反不正當競爭行為侵權研究

石龍+徐曉穎

摘 要 近年來，法學界對反不正當競爭立法進行了深入探索，大多數學者傾向于研究以公平方式參與競爭的市場主體的權利保障，而忽視了對遭受處罰的不正當競爭者權利保障的研究，這在一定程度上是受到了我國現行反不正當競爭法的影響。本文認為，市場是一個多元化的以公平競爭和交易為基本原則的競爭空間，所有市場主體，特別是參與競爭的主體，都應享有同等的權利。本文旨在探求市場經濟條件下，各主體競爭權的存在價值和法律干預競爭的正當性，并據此提出全新視角——反不正當競爭行為侵權。

關鍵詞 競爭權 干預競爭 反不正當競爭行為 侵權

作者簡介：石龍，中國人民解放軍石家莊軍事法院，中國人民大學法學碩士，研究方向：民商經濟法；徐曉穎，四川大學工科碩士，研究方向：民商經濟法。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.422

一、競爭權的存在價值

（一）競爭法的法益

競爭法保護的是競爭秩序還是競爭者的私益？日本學者金澤良雄認為，禁止壟斷法規制已經超越了以私益為保護法益的市民法的限度，因此其保護法益非私益，應為公益，是作為公益的自由競爭經濟秩序的公益。 我國大多數學者支持這一觀點。社會公共利益的核心是實現經濟上的公平，主要是經濟機會均等和經濟平等。競爭法所保障的主要是經濟機會均等，即所有人都有機會不受他人妨礙地追求其自選的目標。它所建立和維護的是公平競爭秩序，將進入市場和競爭的機會給予每一個商事主體，既不為某個商事主體在競爭中獲勝創造特別優越的條件，也不特別地給某個商事主體創造障礙，使其在市場競爭中失敗。 相反，仍有部分學者主張競爭法不僅保護公益，也保護競爭者私益。雙方爭議的焦點是競爭法是否直接保護經營者的競爭利益以及這種利益是否需要抽象為法律權利。我國反不正當競爭法采取了折衷觀點，其立法目為三個層次：制止不正當競爭行為、保護經營者的合法權益和保護公平的市場競爭秩序。 筆者認為競爭法是一部公私交融法，既調整政府與競爭主體之間規制與被規制的關系，維護的是公益；又調整競爭主體之間的競爭關系，維護的是私益。

首先，競爭法是經濟法部門當中的一個分支，經濟法的特征之一就是含有公法的行政法與私法的民法雙重屬性。經濟法調整的是市場規制關系，競爭法作為典型意義上的經濟法，對競爭規制關系的調整使得市場規制權與經營者的競爭權利融合增長。市場失靈的出現使人們認識到，市場需要新的社會力量來反對和制約壟斷和不正當競爭行為。由此產生的新權利義務關系正是競爭權的存在基礎。

其次，競爭法是公法，其法律的執行依靠國家行政機關，因此使其具有行政法的色彩。市場主體在競爭過程中一旦侵害了市場競爭秩序，就要承擔行政責任，國家通過行政強制處罰等措施來解決。此時，只有國家行政機關享有行政處罰權，法院并沒有破壞競爭公益的處罰權。

最后，競爭法是私法，具體表現在競爭法條文中透露出的民法氣息。例如，我國《民法通則》第四條“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”等，都與競爭法的法律精神和立法意旨一致。

（二）競爭權

競爭法保護競爭者私益，筆者將此種權益命名為“競爭權”。競爭權是市場競爭主體在競爭過程中所享有的競爭權益抽象成的權利體系的總稱。內化表現為競爭主體的利益，是指參與市場的經營者在市場經濟體制中可經由提供商品或服務等交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機會以獲得發展自己業務的利益。外化變現為各種私法和公法領域規定的涉及競爭主體的公民權利，外化性權利是私法領域最基礎的權利。 競爭法存在的缺陷之一，即未在立法當中明確規定這些具體權利，導致訴訟司法實務當中存在著極大的不便，如談到案件時總是說“xx訴xx不正當競爭損害賠償案”而不是說“xx訴xx侵權損害賠償案”，沒有權利形式，也就無法找到合理的訴因。

還有學者認為所謂的競爭權益指的就是公平競爭權，是指經營者在市場競爭過程中，依據競爭法所享有的要求其他經營者及相關主體進行公平競爭，以保障和實現經營者合法競爭利益的權利。 也就是說，競爭權益排除不正當競爭。然筆者以為，公平競爭不是一項可以概括競爭法益的“權”的概念，而是一項經濟活動當中的原則。原則就是義務，人人皆應遵守；而競爭是權利，同等市場條件下的市場主體具有同等的競爭權。其中各種形態的競爭都是權利，正當競爭和不正當競爭，都是競爭權賦予競爭者的權利。公平競爭是在競爭權益得到實現下的競爭原則，涉及經濟學，社會學，道德層面。 法律限制反競爭行為，因為不論是不正當競爭行為還是限制競爭行為都違反了市場競爭的公平原則，本質上都是不公平的市場競爭行為，侵害了經營者的市場競爭權，也侵害了市場競爭秩序。

（三）競爭權的價值與保障

競爭權的存在有著多方面的價值基礎。經濟基礎是有效競爭取代了完全競爭，政治基礎是經濟民主主義的產生，社會基礎是社會責任原則的產生，憲法基礎是一國憲政的進一步改革深化。例如，我國《憲法》第15條規定：“國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織和或者個人擾亂社會經濟秩序。”第51條規定：“民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這些憲法性條款就是競爭權存在的憲法基礎。競爭權的權利主體是相互具有競爭關系的經營者，義務主體除了具有競爭關系的經營者以外，還有政府部門和其他主體，內容則是現有利益的維持和可得利益維護，具有動態性特點。

競爭權保障是通過尋求一種責任制度予以實現的。在各國競爭法中，反競爭行為除了要承擔公法責任以外，還關乎私人之間的競爭沖突，需要承擔民事責任。然而，侵害經營者合法的競爭權益、競爭私益，侵權人要承擔民事責任，要通過司法途徑解決，此時只有法院有裁判權，行政機關沒有行政裁判權；侵害了市場競爭秩序，違法者要承擔行政責任，通過行政處罰與行政強制措施解決，在這種情況下只有行政機關有破壞市場競爭秩序的行政處罰權，法院沒有違背競爭公益的處罰權。這是行政權與司法權的弊端。我國《反不正當競爭法》規定“可以”向人民法院起訴，不是“應當”或者“必須”起訴，就說明了我國立法采取了這樣一種立場，即反不正當競爭是一項權利而不是義務。 但筆者認為，當不起訴但是又有競爭私益的侵害時，行政機關有權做出行政裁判，而現行競爭法沒有賦予行政機關這樣的行政裁判權。

同時，損害賠償責任制度隨著具體競爭權的入法，可以逐漸建立。損害賠償責任制度隨著具體競爭權的入法，可以逐漸建立。但是問題在于，針對一起違反反不正當競爭法的案件，是采取先行政后司法的模式，還是采取行政司法并行的模式？前者需要法律賦予行政機關裁判權，后者牽扯當事人過多的精力并且浪費司法資源。還有當民法和競爭法競合時應該如何適用法律？競爭主體受害方是否能夠自己選擇進行侵權行為之訴還是不正當競爭行為之訴？另外，對競爭主體權益的保護是統一性質的保護還是分立性質的保護，即在懲罰違法者時只考慮侵權程度還是兼顧反競爭行為的性質差別性？例如一方因仿冒行為侵害了另外一方的商標權，再如一方同樣侵犯了另外一方的商標權，但不同之處在于他是通過詆毀對方的行為來實現的，這兩個案例當中的侵權人是否受到同一性質的處理，受害人是否受到同一性質的保護，這也是制度建設當中需要考慮的問題。筆者認為解決這個問題歸根結底還是要擴大私權在競爭法體系當中的存在價值與現實意義，讓具體競爭權進入競爭法之中。

二、法律干預競爭的正當性

有學者總結出競爭法四種精神：競爭精神、自由精神、公平精神和公益精神。 筆者認為法律干預競爭的正當性來源于公平精神、公益精神，以及競爭法自由精神。

（一）公平精神

競爭法的公平精神，即要求政府為市場主體創造一個公平的競爭環境。競爭法上的公平競爭不是競爭法對市場主體的一般性要求，而是從宏觀上追求充分的、適度的競爭來實現的。政府是市場公平競爭的締造者和維護者，市場經濟雖然在資源配置方面具有顯著的優越性，但也有一定缺陷，使得市場主體的利益，競爭權益遭受到了損害。市場經濟的缺陷，其機制本身沒有辦法克服，要想維護公平的競爭環境，就要求政府對市場經濟進行適度干預，維護公平競爭的環境。采取的措施主要是通過制定相關法規、政策來調節市場競爭性的市場構架。

（二）公益精神

競爭法以社會為本位，具有明顯的社會性。競爭法的社會本位保護的不是單純的國家利益，也不是完全的社會個體利益，而是社會公共利益。競爭法的終極價值目標是通過對競爭秩序的維護，優化資源配置，實現社會整體的經濟效益最大化。對于不利于實現社會公益的競爭行為，法律必然要干預，限制或者禁止。對既有合理性，又對社會公益有利的壟斷，應該允許甚至鼓勵。例如，我國《反壟斷法》第15條第4款規定：“為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的豁免”適用本法。這給予國家法律干預市場競爭一個非常充分的理由，即為了維護社會公益，國家立法實現對公益的保護，不侵犯公益。

（三）自由精神

競爭法自由精神與私法自由精神相通但又有所區別，其本質首先在于確立“免受他人強制的自由競爭”，這是從消極自由的意義上理解。 其次，競爭法的自由精神的本質還在于確立“不得不容忍強制”，即為了矯正放任自由競爭而導致的競爭過度或者競爭不足，以及基于公共利益而對市場競爭機制進行限定，對于國家為了實現這種目的而通過法律實施的“強制”，是可以容忍的，也是不得不容忍的。競爭法與純私法最大的區分就在于，私法賦予人們純粹的自由，而競爭法上的自由是要受到很多限制的。競爭利益超越了傳統的私法利益的范疇，是一種公私交融法所創造出來的新法益 。傳統私法關注的是人的現實物質精神利益以及人運用自己的利益參與市場交易所獲得的交易利益，經營者意思自治雖然受到合法性的制約，但國家不干預意思自治。競爭法則關注因國家干預而生成的獨立性的競爭利益，是一種動態性的利益，經營者運用市場資源的能力和意思自治受到了國家的干預和限制，競爭利益就從交易利益當中分離獨立出來形成了新的法益。

總之，政府干預競爭，旨在維護和諧穩定正常的競爭秩序，這種干預是通過對正當競爭者的褒獎鼓勵、對不正當競爭者的懲罰禁止以及對在競爭中權益遭受侵害者的救濟來實現的。政府干預競爭不能成為政府推行其國家政策的手段工具，強行性相比刑法、行政法而言更弱一些，并且這種干預只能是適當干預。

三、反不正當競爭行為侵權

在現有立法體制下只有不正當競爭行為侵權的規定，沒有反不正當競爭行為侵權的規定。反不正當競爭行為侵權，是指國家在推行其反不正當競爭政策的過程中，由于行政執法機關、司法機關對參與競爭的不正當競爭者過度干預，或由于不正當競爭行為受害者的過度追究，而造成不正當競爭者的競爭權遭受侵犯。這一概念是筆者針對最近幾年學術界和法律實務界過分強調和重視對不正當競爭行為的禁止和不正當競爭者的懲處而提出來的，旨在維護市場經濟下競爭者的競爭權。我國《反不正當競爭法》第四章規定，一個有不正當競爭行為的主體，一旦做出不正當行為，須承擔民事責任、行政責任甚至刑事責任，雖然其本身違法，但欠缺合理性。這里涉及兩個理論：本身違法和合理法則。本身違法理論表明，避免毀滅性競爭或消除惡性競爭的行為就是本身違法的競爭行為。而合理法則意指，合法性審查只是一個方面，還須注重經營者的行為是否有其意圖上的合理性。

首先，市場經營者在競爭法體制下，沒有被推倒成為刑事犯的充分理由。雖然我國刑法規定了比如商業賄賂情節嚴重者為犯罪，但是這不能理所當然地給市場經濟自由競爭體制下的競爭者帶去會受到國家刑事制裁的不安與焦慮。國家大力弘揚反不正當競爭行為的理念與精神，其目的就是為了創造一個良好的市場經濟秩序，營造一個和諧的市場競爭環境。然而通過競爭法中做出刑事處罰的規定來震懾在經濟領域地位平等的市場主體，顯然失去了合理性。如同很多學者倡導經濟犯罪廢除死刑一樣，筆者認為經濟犯罪當中特別是市場經濟中的競爭違法行為要廢止刑法的適用。

其次，我國自從改革開放以來從禁止市場經濟，到默許市場經濟，到開放市場經濟，到鼓勵市場經濟，意味著在我國的經濟政策鼓勵廣大人民群眾參與市場經濟，參與市場競爭。競爭具有全民性，那么在競爭法中就應該依靠“經濟形式”或者“經濟制裁模式”來約束競爭者的競爭行為，而不是通過行政性的懲處措施或者刑罰。經濟領域的競爭，通常不會擾亂政府的管理，也不會侵犯國家公權，更不會干涉政黨的執政，只會由于違反市場經濟規律的行為、反競爭行為和壟斷行為等給市場秩序帶來影響，給同等條件下地位平等的競爭主體帶來經濟利益損害。這些行為帶來的危害相比其他領域的違法行為而言相對輕微，性質和惡劣程度完全不同。因此，筆者主張“市場競爭發展放任經濟模式”，即以經濟控制經濟。如果國家公權力過分參與到競爭過程中，那么就成為市場競爭中的地位最高者，必然帶去的是不正當競爭，或侵犯競爭主體的合法競爭權。

再次，競爭促進社會經濟的發展，每一名參與市場競爭的個體都為社會整體增添了一份利益。平等主體的競爭權的充分行使生產出的利益，經過長期的累積能夠帶來國家經濟整體的穩定與發展。不能因為競爭者的一次重大的不正當競爭行為或者幾次很小的不正當競爭行為，就全盤否定其社會貢獻性，也不能用國家公權力剝奪掉市場競爭主體的競爭權。

最后，因為不正當競爭行為和不正當競爭者而遭受損害的競爭主體在追索自身權益保障的同時，也不能侵犯不正當競爭者的競爭權。例如通過報復等手段迫使不正當競爭者名譽掃地，經濟破產，最終被迫退出市場競爭。受害者以過分的方式來侵犯不正當競爭者的競爭權來實現自身損害缺失的填補，不符合競爭法的合理法則。

四、結語

反不正當競爭行為侵權是一個值得探究的問題，有許多可探討的觀點與題目。世界各國少有學者對此問題進行深入研究，筆者可參考的文獻資料有限，只能憑借自身對競爭法理論的學習和思考加以論述。雖然反不正當競爭行為侵權表達的精神有可能給不正當競爭者帶去鉆法律空隙的機會，給了他們逃避法律制裁的機會，也沒有為受害者找到一種最有利的解決不正當競爭的方式。但是立法和司法實踐使反不正當競爭行為具有了正當性與合法性，由此行為本身違法造成的侵權，也會給市場主體維權帶來了極大阻力。因此筆者認為，反不正當競爭行為侵權本身是構建在“經濟社會責任”基礎上的，每一名參與競爭的市場主體一旦進入了經濟領域，就須承擔一份社會責任，這種責任的普及必將會形成一種和諧的競爭秩序。

注釋：

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《中華人民共和國反不正當競爭法》第一條：為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。

黃茂榮.公平交易法理論與實務.臺北：臺北植根法學叢書編輯室.1994.5-6.

王顯勇.公平競爭權論.北京：人民法院出版社.2007.1-3，25.

《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

蔣悟真.論競爭法的基本精神.上海：上海三聯書店.2008.56-59.

鄭鵬程.論“本身違法”與“合理法則”——緣起、適用范圍、發展趨勢與性質探究.北京：競爭法評論第一卷.2005.59-78.