試論中國古代“民法”

張建華

(佳縣人民法院 陜西 榆林 719299)

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試論中國古代“民法”

張建華

(佳縣人民法院 陜西 榆林 719299)

“古代中國有無民法”問題,長期以來吸引了大批學者的關注及爭論。本文認為研究一個國家的法律,必然要把這法律放在該國家的文化、制度背景之下才能正確理解它,而研究要穿越時空研究一個國家的古代法,由于空間與時間上的相對遙遠,更是要將這法律盡量還原成為當時的真實意義。

一、有無民法的爭論

(一)無民法論

較早提出且具有深遠影響的中國古代無民法論是梁啟超，他說我國法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也。此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角。王伯琦認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬。余能斌認為雖然禮作為行為規范調整了有關家庭、婚姻、財產、買賣,但由于形式不同于羅馬法,其帶有集民事行政禮俗道德于一體的特征,故不能認定為民法。

(二)有民法論

梅仲協先生持肯定說，“我國春秋之世,禮與刑相對立。禮所規定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概。

二、筆者支持有民法論的觀點

馬克思指出:“先有交易,后來才由交易發展為法制,……這種經過交換和在交換中才產生的實際關系,后來獲得了契約這樣的法的形式。”天下人都知道追求利益,司馬遷在《史記·貨殖列傳》中說:“天下熙熙,皆為利來;天下攘攘,皆為利往。”因而,國家法統在貫徹道統、政統的時候,就表現為注重刑罰的教化功能,律典中細密、嚴酷的刑罰既是實現秩序安定的基礎,又恰如醒目的警戒線,使任何臣民都遠離這些危險行為,生活在安全線以內。生活在警戒線以內的人們,通過族群自治、私人自治來解決利益均衡問題。可以說,族群自治、私人自治是中國“古代民法”的基本原則:國家只管理律典、例規中規定的重要事項,除此之外的事項屬于自治的領域。

古代社會雖然刑法為主，但整個社會的運行還是以民間百姓之間的關于身份和經濟的交往，因此，古代社會的法律在任何階段都有民法的影子。正如恩格斯曾經定義“民法不過是所有制發展的一定階段,即生產發展一定階段的表現”。從生產關系的角度可知,但凡一個國家,無論是奴隸制或封建性質,無論是農業社會或工業社會,無論其法律為人定法、宗教法或倫理法,都會有生產、交換、分配、消費,就必然有調整這一過程的法律規范。民法,不過是社會經濟生活在法律上的表現。無論朝代變遷、法律更改都要反映民法的存在。

三、古代民法的表現形式

(一)從禮教的角度看中國古代民法

臺灣有些學認為,中國古代不但有民法,而且有非常完備的民法而與刑法相并立。臺灣學者張其購說:“以現代眼光觀之,禮是屬于民事法,歸于私法的范疇,刑是屬于刑事法,屬于公法范疇。

從禮教來看，禮法之間既聯系又有區別，古人把這種關系稱之為“出禮入刑(此處刑乃法之意)”所以即使在上述婚姻H親屬繼承諸方面，統治者一方面盡可能利用傳統習慣的力量來維護利于其統治的社會秩序，以“禮”行具體的調整職能；另一方面則并不以此為滿足，而是要把現狀作為法律加以神圣化，并且要把習慣和傳統對現狀造成的各種限制，用法律固定下來這在歷代法典中是不難找到論據的。禮更是居于一種原則上至高的地位和實際上具體調節的職能這就導致了古代民法中相當一部分法律規范直接源于禮的規定，禮已上升為古代民法，所以說那種認為中國古代惟有禮而沒有民法的觀點是不能成立。

(二)中國古代民法的具體內容

物權、債權和繼承權是現代民法中的重要構成部分，古代中國固有民法都作了規定。

1.物權

古代中國沒有系統的物權理論，但早在先秦的時代，法家就提出了“定份止爭”的理論。《呂氏春秋·慎勢》曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由分未定。積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”作為物權重要核心的所有權，在中國古代更加的制度化。古代中國的土地所有制形式主要是國有制,在春秋后期才出現土地私有權。魯國于公元前五九四年實行的“初稅畝”，首次確認了這種土地所有權的合法性。在古代中國，奴隸雖沒有與其他人一樣的權利。在法律關系中，他們不具有主體資格，處在客體地位，是權利、義務指向的對象。在奴隸制時期，奴隸完全依附于主人，被當作會說話的財產，可以被買賣、屠殺。封建制取代奴隸制以后，社會中仍“包含著古代奴隸制的許多成分”，其中就包括奴隸所有權。在唐時不僅許可買賣奴婢，還對這種買賣提出了立約的要求“買奴婢、馬牛駝騾驢等，依令并立市券。”

2.債權

西周已提出債的概念，強調它由債權與債務兩個方面組成，有糾紛可拿契約到官府解決。“凡有責(債)者，有判書以治，則聽。”古代中國民法中的契約是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。那時的契約有不少種類，較為常見的有買賣、租賃、承攬、借貸、互易和人身雇傭契約等。契約簽訂后，各方當事人均應履約，違約者要承擔相應的責任。中國法常把民事與刑事制裁方式同時適用于違約人，他們要受到兩種處罰。唐、宋時都規定，違約者要被科以笞、杖等刑并進行賠償。

在古代中國，當行為人因為各種原因侵害了他人的財產權、人身權并造成損失后，受害人有要求賠償的權利，侵害人有進行賠償的義務。賠償的幅度與造成損害的程度有直接關系，如唐代時規定：凡是“放官私畜產，損食官私物者”，都要“各償所損”。

3.繼承權

古代中國的繼承有身份繼承和財產繼承等，此處只涉述財產繼承。繼承權的實現，也就是財產所有權的轉移。中國雖在奴隸制時期實行過“兄終弟及”的繼承制度，但進入封建社會以后便逐漸改為諸子平分。唐代規定，諸應分田宅及財物者，兄弟均分。但是，有的朝代則規定長子具有繼承遺產的優先權，可得到比其他繼承人更多的遺產份額。女兒在特定條件下也可成為合法的繼承人，得到部分遺產。中國在唐以后對女兒的繼承權作了規定，基本內容是：在戶絕又無立繼、斷絕子孫時，未出嫁女兒可得全部遺產；

人類社會存在的幾千年中,法律隨之變化呈現不同形態,從民法的本質,民法的表現形式,都可以清晰地看出禮在中國古代具有鮮明的民法性質,只不過由于歷史變更,在當今人們眼中逐漸模糊,其民法性質變得頗為隱密不易辯認。雖然作為古代民法的禮在現今社會已不再具有形式上效力,但人類生活具有延續性,傳統往往以不易察覺的方式滲透在人們日常生活交往中。我們要汲取仍然有價值的方面,從傳統中汲取向前發展的力量。