持有型犯罪都屬于不作為犯。很顯然，白建軍教授是被上述條文中的“拒不說明來源與用途”以及“不能說明來源”的表述迷惑了。之所以不能認為持有型犯罪屬于不作為犯，除前述將撿拾的毒品及時銷毀也可能因為未履行上繳毒品的義務而可能成立非法持有毒品罪之外，還有一個重要的原因：如果認為是不作為犯，在行為人無法說明來源時，如貪官因長年累月收受賄賂而家財萬貫，完全可能無法一一說明財產的來源，若認為屬于不作為犯，則因不具有作為的可能性而只能宣告無罪。這顯然有悖立法者的初衷。

再如，根據《刑法》第196條第2款“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為”的表述，就認為惡意透支型信用卡詐騙罪屬于不作為犯，也不妥當。因為，立法者之所以如此強調，是考慮到信用卡本來就允許透支，如果合法持卡人進行透支，沒有其他證據表明行為人具有非法占有的目的，只有通過銀行的催收，才能證明合法持卡人具有非法占有的目的。而不是說，惡意透支型信用卡詐騙罪的可罰性就在于經發卡行催收仍不歸還的不作為。易言之，如果有其他證據足以表明行為人透支時就具有非法占有目的，例如行為人明知自己因經營嚴重虧損而沒有償還能力，還用信用卡進行巨額透支，之后立即變賣家產、店面準備逃亡國外的，行為人的非法占有目的昭然若揭，此時不待銀行催收，就可以在行為人跨越國境前對其予以逮捕，作為信用卡詐騙罪的既遂定罪處罰。事實上，之所以《刑法》第196條第1款明文規定“使用虛假的身份證明騙領信用卡的”就能成立信用卡詐騙罪既遂，是因為，既然是“騙領”，就足以推定行為人使用騙領的信用卡進行透支時具有非法占有的目的。所以，惡意透支型信用卡詐騙罪中經發卡行催收不還的規定，只是一種注意性規定，是推定行為人具有非法占有目的的一種資料而已。包括惡意透支型信用卡詐騙在內的信用卡詐騙罪，只能是作為犯。

還如，僅因挪用公款罪條文中存在“挪用公款數額較大、超過三個月未還”的表述，就將一般活動型挪用公款罪歸入不作為犯范疇，也過于簡單化。立法者之所以對一般活動型挪用公款罪設置不同于違法型和營利型挪用公款罪的成立條件，是因為在立法者看來，挪用公款進行一般活動致使公款不能歸還的風險最小（事實上未必如此，實在看不出挪用公款包二奶比挪用公款炒股的歸還公款的風險小），只有使用時間超過3個月才值得科處刑罰，并非意味著本罪的可罰性在于不歸還的不作為，而不是違法挪出公款的作為。可以說，超過3個月未還，相當于國外的客觀處罰條件，也與丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”以及濫用職權罪中的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”要素的功能相類似。因此，應認為挪用公款罪屬于作為犯，而不是不作為犯。

五、交通肇事“逃逸”的行為性質

《刑法》第133條交通肇事罪規定，交通運輸肇事后“逃逸”的，處3年以上7年以下有期徒刑；因“逃逸”致人死亡的，處7年以上有期徒刑。前者可謂“肇事逃逸”，后者可謂“逃逸致死”。“逃逸致死”又可進一步分為單純從現場逃離的“單純逃逸”，以及將被害人帶離事故現場進而拋棄的“移置逃逸”。我國司法解釋規定，所謂“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人在發生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為；所謂“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形；行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡的，以故意殺人罪定罪處罰。?參見2000年11月10日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3、5、6條。

目前刑法理論界對上述司法解釋進行攻擊的火力點集中于所謂“為逃避法律追究”上，?參見勞東燕：《交通肇事逃逸的相關問題研究》，載《法學》2013年第6期；姚詩：《交通肇事“逃逸”的規范目的與內涵》，載《中國法學》2010年第3期；李會彬：《“因逃逸致人死亡”情節的獨立性解讀》，載《政治與法律》2014年第8期。而對“移置逃逸”成立故意殺人罪的規定卻鮮有人質疑。本文要探究的是，“逃逸”到底是作為還是不作為，“移置逃逸”是應成立作為的故意殺人罪，還是可能實質上屬于不作為的故意殺人而僅成立“因逃逸致人死亡”？

關于“逃逸”的行為性質，刑法理論上多數學者認為是不作為，?參見姚詩：《交通肇事“逃逸”的規范目的與內涵》，載《中國法學》2010年第3期；姜敏：《交通肇事逃逸罪可行性研究》，載《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2012年第10期；勞東燕：《交通肇事逃逸的相關問題研究》，載《法學》2013年第6期。但也有人認為是作為，?參見黃偉明：《“交通肇事后逃逸”的行為性解釋：以質疑規范目的解釋為切入點》，載《法學》2015年第5期；馮亞東、李俠：《對交通肇事罪“逃逸”條款的解析》，載《中國刑事法雜志》2010年第2期。還有人主張包括作為與不作為。?參見李波：《交通肇事“逃逸”的含義：以作為義務的位階性為視角》，載《政治與法律》2014年第7期。至于“移置逃逸”的行為性質，刑法理論上毫無爭議地認為屬于作為。?同注?。

關于交通肇事“逃逸”的含義，學界主要有“逃避法律追究說”“逃避救助被害人說”“逃避法律追究或救助被害人說”“逃避法律追究和逃避救助被害人說”四種學說。?同注。而對“逃逸”含義的解讀，直接與對“逃逸”的規范保護目的的理解有關。關于逃逸的規范保護目的，主要存在“逃避法律追究說”與“逃避救助義務說”之爭。?參見姚詩：《交通肇事“逃逸”的規范目的與內涵》，載《中國法學》2010年第3期。司法解釋關于“肇事逃逸”的規范保護目的顯然是持“逃避法律追究說”立場，而對“逃逸致死”持一種綜合的立場。學界多數認為，“逃逸”的規范保護目的在于救助傷者（即“逃避救助義務說”），?同注；同注?，第634頁；勞東燕：《交通肇事逃逸的相關問題研究》，載《法學》2013年第6期；李會彬：《“因逃逸致人死亡”情節的獨立性解讀》，載《政治與法律》2014年第8期。少數認為應包括逃避法律追究與逃避救助傷者兩方面的目的。(51)參見黃偉明：《“交通肇事后逃逸”的行為性解釋：以質疑規范目的解釋為切入點》，載《法學》2015年第5期；同注。

筆者認為，對交通肇事罪中的兩個“逃逸”的規范保護目的和含義，應做相對性解讀。對于“逃逸致死”加重處罰的根據或者規范保護目的，應當理解為救助傷者和雖未受傷但昏迷在道路中間的被害人（以下僅稱“傷者”），以及設置警示標志以避免后續事故致人死亡。但對于“肇事逃逸”則必須結合道路交通法的規定和交通事故的特殊性加以理解。《中華人民共和國道路交通安全法》第70條規定：“在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場；造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門。因搶救受傷人員變動現場的，應當標明位置。乘車人、過往車輛駕駛人、過往行人應當予以協助。”由于交通事故發生在正在運行的交通道路上，車流頻繁，發生交通事故后，必須迅速分清責任、及時疏通道路，以保障交通的順暢。這明顯有別于發生在日常生活中非公共交通領域的、發案率相對較低的過失致人重傷、死亡案件。正因為此，域外刑法或行政法中通常規定有擅離事故現場罪（如德國）、違反報告義務罪、違反救護義務罪（如日本）、肇事逃逸罪（如我國臺灣地區）等犯罪。我國交通肇事逃逸的規定其實涵蓋了上述多個罪名。

筆者認為，我國“交通運輸肇事后逃逸”的規范保護目的，除救助傷者外，還包括保護現場、報警的義務；“因逃逸致人死亡”的規范保護目的在于救助傷者及避免后續事故致人死亡。或許有人質疑，為何只有在交通肇事罪中要求保護現場和報警呢？其實這并不難理解。除上述提到的交通事故具有特殊性外，還因為無論從刑法規定、司法解釋還是實際量刑，我國司法實踐中對于不逃逸的交通肇事案以及逃逸后又自首的交通肇事案處刑都很輕。雖然我國刑法規定和實際量刑總體上遠遠重于其他國家，但對交通肇事罪的處罰卻特別“寬容”。這說明，我國是鼓勵行為人交通肇事后保護現場、報警的。科予肇事者上述義務，實際上是出于一般預防的需要，并未增加肇事者不必要的負擔。

既然“肇事逃逸”的規范保護目的是救助傷者、保護現場及報警，則行為人肇事后逃離現場的，屬于不履行義務的不作為。如果行為人能夠同時履行多個義務而不同時履行的，或者能夠履行重要義務而僅履行次要義務的，仍然構成不作為犯罪。例如，行為人放棄救助急需搶救的重傷者，而第一時間趕到百里開外的交警大隊報案，或者行為人雖等候在現場，但不救助需要搶救的傷者，仍能構成不作為犯罪，能夠認定為“肇事逃逸”甚至“逃逸致死”。如果行為人報警后委托他人保護現場、救助傷者，自己因害怕承擔責任而逃離的，由于已經履行了保護現場、搶救傷者、報警的義務，而行為人并不負有將自己交給司法機關處理的義務（否則刑法就不應規定自首從寬的制度），因此不構成“肇事逃逸”。

由于“逃逸致死”的規范保護目的在于救助傷者，以及設置警示標志以避免后續事故致人死亡，則即便行為人等候在事故現場，甚至第一時間報警，但如果沒有盡其所能搶救傷者導致傷者因得不到救助而死亡，或者未將已昏迷的被害人從道路中間移開以致被后面的車輛輾壓致死，仍然屬于“逃逸致死”。

值得討論的是“移置逃逸”致人死亡的行為性質。眾所周知，如果行為人只是單純的逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，僅成立“逃逸致死”。我國司法實踐中，對于因沒有及時將不能自救的被害人從道路中間移開而被后續車輛碾壓致死的案件，也只是認定為“逃逸致死”。(52)參見四川省宜賓市中級人民法院（2014）宜中刑一終字第168號刑事裁定書。這表明，交通肇事后如果只是消極地不救助受傷的被害人，雖然屬于不作為的故意殺人，也只需以“因逃逸致人死亡的，處七年有期徒刑”進行評價。(53)誠如黎宏教授所言：“《刑法》第133條避開了爭議巨大的交通肇事后逃逸是不是構成不真正不作為犯的爭議，而籠統地規定為處‘七年以上有期徒刑’的交通肇事罪，是一個明智的做法。但這并不意味著，現行《刑法》不認可交通肇事后逃逸的可能成立不作為殺人的見解。”（黎宏：《排他支配設定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學》2014年第6期）司法解釋和刑法理論之所以認為“移置逃逸”的成立作為的故意殺人罪，可能是誤以為將傷者留在現場就一定有人救助。然而，在如今人情冷漠的社會，路人頂多打個報警電話，實難指望其施以援手。再說，如果事故是深夜發生在偏僻的路段，有充分的證據表明（如有現場監控證明），在被害人死亡之前并無其他人車經過（不考慮就算有人車經過未必就會施救），則肇事者將傷者搬到車上而延誤搶救時機，與將被害人留在現場（讓被害人繼續躺在道路中間更危險）相比，并沒有增加危險，何以認為成立作為的故意殺人罪呢？是故，刑法理論通說與司法解釋，是將復雜問題簡單化了。況且，將“移置逃逸”一概認定為作為的故意殺人罪，也與留在事故現場被后續車輛碾壓致死僅論以“因逃逸致人死亡”的處罰極不平衡。

綜上，只要沒有證據證明（存疑時根據有利于被告人原則處理），如果將被害人留在事故現場就有被救助而避免死亡的可能性，就應將“移置逃逸”的情形作為單純逃逸（不作為）處理，根據具體情形認定為“肇事逃逸”或者“逃逸致死”。本文開頭案1中，只要沒有證據證明，肇事者楊某將被害人趙某留在事故現場有得到他人救助的可能性，就應認為楊某的所謂“移置逃逸”的行為，實質上等同于不作為的單純逃逸，至多成立“因逃逸致人死亡”。被害人趙某的仇人李某移置趙某的行為，表面上看屬于作為的故意殺人，但只要不能證明不移置就存在被他人救助的可能性，就應認為李某的行為并未增加被害人趙某死亡的風險（趙某系死于車禍和肇事者的不救助行為），因而不成立任何犯罪。當然，如果有證據證明趙某留在事故現場有被他人救助的可能性，則楊某和李某可能成立作為的故意殺人罪。

*本文系“江蘇高校優勢學科建設工程資助項目”階段性成果。

**作者簡介：陳洪兵，南京師范大學法學院教授，法學博士。