我國臺灣地區“民法典”的變遷及其啟示與借鑒

摘 要 我國臺灣地區“民法典”歷經一百多年的演變展示出其民商合一的體例、移植大陸法系的內容等特點，大陸目前正在編纂的民法典需要從相似的文化背景中借鑒臺灣地區的立法經驗，重視民商合一，吸取大陸法系的優勢，并合理利用判例的作用。

關鍵詞 民法典 編纂 臺灣地區 民商合一

作者簡介：潘彤，上海對外經貿大學法學院。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.302

清末宣統三年九月初五（1911年10月26日）《大清民律草案》編纂完成，距今已一百多年，這是中國第一部民法典。雖然由于辛亥革命的爆發，這部法典并未真正的頒行與施行，但是這部民法典對我國晚清法制和民國時期甚至近現代法制發展的意義都是深遠持久的，也影響了海峽對岸的臺灣地區百年來的法制進程。

一、臺灣地區“民法典”的源起及其變遷

我國古代有著輝煌燦爛的法律文化，但在兩千多年的封建社會中，我國編纂的民事法律屈指可數，晚清《大清民律草案》是在變法革新的目的推動下才出現在大眾的視野中。北洋政府為了鞏固統治，制定《民國民律草案》來規范民商事行為。南京國民政府的《中華民國民法》也體現了執政者對于民商事領域法律約束的重視，但是這些法律都沒有發揮它們應有的作用，只是一次立法上的嘗試。

在《中華民國民法》之后，我國經歷了十多年的戰亂，抗日戰爭和解放戰爭的大量人力物力耗費，使得社會動蕩，法制倒退，故幾乎也無更有意義的民法典能在社會中發揮出其原本的調整規范作用。

我國臺灣地區的法制起步雖然晚，但是法制進程卻有條不紊，甚至擁有了自己的民法典并且沿用至今。追溯臺灣地區民事法律歷史淵源，從思想內容和體例形成上影響最深的是南京民國政府20世紀30年代的立法活動，沿襲了《大清民律草案》和北洋政府《民國民律草案》，但也接受了資產階級“契約自由”、“個人權利本位”的立法思想。可以說，臺灣地區“民法”是中國近代史上第一部正式頒布施行的民法典，改變了中國民事法律長期比較落后的狀態，這部歷史悠久的“民法典”在臺灣地區一直保持民事基本法的地位。

（一）《大清民律草案》——古代我國第一部民法典

上文提到的《大清民律草案》也是中國民法史上的奠基作品，內容共分總則、債權、物權、親屬、繼承五編。松岡正義等人在大量借鑒西方資產階級民法的理論、制度和原則的基礎上，效仿著德、日民法典的體例和內容編寫出了其中的前三篇，而剩下兩編則由清朝修訂法律館和禮學館草擬，因此在制度和風格上展示中濃重的封建色彩，遺留下很多封建法律精神，整體上延續了當時“中學為體、西學為用”的思想指導風格。

由于《大清民律草案》的制定背景正是中國封建社會瓦解百年盛世急速衰落的時期，清王朝為了挽救敗落的王權，在制定本法典的時候還聘請了外國的學者做調查，也派出官員去各地體察民情，中華法系傳承百年的傳統被打破，體例中融進了西方民法典的編纂方法，主要遵循著三個立法原則：

1.把世界通行的民法原則納入編寫。

2.遵循時新且合理的法律理論。

3.結合中國特定的國情民風，編寫的法則不僅要符合中國的民間風俗習慣也要順應社會發展和演進。

這些都體現出這部法典是有很多可取和進步之處的。盡管它由于辛亥革命和王朝落幕的原因并未真正的頒行，但是在民法史上仍然有著重要的地位，將歐洲大陸民法規則與民國社會實際情況結合起來，形成了完整的民法體系和民法規則，使中國民法開始在中華法系的基礎上革新和進步，在中國民法史上有重要的意義。

（二）《民國民律草案》——第二次民草

北洋政府執政以后，軍閥混戰，政局動蕩，為了適應社會管理的要求，同時改變清末民律草案與當代社會略有隔閡的狀態，1925年北洋政府修訂法律館迅速起草完成了《民國民律草案》的總則編、債編和物權編，1926年完成了親屬編和繼承編，《民國民律草案》全部完成，凡五編1522條。

第二次民國民律草案由于背景是北洋政府黑暗統治時期，其起草也有鮮明的改變，對比之前清末的民國民律草案，針對外國要求通商的條約，增加了對外國法人的規定，弱化私權觀念；同時強調保護債權關系雙方的利益，而非只保護債權人的利益；“親屬編”中擴大家長權，強化封建包辦婚姻的制度，這些仍然帶有濃重的封建色彩。但是和清末民草相同的命運，北洋政府解散國會之后也并未將此法律草案公布，而且從內容上看，《民國民律草案》其實是《大清民律草案》的重復和倒退。

（三）《中華民國民法》——南京政府的努力

南京政府成立之初，處理民事案件的時候一方面繼續沿用北洋政府制定的法規，同時也在積極地制定自己的法規法典。在民法總則、債權和物權的規定上，依然可以繼續適用，但是由于之前法典的親屬和繼承仍然保留著幾千年封建社會的傳統，難以與改革變法的世界潮流相銜接，所以先行起草親屬編和繼承編，歷時三年，相繼完成了五編的編制工作。

作為南京政府的法典編寫成果，《中華民國民法》其實在內容和技巧上都要比前面的幾部法典更成功。當然主要是因為當時的中國已經被迫打開了國門，中外文化激烈碰撞，資本主義經濟啟蒙，民主思想因辛亥革命的傳播而深入人心，中國開始向近代社會加速轉型。而且此次法典的制定吸收了更多中外學者的經驗，也對前幾部法典的失敗成功之處做了詳盡的分析，采用了世界的普遍法則作為立法原則，在結合中國國情的情況下大幅度改變舊習慣法和傳統做法。

這部民法典符合了南京國民政府成立之時孫中山先生主張的三民主義原則，用法律來作為人民主權的保證確實是正當且得當的做法，《中華民國民法》在南京政府的努力下成為了我國民法史上質量很高的一部民法典。

（四）臺灣地區現行民法典

解放戰爭結束后，國民黨當局制定的一切法律在大陸都被廢止，但在臺灣地區卻一直沿用至今，尤其是臺灣地區“民法典”，曾經因為執政黨“法統不變”的原則，堅持三十年不修訂。現行臺灣地區“民法典”是南京國民政府于1929-1930年制定施行的。南京國民政府立法院依次通過了民法總則編（6章，152條）、債編（2章，604條）、物權編（10章，211條）、親屬編（7章，171條）及繼承編（3章，88條）共五編。從20世紀30年代國民黨政權在大陸通知時期編纂完成，到國民黨敗退臺灣地區30余年后的20世紀80年代中期，這部“民法典”未經任何修改而一直適用。

分析臺灣地區“民法典”沿用30多年的原因，一方面是敗守臺灣地區的國民黨面對嚴峻的內外環境很難下定決心修改完善民法；其次，當時臺灣地區已經確立了特別法優先適用于普通法，后法優先適用于前法的原則，在退敗臺灣地區后適應政治、經濟、文化等發展制定了大量的單行法，來補正“民法典”。

20世紀60年代，臺灣地區發展迅速，在三四十年間成為亞洲四小龍，此時一成不變的民法典顯然已經無法滿足臺灣地區社會復雜多變的社會結構了。同時，適逢西方發達國家開展普遍而深入的民法改革運動，作為戰后修復經濟和政治的助力工具，臺灣地區當局正是在這種內外環境下啟動了臺灣地區“民法”的修訂工作，修改了其中總則、親屬和繼承三編，債和物權未加修改。這次修改的目的主要是順應世界法律改革潮流，同時基于臺灣地區本身的司法實踐，取精去糟再度完善民法典，因此遵循了五個原則，包括適應新公布的特別法規定和順應國家社會發展趨勢。

二、臺灣地區“民法典”的主要特點

（一）體例上采用折衷的民商合一

臺灣地區從形式上看是民商合一，只有“民法典”沒有單獨的“商法典”，但是一般的商法問題會在“民法典”中加以規定，特殊的商法問題則制定特別法，實則民商分立，譬如保險、票據、海商、破產、公司等領域陸續頒布了單行法。

臺灣地區采取折衷的民商合一其實是有其合理性的，商法和商事習慣息息相關，而商事習慣和商事環境又密不可分，商事環境很易變，如果把所有的規則都寫進民法典中很顯然破壞了法典的穩定性，因此使用單行法的形式規定商事中重要的問題有一定合理性和可操作性。

（二）內容上大量移植大陸法系民法典

1.內容編排效仿德國。臺灣地區“民法典”采用德國民法典的五分法，分為總則、債法、物法、親屬、繼承五編。臺灣地區采用民商合一，而德國卻采用民、商分立。另外《德國民法典》后附有一個施行法，其中的規則用于解決法律適用的沖突問題，區別于德國，臺灣地區“民法典”在每編后都附上一個施行法，各自補充各編的法律適用規則。

2.規范移植比例很大。受西方文化交流的影響，幾代法學家受到西方教育的原因，近代中國從清末法學家沈家本主持變法修律至民國建立以至國民黨建立統治，一直都效仿西方。臺灣地區“民法典”也注意吸收較西方先進民法典中的較新原則。

（三）司法實踐中重視判例的作用

大陸法系國家的普遍做法是不承認判例有著和制定法一樣的效力，臺灣地區也不例外。臺灣地區“民法典”施行30多年未曾改變，在司法實踐中確實難以滿足社會變遷的要求，因此必須要有一個輔助造法的手段加以補充，法院判例就是其中最重要的一個手段。法院判例就是最高院的司法解釋，在臺灣地區有三個作用：解釋在適用上有異議的法律條文、補充法律漏洞和創設新的制度。

舉例來看，1966年臺上字第1097號判決對最高額抵押的存續期間等規范，就屬于臺灣地區不動產最高額抵押權的判例法體系。臺灣地區“民法典”第一條明文規定“事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”由于最高院判例通常會被依照適用，逐漸將形成這一類的法理，從而產生法拘束力。 另外，臺灣地區法院系統內部會議的決議在臺灣地區“民法”的發展中也有重要的影響，包括司法院大法官會議通過的解釋、司法院第一廳研究意見等。臺灣地區的司法判例和司法系統內部決議對應對復雜多變的司法實踐和助力臺灣地區“民法典”后期的修改都起著至關重要的推動作用。

三、臺灣地區“民法典”對大陸目前編纂民法典的啟示與借鑒

由于我國大陸現在著手的民法典修訂工作已經晚于臺灣地區“民法典”，而且世界上民法發達的國家大都擁有自己完備的民法典，因此中國大陸的民法典修訂可以覽天下之才，博世界之長。但是不可否認的是，盡管臺灣地區“民法典”還有很多缺陷和不足，但是相同的歷史背景和一脈相承的文化根源影響下，對我國民法典借鑒意義最深的還是臺灣地區的“民法典”。

我國在2002年10月形成了一部民法典的初稿，但是鑒于內容復雜、體系龐大、學術觀點有分歧，這次審議后，民法典編纂再次延期。按照黨的十八屆四中全會關于編纂民法典的任務要求，編纂民法典列入了調整后的第十二屆全國人大常委會立法規劃。第十二屆全國人大常委會第二十一次會議上，民法典總則編被提交審議。

值此機會參考臺灣地區的“民法典”制定，筆者認為能對大陸民法典制定有所借鑒的包括以下幾個方面：

（一） 體例方面

由于我國歷史傳統長期重農抑商，商人能夠作為獨立的社會階層的傳統不曾存在，因此無法真正使民商分立，古代中國也沒有體現形式理性的法典，導致民國政府初期就實行的民商合一。因此，大陸私法法典化選擇民商合一的體例順理成章無可厚非。大多數民商法學者歷來認同民商合一的私法理念，他們主張民商合一的實質是民法典僅僅集中規定民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度，把民事特別法用于規定適用于局部市場或個別市場的規則。民商合一所反映的恰好是現代市場經濟條件下民法與商法的融合，即學者所謂“民法的商化” 而并不代表輕視商法。因此，編寫民法典應沿用民商合一的立法體例。但是商法問題本身就與民法內容息息相關，想要完全的區分開會加大實踐操作的難度，結合臺灣地區的“民法典”經驗，折衷的民商合一是一種很好的參考體例，兼顧民法和商法的共通點，同時也能突出商法的靈活性和市場導向性，特殊的商事法律還是采用單行法的形式，而把一般的商事規范寫進民法典，會更充實民法典的內容。

（二）內容方面

21世紀初，受某些知名學者推動的影響，大陸民法學界一度出現激烈研究民法法典化的浪潮，諸多學者撰寫出版本眾多的民法典建議稿，同時“催生”了國家立法機關匆促完成并交付審議的中華人民共和國民法（草案） 。雖然潘德克吞法學及德國民法典所創立的總則分則結構始終是眾多版本的民法典建議稿的首選，但它們在總則（或“序編”） 的內容構造上可以看出存在許多差異。

梁慧星教授提出的民法典大綱（草案） （第一編總則）： 第一章“一般規定”； 第二章“權利客體（物） ”； 第三章“權利主體——自然人”； 第四章“權利主體——法人”； 第五章“法律行為”； 第六章“代理”； 第七章“期日、期間”； 第八章“訴訟時效”； 第九章“權利行使”。

王利明教授主持編寫的《中華人民共和國民法典》草案學者建議稿（第一編“總則”）： 第一章“一般規定”； 第二章“自然人”； 第三章“法人”； 第四章“合伙”； 第五章“民事權利客體（物、有價證劵、其他） ”； 第六章“法律行為”； 第七章“代理”； 第八章“訴訟時效”； 第九章“期日與期間”； 第十章“民事權利的行使和保護”。

有一個很重要的問題是，民法典中究竟需不需要商事法律的內容，因為商事關系隸屬于私關系，所以我們是否應當更傾向于民商合一？然德國堅持的是民商分立，但是借鑒臺灣地區“民法典”的民商合一，商事單行法并行的內容。兩者比較筆者更傾向于后者，因為它以民法典為基礎，以民商事單行法為補充，構建一個完整的私法體系。民法典中的基本原則和一般規范對單行法發揮著指導和統率作用，單行法則對民法典起到了相應的補充、協助、配合的作用。

（三）司法實踐方面

為了適應變化萬千的社會生活，保持民法典的穩定性和權威性，我國也可參照臺灣地區重視判例的指導作用。像當前我國最高院每年發布的指導性案例，雖然只是指導性文件，但是也充當了一定判例法的作用，能夠把全國性的典型性的案件在各個法院之間討論和學習，彌補了地方法院因為法官職業素質限制導致的審案片面，也促進了我國司法實踐的進步。在民法典制定的同時，重視判例的作用，可以幫助民法典更加全面并且有時代針對性。

四、結語

臺灣地區“民法典”從體例、內容、結構上都有著自己的特色，同時也用百年的時間證明著其存在的合理性，這部臺灣地區“民法典”通過歷史的傳承和現代社會的考驗，已經成為當今臺灣地區不可或缺的一部分。其中蘊含的法律思維和法律原則也深深影響著一水之隔的我國大陸。

目前我國制定民法典的工作已經陸續展開，如何制定出一部令世界矚目的成功民法典不僅是法律人關心的問題，更是整個社會的命題，但是制定法律并非是閉門造車，也不是一蹴而就。臺灣地區和大陸的情況多有類似，同時又有相同的傳統背景，借鑒到臺灣地區“民法典”中的精華部分對于大陸民法典的制定多有裨益，參考折衷的民商合一體例、借鑒大陸民法典的內容、同時重點關注判例在完善民法典內容上所起的作用，我國民法典草案還是有一定可以提升的空間，民法典的編纂工作仍然任重道遠。

注釋：

張國福.中華民國法制簡史.北京大學出版社.1986.29.

北洋政府修訂法律館江庸.十年來中國之法制.轉引自張國福.中華民國法制簡史.北京大學出版社.1986.161.

朱勇.國法制通史第9卷.法律出版社.1999.639.

余先予.臺灣地區民商法與沖突法.東南大學出版社.2001.33.

謝哲勝.中國民法典立法研究.北京大學出版社.2005.37.

盧曉亮.臺灣地區民法典的立法概況及對大陸制定民法典的啟示.商務與法律.2004.3.