非對等性爭端解決條款概述

薄富超

【摘 要】非對等性爭端解決條款常出現在國際金融合同和租賃合同中，其特點表現為在爭端解決時，一方當事人較另一方當事人能夠優勢性地選擇爭端解決的方式或地點。這種顯著的非對等性使得該條款在司法實踐中頗受爭議。但對金融機構而言，該類條款具有明顯的安全性和效率性，因此廣泛存在于金融領域。本文將對非對等性爭端解決條款在司法實踐中的困境進行分析，并對適用該類條款提出建議。

【關鍵詞】爭端解決；非對等性；管轄條款；仲裁條款

非對等性爭端解決條款（asymmetric dispute resolution clause）或者是單邊爭端解決條款（unilateral dispute resolution clause）、選擇性爭端解決條款（optional dispute resolution clause）具有多種表現形式，但基本可以按照爭端解決方式將其分為非對等性管轄條款和非對等性仲裁條款。非對等性管轄條款通常約定一方可以在任意地點（法律允許的范圍內）起訴，而另一方只能在特定的一個或幾個地點起訴。非對等性仲裁條款則比較復雜，可以進一步分為單邊選擇訴訟和單邊選擇仲裁。單邊選擇訴訟的非對等性仲裁條款通常約定將爭端提交仲裁解決，但不限制某一方當事人在有管轄的法院進行起訴；單邊選擇仲裁的非對等性仲裁條款則約定將爭端提交訴訟解決，但某一方當事人可以選擇仲裁。這兩種非對等性仲裁條款，后者在司法實踐中更具有爭議性。

無論是非對等性管轄條款還是非對等性仲裁條款，都具有以下特點：（1）選擇的非對等性。一方當事人在進行爭端解決時具有優勢性，可以對爭端解決的方式和地點進行選擇，另一方則無法進行選擇或選擇受限。（2）領域的特殊性。非對等性爭端解決條款通常適用于金融領域，而且經常是合同中的格式條款。以上特點使得非對等性爭端解決條款飽受爭議，各國司法實踐對該類條款的態度也有分歧。

一、非對等性爭端解決條款的實踐

（一）非對等性管轄條款的實踐

歐盟對民商事管轄規則進行了規定。1968年《布魯塞爾公約》第17條第4規定：如果管轄協議的締結只使一方當事人受益，則另一方當事人應當保有在依公約規定享有管轄權的任何法院起訴的權利。但《布魯塞爾條例I》刪除了該條規定，僅在第23條第1款指出管轄應是專屬的，但當事人另有約定除外。由此可以推測當事人也可以約定由法院進行非專屬管轄。2015年1月10日已經生效的《布魯塞爾條例I（修正案）》保留了《布魯塞爾條例I》的上述規定，仍沒有明確非專屬管轄的效力問題。

歐盟條例沒有對非專屬管轄做出明確規定，直接影響了歐盟各國對非對等性管轄條款的司法判決。英國長期以來支持非對等管轄條款。1994年“北美大陸銀行訴斯科特案”[1]中，英國上訴法院認可了非對等性管轄條款的效力，認為該類條款并不違反英國的公共政策。2013年“毛里求斯商業銀行訴赫斯提控股有限公司案”[2]中，英國高等法院認為，非對等性管轄條款是雙方當事人基于商事交易的需要進行的自主選擇，應當尊重當事人的意思自治。2015年，在“巴克萊銀行案”[3]，英國高等法院同樣肯定了非對等性管轄條款的效力，認為有利于于一方當事人的專屬管轄并不限制金融機構在享有管轄權的其他法院提起訴訟。除英國外，意大利也對非對等管轄條款表示支持。

但同屬歐盟成員國的法國對非對等管轄條款持與英國和意大利相反的態度。在“羅斯查爾德案”[4]中，法國最高法院明確的表明了對于非對等管轄條款的態度，認為該類條款因違反《法國民法典》對“非對等（potestative）”條款的規定而無效。雖然法國高等法院依據“非對等”條款作出的無效判決在學界引發爭議，但“羅斯查爾德案”表明了法國對于非對等管轄條款的態度。在2015年“丹內訴瑞士銀行案”[5]中，法國最高法院同樣否定了非對等管轄條款的效力。

中國法院對該類條款的效力持肯定態度。在1999年“上訴人住友銀行有限公司與被上訴人新華房地產有限公司貸款合同糾紛管轄權異議案”和“2010年賴某等與荷蘭銀行有限公司財產損害賠償上訴案”[6]中，當事人都規定了非對等性管轄條款，并約定將香港法律作為準據法來解釋管轄條款。法院在審理過程中，運用香港法律對管轄條款進行解釋，尊重當事人的意思自治，承認非對等性管轄條款的效力。

（二）非對等性仲裁條款的實踐

英國同樣支持非對等性仲裁條款的有效性，但其對非對等性仲裁條款的承認經歷了一段過程。在1965年Baron v Sunderland Corporation案[7]中，上訴法院認為仲裁條款必須授予當事人雙方將爭端提交仲裁的權利，即認為仲裁必須是雙邊的。這種觀點一直到1986年在Pittalis v Sherefettin[8]案中得以改變，逐漸肯定當事人可以約定授予一方當事人將爭端提交仲裁的權利。在2005年NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd.[9]案中，英國法院認為非對等性仲裁條款有效。在2011年Deutsche Bank AG v. TongkahHarbour Public Co Ltd.[10]案中英國高等法院直接援引“NB Three Shipping”案，肯定非對等仲裁條款的效力。

美國法院對非對等性仲裁條款的態度經歷了同英國類似的發展過程。但是由于美國各州有其各自的法律，仍有部分洲的法院對非對等性仲裁條款持否定態度。如阿肯色州法院在Showmethemoney Check Cashers， Inc. v. Williams[11]案中認為非對等性仲裁條款因缺乏相對性（lack of mutuality）而無效。

俄羅斯法院雖然否定了非對等性仲裁條款的效力，但提出了修正該類條款的途徑。在2012年Sony v. Russian Telephone Company[12]案中，俄羅斯最高商法院推翻了前兩審法院的判決，認為非對等仲裁條款違反了當事人利益平衡和訴訟權利平等，在俄羅斯法律中無效。最高商法院認為，根據非對等仲裁條款權利受到侵犯的一方，應有權將爭端訴諸有管轄權的法院。即當事人均有權選擇將爭端提交訴訟或者進行仲裁。俄羅斯最高商法院的判決為非對等仲裁條款的修正提出了新的思路。

二、非對等性爭端解決條款在實踐中的困境

非對等性爭端解決條款是否有效，各國法院對此有不同的觀點。但各國法院在否定非對等性管轄條款和非對等性仲裁條款的效力時基本依據相同的理由。

（一）顯失公平（unconscionability）

顯示公平通常適用于合同條款明顯不合理的有利于一方當事人的情況。非對等性爭端解決條款在形式上具有顯示公平的特點，但是否產生“明顯不合理（significant unreasonable）”的有利效果，法院很難掌握一個明確的評判標準。在這種情況下，法院通常不會僅憑合同的外觀來認定為顯失公平。部分歐洲國家（如法國和保加利亞）國內法規定只有法律能夠設立“非對等性權利”，禁止通過合同約定產生一方當事人單方面影響到另一方當事人的法律權利的情況。該國內法的規定為法院判斷顯失公平提供了較為明確的指標，法國和保加利亞法院在審理案件時，經常援引“非對等性權利”的規定認定非等性爭端解決條款無效。

（二）公正審判（fair trial）

歐洲人權法院通過案例進一步對《歐洲人權和基本自由公約》第6條進行解釋，逐步明確公正審判應包括的程序性權利。其中，就包括平等訴諸司法（equal access to justice）的權利。雖然英國高等法院在“毛里求斯銀行案”中對平等訴諸司法的權利進行解釋，認為該權利并不是選擇法院的權利，但法院在審理案件時仍會援引這一規定認定非對等性爭端解決條款無效（俄羅斯最高商法院審理Sony 案）。

（三）缺乏相對性（lack of mutuality）

美國判例法[13]中常因非對等性爭端解決條款（尤其是與雇傭合同有關時）缺乏相互性而認定其無效。合同缺乏相對性通常表明合同缺乏對價，合同中當事人的義務也不具有相對性，從而影響合同的效力。美國法院審理案件時也將該規則適用于爭端解決條款。后來，該做法被新的案例推翻，認為合同生效無需義務的相對性[14]。但美國仍有部分州（如阿肯色州）法院在審理非對等性爭端解決條款因其缺乏相對性而認定其無效。

（四）對消費者的保護

Council Directive 93/13/EEC歐盟指令針對消費者保護。該指令指出，若合同條款中明顯的失衡損害消費者的利益，該違背誠實信用且未被單獨同意的條款無效。[15]非對等性爭端解決條款在涉及到消費者合同時，若合同中的某些格式條款損害了消費者的利益，就可因違反該歐盟指令而無效。“羅斯查爾德案”雖然沒有直接適用上述指令，但法官做出判決時也考慮到本案中消費者是自然人的情況。此外，歐盟法院在判例[16]中認為該指令中第6條應作為一國的公共政策，與成員國的國內法具有同等地位。《紐約公約》第5條列舉了一國法院拒絕承認與執行外國仲裁裁決的情形，其中就規定了公共政策例外。因此，依據非對等性仲裁條款做出的仲裁裁決在歐盟國家申請承認與執行時，可能因保護消費者的公共政策被拒絕。

三、對非對等性爭端解決條款的思考

非對等性爭端解決條款多出現在國際金融合同中，且通常規定金融機構是能夠進行非對等選擇的一方。金融機構在商事交易中處于強勢地位，合同中的格式條款往往對其有利。但在合同履行過程中，金融機構往往處于弱勢，在爭端發生之后承擔巨大的風險。例如在國際借貸合同中，借款人未能如期履約歸還款項。金融機構若通過訴訟解決爭端，借款人可能通過申請臨時性救濟措施等方式使得訴訟遲延。即使金融機構獲得有利判決，借款人在法院地也可能沒有財產。目前，還沒有關于法院判決的承認與執行的國際公約，除非依據雙邊或多邊條約或者國家間的互惠關系，否則金融機構就要承擔判決被拒絕承認或執行的風險。相比訴訟，通過仲裁解決爭端更加快捷，而且《紐約公約》使得仲裁裁決的承認與執行有法律依據。因此，金融機構在國際交易中規定非對等性爭端解決條款，既能保證金融交易的正常進行，又能在爭端發生時根據具體情況解決爭端，確保能對對方財產予以執行，更好的降低交易風險。

對于非對等性爭端解決條款在實踐中的困境，一方面法院應該充分尊重當事人的意思自治。除非當事人是在脅迫、錯誤或者是顯失公平的情況下對爭端解決條款做出約定，否則要對當事人的意思自治予以尊重。或者法院可以對該類條款進行修正，盡可能的尊重當事人對爭端解決做出的選擇。另一方面，當事人在規定非對等性爭端解決條款時要謹慎。要明確對爭端解決條款進行解釋時所適用的準據法，選擇認可非對等性爭端解決條款效力的國家。同時，還要重視判決或裁決執行地法律，避免因公共政策而被拒絕承認或執行。

非對等性爭端解決條款在司法實踐中雖然飽受爭議，但是該類條款更能滿足金融交易安全、效率的要求。但各國法院對該類條款的司法分歧使得在適用該類條款時要慎重，特別要重視相關法院對此類條款的態度，選擇最有利的爭端解決方式。

注釋：

[1]Continental Bank NA v. Aeakos Compania SA， [1994] 1 W.L.R.588

[2]Maurtitius Commercial Bank Ltd. V. Hestia Holdings Ltd.Sujana Universal Industries Ltd.， [2013] EWHC 1328 （Comm）

[3]Barclays Bank plc v EnteNazionale Di Previdenza ED Assistenza Dei Medici E DegliOdontoiatri， [2015] EWHC 2857 （Comm） at para 124

[4]Mme ‘X v. BanquePrivée Edmond de Rothschild， First Chamber of Cour de Cassation， Decision No. 11-26.022， 26 Sep. 2012

[5]Danne v. Credit Suisse ICH v Credit Suisse， First Civil Chamber of the Cour de Cassation， 25 March 2015， Case No. 13-27.264.

[6]參見最高人民法院（ 1 9 9 9 ） 經終字第1 9 4 號民事裁定書和上海市高級人民法院（2 0 1 0）滬高民五（商）終字第4 9 號民事裁定書

[7]Baron v Sunderland Corporation，[1966] 1 All E.R. 349.

[8]Pittalis v Sherefettin ，[1986] 2 All E.R. 227.

[9]NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd.， [2005] 1 Lloyds Rep. 509

[10]Deutsche Bank AG v. TongkahHarbour Public Co Ltd， [2011] EWHC 2251 （QB）

[11]Showmethemoney Check Cashers， Inc. v. Williams， 27 S.W.3d 361 （Ark. 2000）.

[12]Judgment No. 1831/12 dated 19 June 2012， Case No. А40-49223/11

[13]See Hull v. Norcom Inc.， 750 F.2d 1547 （11th Cir. 1985）

[14]See Pridgen v. Green Tree Fin. Serv. Corp.， [2000] 88 F.Supp.2d 655， ‘Mutuality of obligation is not required for a contract to be enforceable.

[15]DeyanDragyiev，Unilateral Jurisdiction Clause：The Case for Invalidity， Severability or Enforceability，（2014）31 Journal of International Arbitration， Issue 1 pp.19-45

[16] Case C-40/08 Asturcom ECLI：EU：C：2009：615， ECJ （6 Oct. 2009），at para52.

【參考文獻】

[1]張利民.不對稱管轄協議的合法性辨析[J]. 法學，2016，01：125-133.

[2]郭玉軍，司文.單邊法院選擇條款的法律效力探析[J].國際法研究，2014，04：48-56.

[3]Deyan Dragyiev，Unilateral Jurisdiction Clause：The Case for Invalidity， Severability or Enforceability，（2014）31 Journal of International Arbitration， Issue 1 pp.19-45.

[4]B. van Zelst， Unilateral Option Arbitration Clauses in the EU： A Comparative Assessment of the Operation of Unilateral Option Arbitration Clauses in the European Context，（2016） 33 Journal of International Arbitration， Issue 4， pp. 365–378.

[5] Carol Mulcahy ，Unilateral arbitration agreements： a contradiction in terms？ （2014） Arbitration 70（3）， pp. 172-176.