挑戰與應對：世界新格局下的中國國際法學研究

馬忠法

關鍵詞：世界新格局；中國國際法學研究；挑戰；應對

摘要：近現代國際法發展表明，實證國際法制度本身多源于經濟貿易發展到一定階段特定國家學者的國際法理論；格勞秀斯的思想對近代國際法的形成及杰克遜的觀點對世界貿易組織建立的影響便是例子。中國已經成為世界第二大經濟體，我們的國際法理論尚難滿足國家在國際社會應對相關事務的需求，中國國際法學者面對諸多挑戰。為此，我們的國際法學研究應以“和平、發展、合作、共贏”作為這個特定時代國際法理論創新的指南，努力增加國際法體系中的中國元素，提高中國在國際法規則制定方面的話語權，在維護國家正當利益的同時，也為人類做出積極貢獻。

中圖分類號：D993.8

文獻標志碼：A

文章編號：1001-2135（2016）05-0613-11

一、引言

本文所說的世界新格局是指中國成為世界第二大經濟實體、第一大貿易體對全球經濟、政治等格局帶來變化的狀況。大國要靠經濟實力說話，也需要有能夠維護自己正當利益的國際法律制度。多年來，中國在國際法規則制定方面處于難以與其地位相稱的位置，多是被動接受已經形成的所謂的國際規則，特別是在經濟貿易領域。毋庸置疑，世界新格局對世界的發展帶來了一些影響，這些變化也必將反映到國際法及國際貿易制度中。

回顧近四百年國際法發展的歷史，可以看出，一國國際法理論對世界的影響與該國的經濟、政治等綜合實力及國際上的影響力是密切相關的；而且，諸多的國際法規則總是最先產生于學者的理論，盡管國家之間的沖突往往在先；正是因為國家與國家之間的沖突不同于國內主體之間的沖突，結合國際社會的無政府狀態，使得很多的國際法規則不可能先于沖突而產生；針對這種情況，解決問題的規則往往只能以學者的理論為依據來確定了。而且，自從主權概念誕生以來，其對內最高統治權和對外獨立權的本質及1648年《威斯特伐利亞和約》確定主權國家平等原則，使國際法的本質最終體現就是各國之間意志的妥協，而這又不同于國內法。因此，通常在特定的時代，強國的國家意志多能左右著國際法的制定、執行與發展，而最終規則制定背后的依據均是相關國家國際法學家們的理論與學術觀點。

大國國內產生的國際法概念或規則，常多源于其國內學者的觀點和理論，這已經被歷史所證明。國際法中最為重要的“主權”概念源自16世紀法國的博丹與該國當時的綜合國力及其在歐洲的影響有很大的關聯，實力強大要求世俗世界國家君主的權力有合法來源，主權應之而生。荷蘭17世紀初中葉的崛起導致它與其前的強國西班牙和葡萄牙發生沖突，以致時代為格勞秀斯推動近現代國際法形成創造了條件。格勞秀斯能夠寫出《捕獲法》《論海洋自由》及《戰爭與和平法》等劃時代的巨著與荷蘭當時的經濟貿易狀況及格勞秀斯的人生經歷等密不可分。他所主張的“海洋自由”就是為荷蘭在為荷蘭人爭取利益尋找國際法依據；在他國的航海技術、貿易技術沒有達到荷蘭水平的情況下，荷蘭對已有既得利益者西班牙、葡萄牙形成的秩序之挑戰，會讓自己成為最大受益者。“海洋自由”這一規則被普遍接受成為海洋法的重要原則。此外，格勞秀斯在1625年出版的《戰爭與和平法》對其去世后3年結束歐洲30年戰爭所達成的《威斯特伐利亞和約》產生了一定的影響，恰如學者赫德利.布爾所言，格勞秀斯所提倡的國際社會的觀點在《威斯特伐利亞和約》中給出了具體的表達，格勞秀斯可能被認作是近代史上這一劃時代的首次普遍和平解決爭端的思想之父。這說明該著作對《威斯特伐利亞和約》之簽訂做出了貢獻，也為后來國際法的發展打下了一定的基礎。此后強大了150多年的英國取代了荷蘭，在國際法的制定和執行中起到了主導性的作用，直到第二次世界大戰的結束。該階段英國產生很多個知名國際法學者，如約翰·塞爾登（1584-1654）、邊沁（1748-1832，最早提出“國際法”一詞、戴西（1835-1922）、奧本海（1858-1919，被譽為“現代國際法之父”）等；英國鼎盛時期的國際法學家有很多，他們為英國在國際上的殖民主義擴張行為尋找國際法依據，并推動相關國際規則的形成與發展。

美國在20世紀初逐漸成為世界上頭號強國之后，開始注重國際法學的研究。在鋼鐵大王卡耐基的支持下，美國國際法學會組織一批學者陸續將歐洲大陸的一些非英文版的國際法經典之作譯成英文，在美國學術界引起極大反響。事實證明，美國的國際法也是在學習借鑒他國的理論的基礎上，并結合本國實際發展及在國際上的地位和影響而日漸形成的，并對他國產生了影響力；但其不變的一條就是：在全球爭取和維護本國利益，服務本國國家利益的需要。國際法規則的背后預示著國家利益，一直遵循著國家利益導向主義。二戰以來國際貿易規則先由學界推動制定，進而進入政府國際談判桌上，最終多數成為國際條約的內容。20世紀美國的國際法學者很多，知名的有美國前總統威爾遜（1856-1924）、魯特（1845-1937）、修斯（1862-1948）、赫爾（1872-1955）、哈德遜（1886-1860）、杰塞普（1897-1986）、沙赫特（1915-2003）、路易斯·亨金（1917-2010）、杰克遜（1767-1845）等。美國的國際法學者今天仍占據著國際法研究的主流地位，主導著國際法的發展方向，其國際法制定的霸主地位仍無人撼動。

國際法在無政府國際社會中通常是強國意志的體現，這已無需太多的證明。近代國際法的產生與發展的重地歐洲直到第二次世界大戰結束隨著歐洲內部的法西斯主義德國、意大利的失敗及老牌資本主義國家英國、法國的衰落才日漸減弱了其對國際法的影響。二戰后，國際法發展的重心由歐洲轉向了借助于兩次世界大戰迅速崛起的美國。羅斯福總統在二戰結束前設想的政治、金融和國際貿易的三大國際組織中，聯合國（政治性組織）、國際貨幣基金組織先后如期設立，而盡管他設想的國際貿易組織因資本主義與社會主義兩大陣營的經濟貿易制度的根本對立未能建立，但《關稅與貿易總協定》卻起到了臨時性的國際組織的作用。1995年1月1日世界貿易組織的成立，最終使美國在戰后主導國際社會的意圖得到了實現，其國家意圖在國際法層面得到充分反映。這些脫離不了學者的貢獻，如被稱為世界貿易組織之父的杰克遜教授的相關理論被當做WTO建立的重要理論依據。與此相適應，國際法學隨著一國經濟發展及在世界經濟、政治和貿易中的作用因本國在國際社會的影響及國際法規則形成中的作用也日益得到彰顯。17、18世紀歐洲大陸的國際法思想較為發達和有影響力，而整個19世紀及20世紀初，英國國際法學者的思想在國際社會有較大的影響力；美國則在二戰后至今，其國際法思想在世界發揮著主導作用，其重要表現就是美國的國家政策及在有關國際法規則的制定及執行中的表現就是明證。盡管其中不乏歐洲、日本甚至韓國等國際法學者的一些論點偶爾點綴，但美國的國際法思想主導著國際法領域的發展。

二、中國國際法學研究面對的挑戰

中國國際法學的發展與本國經濟發展幾乎同步，但與國家的實力、經濟增長速度及其在國際上的地位似乎未能同步，與我們在國際立法中的話語權及應對國際糾紛的效率還有差距。除了通過戰爭解決沖突之外，我們在國際社會中糾紛處理中，尤其是與西方列強的沖突中，政治形式的和平解決常使我們處于有些被動的地位，不能最為有效地保護我們的利益。國際社會是一定程度的無政府社會；國際法向來與政治、經濟等難以分離。中國百年國際法發展的挫折坎坷之路隨著中國和平發展和日益強大，應不再重現，而應讓中國及其學者擔當起中國國際法隨著國家的強大而獲得其在國際法領域中應有的地位。要做到這一點，我們需清楚我們面對的挑戰。我們已經成為世界第二大經濟實體，政治上大國地位早已為世界所認可（常任理事國是其標志之一），但在國際法的創制、理論及實踐方面，似乎還顯得較弱，與中國的國際地位嚴重地不相稱。

在國際實踐活動的某些方面，我們走在世界前面，2008年北京奧運會及2010年上海世博會彰顯中國的影響力，2015年8月北京又成功申辦2022冬奧會；上海合作組織于1996年在上海成立，2015年6月29日，《亞洲基礎設施投資銀行協定》簽署儀式在北京舉行，亞投行57個意向創始成員國財長或授權代表出席了簽署儀式，其中已通過國內審批程序的50個國家正式簽署《協定》，2015年底符合生效條件，亞投行屆時正式成立，總部設在北京。然而，盡管近年來中國國際法學者產生了一些新觀點、形成了一些新思想，并在服務著我國的外交、國際貿易等實務，但我們原創的國際法理論不多，限于語言等因素，與老一輩學貫中西的世界級國際法學家相比還有很大的差距；與中國的大國地位對國際法理論提出的要求尚有差距，特別是在有國際影響力的理論、學術思想或流派方面，我們尚難于有所建樹。

（一）領土、海洋主權方面面對的挑戰

中國今天在世界上政治、經濟的地位，需要有與之相應的國際法思想與理論。然而，近來中國南海諸島主權不斷遭到周圍實力不強、國家不大的8個國家的不斷挑釁，日本、韓國在東海大陸架與中國不斷產生摩擦，如何利用現有的規則和國際法理論維護國家利益是一大挑戰。美國等西方國家對中國南海地區的干預，增加了問題的復雜化。至今我們在國際法理論和學術中未能為政府主張中國合法權益找到具有較強說服力的國際法依據。中國當下需要適合其要求的國際法學理論來為上述爭議的解決提供路徑。

平等、互利及互相尊重領土主權是國際法的基本原則。在形勢變化的國際背景下，通過國際司法路徑解決中國與他國如日本就釣魚島事件等產生的爭議，是否是一條可以考慮的路徑？依賴政治途徑難以解決時，久拖不決，可能會使爭議變得更為復雜：歷史越久遠，證據、事實會變得模糊，爭議會變得更不容易解決。就如同在WTO框架下解決問題一樣，可以據理力爭，并在國際社會贏得尊重；而且，依據國際司法路徑，未必一定對中國不利。國際社會日漸走向法治化，在法治觀念被越來越多的國家接受下，我們是否須有所突破？就這一點而言，我們需要充分的研究；就算結論是不借助于國際司法路徑，在理論上也需為解決這類領土、海洋之爭找到切實的解決方法。

（二）國際貿易領域中國際法研究面對的挑戰

蘇聯解體后，美國通過新的貿易規則及知識產權制度，仍在干著殖民主義時期的事情，只不過今天不再是通過武器和戰爭，而是依賴于知識產權、國際制度與市場。我們以中國的鐵礦石進口和稀土資源出口為例：在鐵礦石上，中國作為全球最大的買方，在買方市場情況下，應該掌握著較多的主動權，但實際情況不是，我們對價格沒有話語權；在稀土礦上，中國作為全球最大的賣方，在稀土資源嚴重稀缺的情況下，我們也應當有主動權，但也沒有話語權，在WTO爭端解決機構遭訴后敗訴的案件較多。2007年4月，美國就中國著作權法“依法禁止出版、傳播的作品不受本法保護”之規定申訴到WTO爭端解決機構，最終以要求中國修改著作權法而告終；2012年和2015年WTO爭端解決機構分別裁定中國9種原材料和稀土出口限制措施違反WTO規則。這些均是典型例子，且現在還面臨著更多被訴的危險。不論是作為買方還是賣方，我們均無話語權，或說我們均是處于被動地位。這樣的國際貿易規則到底給我們帶來了什么？隨著中國的全面發展，我們面對的國際法的挑戰也越來越大。看看稀土領域，在中國投資的企業是哪些？是日本企業。20世紀，日本發動侵華戰爭的罪惡意圖就是搶奪中國的資源，今天依然是這樣。只不過戰爭對它來說是失敗的手段，但今天的投資手段卻是成功的。有資料表明，日本在東海海底的稀土存儲量至少夠其用40-50年；其儲存量是中國的10倍。難怪有人發出驚嘆：日本通過侵華戰爭實現不了的東西，在我國改革開放后通過投資、技術轉移和其他的知識產權戰略在一一的實現；日本仍在續寫著“侵華”的夢想，不過不再是血淋淋的戰爭，而是溫情脈脈面紗下的和平掠奪。

在國際貿易中，我們日漸成為貿易爭端中的大國，爭端案例從反傾銷、反補貼到知識產權再到稀土出口等，幾乎涉及所有貿易領域，在國際法以保護主權國家利益為重要宗旨之一未改變的今天，如何利用國際法維護國家利益，儼然成為嚴峻話題。

很多人以為，1991年蘇聯解體，“冷戰”的歷史可以畫上句號了。但接下來，人們發現，美國開始“張著大嘴吃世界”，對全球實施“新殖民主義”。美國的富足，多是建立在掠奪他國的基礎上。1997年，亞洲爆發了金融危機，美國坐收漁翁之利。比如，很多韓國企業都被美國收購了。

上述國際貿易領域的問題的解決，維護自己正當合法權益，對形成貿易規則增加自己的話語權，顯然需要國際法學者的理論突破及為此付出的不懈努力。

（三）全球環境保護、氣候變化控制等公共問題方面面對的挑戰

處于工業化、城鎮化階段的中國對能源（尤其是石化能源）的大量需求和使用，既給中國帶來環境污染問題，也讓中國成為世界頭號排放大國。在各種相關會議上，中國溫室氣體減排及環境保護成為其他國家關注的焦點。這些也給國際法研究人員提出挑戰。盡管溫室氣體排放控制、環境污染治理等是一個復雜的問題，但從國際法的角度，我們應當探索找到充足的理由為正在談判的后京都議定書時代氣候條約的制定尋求更為公平合理的方案。這也需要理論上的探索。比如，我們的直接目標常放到“減排指標”分配上，但忽略導致排放的原因在于先進技術沒有得到充分的使用，原因是我們沒有充分認識到“排放”是果不是“因”。為此，我們如何在后京都議定書時代談判的條約中將控制溫室氣體排放的先進技術的轉讓和使用作為條約的重要內容納入進去，可能比只看減排指標分配更為有效；但這需要充分的理論論證，也需要相應的文本草案。這對我們而言是一個挑戰。

在國際環境法、國際海洋法及外層空間法等新興領域也尚有很大的拓展空間，特別是涉及到“人類共有財產或遺產”的使用與分配方面，尚需要我們付出更多的努力。隨著中國的技術發展，過去我們“鞭長莫及”的領域現在也有能力介入。我們如何利用現有的制度，或創造出一個既有利于本國又有利于人類的制度來獲得國家的正當利益，并在特定領域有話語權，也需要有關國際法理論的豐富和發展。顯然，在這些領域，我們需要付出更多的努力，積極謀求有中國聲音的國際法研究方向。

（四）其他方面面對的挑戰

筆者在哥倫比亞大學法學院訪學時，一位來自英國在該法學院從事教學的教授認為，至今為止，中國經典國際公法教材主要參考了奧本海國際法，而且諸多教材中涉及中國的國際法案例甚少。她問：“為什么中國的國際法教材中很少使用與本國有關的案例？要知道，美國的國際法教材，55%以上的案例與美國相關。英國的教材也有1/3以上的案例與英國相關。”她還問：自己本國的教材都不以本國的國際法案例為主要研究對象，那么你們的學者研究國際法的意義何在？這些問題，讓我一時不知如何回答。的確，我們研讀的中國法學院使用的很多國際公法教材，包括案例分析，除了老掉牙的“湖廣鐵路債券案”及“光華寮案”外，少有案例與中國相關，其他案例似乎與中國沒有直接聯系。如果國際法教材與本國無關，那我們用這樣的教材培養的學生們，將來會關心國際法與中國的關系嗎？這從一定層面說明我們目前的國際法教材存在的普遍問題。好在近來WTO爭端機構處理的涉及中國的案子已經引起學者們的廣泛關注及充分的討論，并在相應的教材中體現。盡管如此，完善教材使其更為合理、符合中國需求仍是國際法學人面對的挑戰。

至于其他方面，如國家主權相對論挑戰傳統的國家主權絕對論、國際法主體的拓展（非政府組織、私人主體特別是跨國公司國際法主體地位等）的討論，都是我們在理論上需要完善和拓展的領域。

不同階段的學者，對當時的國際法探討和國家利益維護起到了一定的積極作用，但由于種種原因，他們作用很有限，因為國際法與政治向來很難分離，國際法建立在國家實力的基礎上。但我們也必須承認：國際法理論的扎實對維護國家利益也能超越于國家實力而發揮作用，如冷戰時期南斯拉夫一些國際法學者、印度、巴西甚至非洲的尼日利亞等國的國際法學者可以不受國家實力的影響而依據國際法理論起到維護國家利益和國際秩序的作用。因此，應對挑戰，創新自己的國際法理論，與國家和政府而言意義無疑是重大的。

三、未來中國國際法學發展的思考

隨著中國在國際事務活動中參與的廣度和深度的不斷拓展，中國對國際法理論的訴求毫無疑問也在不斷增加。這是全體國際法學者面對的大好時機，也是國際法學者促進中國國際法發展的時代使命。如何利用現有的國際法規則維護國家利益，并修正不公平的國際法規則及對正在形成的新國際法規則產生積極影響，以聽到更多的中國聲音，體現中國國際法學者的智慧，是21世紀國際法對中國學者提出的要求。

中國錯過了國際法發展的幾個較為關鍵的時期：一是60、70年代，發展中國家紛紛崛起并提出建立國際經濟新秩序。中國由于剛剛全方位介入國際社會，再加上國內的混亂，對國際規則尚未充分了解和掌握，沒有能力，也沒有動力對當時的活動施加影響。二是聯合國海洋法公約會議上的中國談判力量的影響沒有得到充分發揮；由于此前國際法尤其是海洋法研究被荒廢近20年，人才培養沒有跟上，在國際談判中顯然難以收到理想的預期效果。三是烏拉圭回合談判等。考慮到法學的繼承性，老一輩為我們打下的國際法學基礎，我們需要在其上適應時代的發展做出滿足國家現實的需求的努力。盡管國際法的基本原理、原則與規律是不變的。我們今天遇到的問題是前輩們沒有遇到的問題，既要繼承，更要有所突破和創新，這是時代賦予當今國際法學者的使命。

（一）加強國際法理論的研究，為實務提供依據

我們需進一步加強學習西方現有的相關理論及現行國際法律制度，把握國際法學的原理及制度的本質，充分利用國際法的效力根據原理，在掌握他人理論基礎上，結合國內國際實際，形成自己的國際法理論體系或流派，為國家的國際事務需要服務。近現代國際法其誕生本身源于學者的理論，然后將其上升為實證的條約或規則，盡管產生理論的緣由是實際生活中糾紛；今天依然如此，國際法理論研究走在前面，甚至公法學家們的觀點可以作為國際法院判案的補充性淵源。有史料表明，中國1689年與俄國簽訂的《中俄尼布楚條約》也是在徐日升等傳教士在參閱早期國際法學者如荷蘭格勞秀斯及西班牙蘇阿瑞茲等的著作下為中國的欽差大臣提供建議而簽訂。

對中國而言，由于歷史原因，我們對國際法的接受由被動變為主動，且也是從翻譯有關學者的學術專著開始的。林則徐因禁煙及處理英國人在中國的違法行為，他被迫請人譯出了《各國律例》；清政府各國事務衙門因處理與各國之間的關系，被迫出版丁韙良翻譯的《萬國公法》；西方列強將各種不平等條約強加在中國人的頭上，引起了各種自強運動和革命，我們被迫利用國際法的合理部分為自己掙得生存權益。新中國成立后，基于特定的環境，我們被迫接受蘇聯的國際法的影響；經濟全球化下，為了加速中國經濟的發展，我們加入WTO，被迫去適用西方列強主導下的貿易規則，它雖然給中國帶來很多利益，但也在嚴重傷害中國利益（如反傾銷、反補貼、知識產權案及稀土出口案等）。這些都是我們被動的體現。盡管近百年史上，我們曾經有過很大貢獻，如周恩來總理提出的和平共處五項原則、毛澤東主席關于三個世界的劃分、鄧小平關于一國兩制理論等對國際社會和國際法的發展產生了巨大影響，但與泱泱大國應有的地位相比，這是遠遠不夠的。今天中國在逐漸強大，我們在國際立法中的地位和話語權也應該提升。它除了各種有利因素支持外，依賴于國際法學者努力。

學者理論研究的深度一定程度上影響該國利益在國際社會得到保護的程度。筆者曾經參加2014年4月7日至14日在華盛頓召開的第76屆國際法學會年會和第108屆美國國際法學會年會，體會到發達國家學術界對時下國際法問題的關注、研究的深入及為政府提供應對策略探討的投入。這里僅從他們對后京都議定書時代全球應對氣候變化條約的《氣候變化相關法律原則》的起草便可看出端倪。國際法學會為負責起草該條約的原則部分（共10條），學會專門成立一個委員會（約30人），至少自2010年就開始進行研究；每一條由來自不同國家法學院、律師事務所及政府部門的3-4個專家（教授60%以上）負責。在該次大會上，小組人員展示他們的草案，說明理由，并請與會者參加討論，提出建議，然后他們再去修改。最終他們會將修改后的草案提交給有關的談判代表。在談判時，經過充分研究的條約，與那些倉促上陣、提出的沒有經過深思熟慮研究的約文草稿相比，哪一個更具說服力，不言而喻。

國際法學理論的薄弱，會讓我們在國際談判及國際規則制定及國際事務應對中處于劣勢。美國國際法的強大，除了其自身的國力之外，學者為其政府提供充分的論證和理論依據，是美國在國際社會及國際法產生影響力方面進退有余的重要條件之一。美國學界與實務界（如政府機構、律師及法院等）之間流動十分頻繁，學術與實務問題解決結合緊密，能夠滿足實際需求，又對相關理論提供證據，推動理論的形成。

這種行為為我們提供一定的借鑒，我們的學會可以變得有組織，并且劃分不同的專題組，平時加強研究，為國家的有關外交政策乃至世界范圍內的相關法律事務服務。

（二）國際法理論研究拓展的原則

1.以“和平、發展、合作、共贏”作為國際法學研究發展的基本指南

中國強大了，我們要有自己的國際法理論，不能跟著別人的理論轉圈，有自己的國家利益和國際法準則。有學者提出，面對大數據、網絡時代，中國在新的國際規則的形成過程中，要提出“中國方案”、體現“中國智慧”，這指明了中國國際法未來可能發展的方向。但“中國智慧”、“中國方案”指的是什么？其具體內容如何？我們提出后如何使他國接受并成為國際規則？這些都為研究留下了巨大的空間。

中國經過160多年的國際法實踐探索，構建的方案涉及的國際法理論應當包括和平發展、和諧國際社會構建與以人為本等要素。它要求我們在國際社會高舉和平、發展、合作、共贏的旗幟，始終不渝走和平發展道路，始終不渝奉行互利共贏的開放戰略，致力于同世界各國發展友好合作，履行應盡的國際責任和義務，繼續同各國人民一道推進人類和平與發展的崇高事業。這種理論的形成有其必然性。新中國成立之初面對當時的處境，第一代領導人毛澤東、周恩來等提出“和平共處”五原則，關鍵在于和平，以為新中國贏得生存機會，站穩腳跟。第二代、第三代領導人針對文革結束后，中國落后于世界的狀況，亟需和平的發展環境，鄧小平與江澤民大樹“和平與發展”旗幟，既主張中國的和平發展、也期待世界和平發展。胡錦濤時代，國際社會已經走向“合作社會”而非“共存”，面對公共問題，各國需要合作。全球化日益深入，商品價值鏈分布于全球，技術使世界聯系更為緊密，任何一個區域性的問題都是世界性的，合作是本世紀以來的必然選擇，因此“和平、發展、合作（包括技術共享等）”成為我們本世紀前十年處理國際關系的基本指南。習近平在幾代領導人取得成就的基礎上，將“共贏”融入到國際關系行動指南中，彰顯出負責任大國與世界共同前進的胸懷：中國的和平發展與合作，不是出于中國一國之利，而是兼顧天下之利。因此，“和平、發展、合作、共贏”成為國際法理論研究的指導思想也是順應這種規律；為此我們要慎提“崛起”而多談共贏。

在“和平、發展、合作、共贏”思想指導下，我們以實證的研究方法，探索工業革命以來，人類遭遇的種種不幸，尤其是面對氣候變化等可能給人類帶來災難的情況及其根本原因，以分析已有的國際法理論或制度已不合時宜；現在需要有足夠的勇氣以人類共同利益為導向，以和平、發展、合作與共贏及構建和諧世界為指導思想，創設中國的國際法理論。在經濟全球背景下，以70年代發展中國家提出的建立國際經濟新秩序為訴求，根除新經濟條件下“新老殖民主義”再生的土壤，為國際社會和平發展提供依據。

世界發展趨勢也證明“和平、發展、合作、共贏”成為當下的主題。20世紀上半葉兩次世界大戰給人類的巨大災難使人類深惡戰爭，渴望和平，“和平”成為人民的當然選擇。只有和平沒有發展，難以改善人們的生活，也不符合人類發展規律，所以發展也成為上世紀后半葉人類共同關注的議題。20世紀90年代末經濟全球化及技術的突飛猛進，使國與國之間的依賴更加緊密，形成你中有我、我中有你的相互依存的利益格局。世界已經連為一體，任何一個單個國家的行為都有可能成為全球性的行為，進而對全球造成影響：如氣候變化、環境污染、疾病傳播等。一榮俱榮、一損俱損，誰也離不開誰的“地球村”意識似乎正在取代狹隘民族主義的紛爭意識。人們越來越認識到，通過市場交易和民主協商來解決資源匱乏、領土爭端、民族糾紛等各種問題比通過戰爭解決好得多。這些客觀上要求國家與國家或其他國際法主體之間進行密切合作，并為這種合作準備了條件。合作、尊重民主的行為準則和全人類價值成為新的國家間相互關系的實質。所以本世紀以來合作一直是中國政府提出的重要原則。國際條約及國際組織在國際社會中發揮作用越來越大就是各國“合作”的重要體現。然而，國際組織的形成及國際條約的作用并非只是讓部分國家受益，而是要讓所有有關條約締約方或國際組織的成員都從中受益，分享文明及科技進步帶來的積極成果；這就是“共贏”“互利”。比如，加入WTO，并不意味著其成員放棄其國家主權或地區經濟權益，而是要求通過較為合理、公平、透明的規則不要把弱勢成員變為他人刀俎上的魚肉。在越來越多發展中成員參與的情況下，它要改變殖民主義時期“你的東西，通過不公平的規則，要變成我的”之強盜邏輯，讓各成員在合作中互利共贏。當然，WTO中仍有很多有待進一步完善的規則，如技術貿易方面，在知識產權保護的政策下，在所謂的國家技術出口管制法規下，技術后進國沒有辦法從公平的貿易規則中分享到技術進步的成果，但有誰會說西方國家因控制的“高端技術”未讓發展中國家分享而當上被告？而中國出于保護環境、遵循可持續發展原則，對九種原材料如稀土等不可再生資源進行出口限制時則遭到美國等國家的申訴，進而在所謂的WTO規則下裁定這種行為違反WTO規則；這是否有承襲老殖民主義時期政策的跡象：只不過當時是通過戰爭來占領他國領土、武力迫使他國提供原材料和農產品，而今天是通過貿易制度？可以看出，美國等發達國家借助于WTO規則，利用中國等成員方的技術后進、國際貿易經驗不足等因素，實行新殖民主義政策，以所謂文明的方式強迫其他國家繼續為它們供應原材料，使后進國仍然成為它們廉價的加工地。這種合作顯然有違公平正義精神，難以帶來共贏的積極效果。因此，當下國際法理論的研究，必須在“和平發展合作”原則下，強調“共贏”，這是我們要積極改進或完善國際規則的重要出發點。

2.主張人類共同利益與國家利益相結合為原則

21世紀國際法與國際秩序的主旨是：人類共同利益至上，在國際法的價值取向上，應當使人類的共同利益優先于狹隘的民族利益。全球化下，任意一個消極的影響會波及全球，如環境污染、氣候變化、核事故等，這些使人類共同利益變得更為突出。對恐怖主義、人類認定的國際犯罪如奴隸販賣、種族滅絕、海盜等行為的遏制和打擊需要各國國家的共同努力。技術發展已經使國際法理論創新變得更為迫切：在人類可用陸地資源基本耗竭的情況下，南、北極及海洋（特別是專屬經濟區、公海等）、外層空間將成為人類競爭的主要領域。人類共同財產（南北極、公海、電離層空間、外層空間——含月球及人類目前所發現的天體——及其所擁有的物體、生物、天梯等）、公共空間（含公海、外層空間、南極等）、人類共同利益在今天顯得更為重要。

處于偉大復興進程中的中國，在追求本國利益、爭取國家利益最大化時，兼顧他國合理關切，維護人類共同利益，在謀求本國發展中促進各國共同發展；堅持把本國人民利益同各國人民共同利益結合起來，以更加積極的姿態參與國際事務，共同應對全球性挑戰，共同破解人類發展難題。這是我們在發展自己國際法理論時應當堅持的態度。

在追求人類共同利益的同時，我們需要警惕某些國家假借國際法之名而行“單邊利己主義”及貌似合法實質上損害他國權益的行為。它們試圖努力地讓全球國家碎片化或實行它們所設想的民主化，這背后都其不可告人的意圖：被肢解的國家沒有足夠的強大的實力與其相抗衡，通過它們扶持的國內代理人實現對他國的戰略資源的掠奪，奴役、剝削這些被肢解的國家。無論是科威特在西方操縱下從伊拉克獨立，還是科索沃從塞爾維亞獨立出被宣布不違反國際法、阿拉伯國家發生的茉莉花革命，更不用說蘇聯和南斯拉夫的解體等事件在西方引起的歡呼雀躍：被視為民主的偉大勝利。但我們必須看到：這些國家變化后，并沒有給其本國帶來真正的福音，如茉莉花革命沒有給埃及和利比亞人民帶來安寧、民主和幸福；伊拉克戰爭及阿富汗在美國干預后并沒有給兩國帶來和平，相反它們的國內戰爭、貧窮依然如影隨形；美國對中東地區的干預沒有帶來進步，反而刺激了伊斯蘭國的恐怖主義活動等，以致給歐洲國家帶來了一波又一波的難民潮。雖然這些國家的變化短期看都反映西方意圖的實現，但長期地看，都留下了禍根。在意識形態高壓之下，某些國家借助于所謂的民主、人權，滿足本國人民的需要（準確地說，一小部分統治集團利益的需要），在全球擴張自己的利益。短期地看，它損害的是部分國家的利益，但長期地看損害的是人類的整體利益。特定制度下的跨國公司行為給人類帶來的公共問題越來越多，如果它們的行為仍得不到控制或引導，最終會毀壞全球環境和氣候，最終使人類像恐龍一樣遭遇突然的氣候變化一夜間從地球上消失。無論從維護國家利益還是人類利益，我們都必須堅守最起碼的原則：在國際社會尚處于無政府狀態之下、在國家作為最根本的利益單元存在背景下，任何國家都應當維護自己的合法權益，不要在西方利益集團的叫囂下，毀了自己的環境和可持續發展，而縱容跨國公司的猖獗行為，最終毀了它們自己，也毀了人類。美國對我國西藏等問題一直或明或暗地染指或干預，并利用一小撮看不到美國險惡意圖的分裂主義者來讓自己的利益最大化，也是這種行為的表現。

己所不欲，勿施與人。在全球化背景下，人類的總體利益高于單個國家的個別利益；而主權國家在強調自己主權和利益的同時，不應侵犯或損害別國的主權及人類整體利益。有學者將民法原理運用于分析國際法的法學理論部分，并提出全人類總體利益原則作為國際法原則的新發展（和平權利、生存權利、自由權利、發展權利、物質文明權利及精神文明權利）；這是很有道理的。

在國際社會，長期以來強國對國際法的態度是：根據其利益需要來遵守或要求他國遵守，規則只是約束弱者，強者都會根據規則來做出利于自己的解釋。美國對有關關鍵產品、涉及國家安全與國家利益的高端技術等出口實行管制，但有誰對美國、西方國家的出口管制提出過質疑？這種國家利己主義或單邊主義與時代賦予國際法所要求的合作、共享、共贏等原則相違背。各國間的共同利益應該是我們的追求，但它不是共同意志而是各國問意志的妥協，即出于人類利益的需要，各國問在利益方面一定的妥協，它遵循人類發展的客觀規律，尋求的是安全、有序、和平、公平和正義。因為國際法不是超國家法，不是各國的共同意志，而是各國協調的意志。環境保護、可持續發展是WTO框架下必須遵循的原則，而這些目標的實現需要以環境友好技術作為基礎，在人們普遍關注貨物貿易、金融等服務貿易的時候，又有多少人關注技術貿易中的公平？發達國家將要求他國“公平”開放原材料、廉價勞動力等市場時，何時要求過他們的技術市場也要公平開放讓他人容易獲得？因此，將技術貿易納入WTO體系中，制定相應的規則，應該是經濟、技術后進國力圖突破的領域，以便于我們也可以利用類似的公平規則制約西方。

在探尋人類共同利益的同時，對有關私人主體在國際法中的地位與作用也頗值探討。在全球公共問題日益嚴峻情況下，企業和其他私人主體在相關的國際關系或國際活動中也在積極介入。有些國際條約中直接或間接地反映了諸多的私法行為主體的意志（如《與貿易有關的知識產權協定》最早就是十二家跨國公司率先提出的）。充分利用非政府組織等其他非國家行為體在國際法制定、實施中的重要作用。與廣大發展中國家及各種利益趨同者共同維護國際正義。

3.充分挖掘中國本土的“國際法”元素

隨著中國國際法研究水平的提高，對外交流的日益深入，專著、論文等研究成果的不斷提升及中國影響力的日益增加，國際法中應當有更多的中國元素。基于國際法的本質及其形成規律，我們不能盲目提倡與“與國際接軌”，涉及某些特定領域，如主權、國家政治利益等，提與國際接軌是危險的；但在商事、貿易領域，技術性規范或商業運行規則，與國際接軌，可能并無害處。但不論何種情況，需增加中國的話語權。與國家的國際法實踐相一致，我們的國際法學只是處于被動的翻譯、學習、接受和消化階段，未能產生出真正對國家發展有用的、有自己特色的國際法理論。國際法領域創新是一個艱難的過程，特別是在西方經過400多年的實踐與理論研究形成的規則對后來者形成較高門檻，突破原有的不公平做法，形成既能體現中國意志、維護中國利益又能被多數國家接受、體現公平正義精神的新理論與新規則，需要國家良好實踐及學者們的理論挖掘與創新，這并非易事。

中國本土（并非僅限于傳統文化）文化中國際法思想的挖掘十分重要：如和平共處的“和而不同”“大同社會”和諧相處，墨子的“兼愛”“非攻”“交利”的崇尚和平互利思想（強不執弱，眾不劫寡，富不侮貧，貴不敖賤），“仁者愛人”“己所不欲勿施于人”（如不希望戰爭在本土上發生，同樣他國人民也不希望戰爭在本國領土上發生；自己不想環境被污染，他國也同樣）；“不戰而屈人之兵”（發動戰爭的目的主要是獲取財富與利益，而通過非戰之措施同樣可以實現類似目的，并共同促進人類的繁榮）；“伐交”對于利益沖突，可以通過和平方式解決，即外交、和平爭端解決機制等。

我們應該用中國的“和”文化來解決人類面臨的共同難題，并將其體現在國際法理論與規則中。和文化構建人類命運共同體。習近平深知構建人類命運共同體首先必須讓世界了解中國、了解中國的“和”文化，所以他不僅反復強調要“講好中國故事”，而且他本人就是最好的中國故事講解員。構建人類命運共同體，就是要攻克人類的共同難題。習近平指出：“當代人類也面臨著許多突出的難題，比如，貧富差距持續擴大……人與自然關系日趨緊張，等等。要解決這些難題，不僅需要運用人類今天發現和發展的智慧和力量，而且需要運用人類歷史上積累和儲存的智慧和力量……包括儒家思想在內的中國優秀傳統文化中蘊藏著解決當代人類面臨的難題的重要啟示，比如，關于道法自然、天人合一的思想，關于天下為公、大同世界的思想，關于自強不息、厚德載物的思想，關于以民為本、安民富民樂民的思想……關于仁者愛人、以德立人的思想，關于中和、泰和、求同存異、和而不同、和諧相處的思想，等等。”我們要以此為指導結合中國、世界的現實，并將它們同相關的國際法理論結合起來，形成自己的國際法思想體系，這對利益沖突紛繁的現實問題的解決有著積極意義。

（三）國際法理論的實踐基礎

學界與實務界的專家學者應該可以進行雙向流動，以促使國際法理論研究與國家國際事務實踐的結合。這方面最成功的例子是美國。美國最著名的國際法學者都不同程度擔任過政府部門的要職。這樣的結合，使現實問題對理論的需求直接變成動力并為理論研究提供第一手資料。對國際法而言，實務和理論之間的關系更為緊密：實踐是理論產生的源頭又要求理論服務于其，而理論是實踐的先導并高于實踐，但它必須服務于實踐。國際法本身的發展驗證了這樣的判斷。

國際法史證明：國際法學強大了，該國在國際法領域的影響就會強大；國際法案例，最終的解決均是源自國際法理論，其中最典型的就是對條約的解釋，而條約的解釋實際上就是理論的詮釋。國際法理論的創新十分重要。百年來中國的國際法學理論基本上還是處于學習國外尤其是西方與蘇聯國際法理論階段；我們原創的國際法理論較少，適合中國國情的國際法理論更少。但國際法理論不是一個獨立發展的學科，它也依賴于其他社會科學的發展；如美國，國際關系理論、社會學、哲學等學科的發展為其國際法理論打下了一定的基礎，結合其實力，使其國際法理論處于一種較為突出的優勢地位，其實用主義哲學指導的特征較為明顯，現實主義國際關系理論在其國際法中占據主導地位。占據傳統國際法優勢地位的歐洲，在自然法與實證法理論交融的體系下發展著自己的國際法理論。在中國的未來，經過國際法學界同仁的共同努力，會在研究國際法的方法、基礎和理論等方面形成自己的特色。

四、結論

總體上，國際法在中國演進的軌跡是：先是被動接受國際法，但在西方列強主導的國際法下，中國遭受到不公的國際待遇，未能利用國際法真正維護自己的權益；北洋軍閥及國民政府時期產生過一批杰出的國際法學家，他們在相關活動中維護中國利益，在重要的國際法文件形成中發揮過積極作用，同時也為新中國的國際法發展準備了人才。1949年新中國成立后至80年代，由于特定的歷史背景，在國際社會意識形態影響下，迫于自己的生存空間及馬克思、列寧、斯大林等階級斗爭思想的影響，中國對西方傳統國際法的主要內容扮演著革命者、挑戰者的角色，給予批評和否定，但對于《聯合國憲章》等國際法律文件中的合理部分及西方一些學者較為公允的國際法理論也在充分利用，并闡釋自己的國際法思想。在1978年之前，幾乎沒有國際法的教學和研究活動，國際法理論研究較為單薄，主要以服務國際政治斗爭和外交政策為目標。不過也收到一些實際效果，在法學家努力和參與下，國際化研究有了一定基礎，形成了“和平共處”國際法思想。80年代以后，改革開放的實際需要及世界技術、經濟、貿易一體化進程的加快，中國開始對現存國際法采取接納并積極參與的態度，雖然對其中不合理的部分在努力改變，但是，國際法中中國元素還是較少，中國聲音較為做弱，這種局面亟待改變。

在國際法研究中存在著上述問題，也是可以理解的。中國逐步開放并融入國際社會才近40年，我們對許多規則還有一個認識的過程。規則是別人先制定好的，我們能做的就是先接受、參與，再在學習、分析和適用的基礎上，參與更多的立法、修法活動，逐漸增加中國的影響，增加中國的元素，展現中國人的智慧，為世界的和平與和諧作出中國人的貢獻。問題的關鍵在于我們如何縮短這樣的時間。在中國已經成為第二大經濟實體、日新月異的技術等改變世界交往方式及經濟一體化更為深入等背景下，形成適合新形勢發展、富含中國元素的國際法理論和國際法思想是對當下國際法學人的重大挑戰。