澳大利亞競爭中立案例評析

姚瑤

【摘 要】競爭中立政策作為澳大利亞競爭政策的重要環節，實行較早且體系完整，而其特色就在于通過投訴機制對政策的落實情況進行監督。本文擬通過對投訴機制中具體案例的分析概括澳大利亞競爭中立制度的內容和特點，以期給國內公平競爭審查制度以啟發。

【關鍵詞】競爭中立；投訴制度；爭端解決

競爭中立要求政府商業活動相較其私營部門競爭者不應僅由其公共部門屬性而獲得凈競爭優。在全球國有企業治理結構調整，政府職能轉變的浪潮之下，實行競爭中立最早的澳大利亞的經驗很具有參考價值。競爭中立政策實現的重要環節在于監督制度，具體分為自我監督，即國有企業或公營企業向財政部主動備案其合規情況，和同業者監督1，即競爭者認為其享有相應的競爭優勢而提出指控。

各級政府都有其獨立的競爭中立政策和執行機制。聯邦層面，由澳大利亞競爭中立投訴辦公室（“AGCNCO”）接受同業者投訴并處理。除同業者投訴以外，競爭中立投訴辦公室也可以自發調查。同時，澳大利亞競爭和消費者委員會也有部分競爭政策執法職能。本文著重探討的是同業者監督這一實現途徑。

一、投訴程序

（一）管轄和調查機構

競爭中立的投訴應向生產力委員會作出，生產力委員會設立競爭中立投訴辦公室具體負責。根據生產力委員會法案的授權，AGCNCO的首要作用就是評估1996年聯邦政府競爭中立聲明中所規定的競爭中立政策安排2是否被正確施行。

最近一份聯邦受理的投訴由Cyclopharm公司提起，其認為澳大利亞核科技組織（ANSTO）的全資子公司PATNET公司未按競爭中立要求行事。投訴人及其子公司生產正電子成像術（PET）放射藥劑，用于探測和確定癌癥、腦神經障礙和心臟病的位置、程度和發展階段。PATNET公司使用兩處粒子回旋加速設施生產一種更為常用的放射藥劑FDG。投訴人訴稱，ANSTO一是在產品價格上未完全體現其成本，二是未能產生可接受的商業回報率，三是PETNET是因為價格補貼才能夠保證在新南威爾士公立醫院的藥品招標成功。此外，由于ANSTO的壟斷地位，也阻礙其他粒子加速設施的私人經營者投資其他機構。最后，還質疑ANSTO在招標合作伙伴時程序透明度問題。

（二）當事人

投訴的提起方可以是個人、組織，甚至政府機構，生產力委員會法案中允許政府機構在認為其因一項政策，在與私人競爭者的競爭中處于劣勢，亦可提起投訴。因此，從制度設計架構上來說，競爭中立政策并不一定是用來規制政府機構、政府企業，他們也可以利用此政策來保護其自身。

被投訴人即競爭中立政策適用的主體。根據前文所述，應當是廣義的國有企業。當競爭者認為其違反競爭中立，享有不公平的競爭優勢被投訴時，就應當應訴。根據生產力委員會法案，ANSTO是投訴辦公室依據法案第21條可管轄的政府企業。

（三）投訴程序

投訴前，同業者應先與國有企業協商，協商不成才可提交投訴。受案后，AGCNCO依據競爭中立政策聲明進行實質要求審查：如果案件（1）由其他機構處理不會更有優勢；（2）與未定的競爭中立政策無關；（3）非惡意；（4）提出對資源分配有重要影響的實質問題。則可以進入下一步審查，反之將被駁回。

初步審查后，案件將進入公開調查程序。AGCNCO將確定確定審查的要點，即被投訴人是否符合稅收、債務、規則中立和商業回報率四項具體要求。審查完成后，AGCNCO將對被申請人提出履行競爭中立義務的建議，并同時報告政府，政府應相應作出回應。澳大利亞各州的投訴辦公室調查程序也采取類似模式。

二、審查的實體分析

（一）招標行為透明度

投訴方認為，ANSTO在進行特許安排時并未經過公開審查程序和透明度投標程序。

ANSTO最先把PET放射藥劑引入澳大利亞，但后來退出市場。2006年，ANSTO在接觸幾家國際回旋加速器供應巨頭后，選擇與西門子以特許安排方式合伙設立PETNET重新進入新南威爾士市場。投訴人在投訴中質疑了選擇過程缺乏透明度。ANSTO認為，他們在決定過程中考慮到西門子是唯一持有生產FDG可信技術，且方便ANSTO進入國際PET網絡，并能獲得相應許可的公司，另外交易條件也最優越。但投訴人仍認為，價值數百萬的交易不應不經過公開復核或投標程序。

競爭中立政策并未直接著眼政府主體商業決策過程的透明度問題，但有政府企業采購或訂立商業合同時應遵守的透明度條件：所有招標者在招標過程中若有公共部門投標者投標，則應要求其投標是符合競爭中立原則的。同時，還要求對投標進行市場檢驗，力求保證政府企業投標時的報價反映出與競爭中立政策要求相符合的商業回報率。因此，只要政府企業不依賴因政府所有性質而獲得競爭優勢，那么決定與誰交易并不構成對競爭中立的違反。

（二）具體涉及的競爭中立標準

（1）定價是否反映全部成本

1996競爭中立聲明中敘述：機構應保證價格反映從事該商業活動的全部可歸屬成本3。投訴方稱PETNET的產品定價未完全反映成本，因為某些成本因為ANSTO的政府屬性而不需支出。ANSTO辯稱，PETNET所有的核心成本，如銷售，營銷，物流支出都由商業收入支付，向PETNET提供包括提供水電、房屋租賃等支持也通過一項商業化安排集中收費。ANSTO每年都會復審此項安排，并保證18%的利潤率。此外，已有相當部分的PETNET支持服務由外界承包商承包，而導致選市場價支付相應成本。所以，由于ANSTO市場化地收取相應費用，PETNET的成本支出符合競爭中立的要求。

另一個相關爭議點在于單獨產品定價高問題，PETNET能取得新南威爾士公立醫院的市場份額是基于其較低定價。ANSTO認為根據新南威爾士政府的項目意向書，三位投標人的價格相當，PETNET是基于其供應的可靠性而非低價而被選中。若PETNET要進行掠奪性定價，那么其定價應當更低，此外，ANSTO也無意將其研究基金轉移來填補PETNET的虧損。

符合競爭中立政策的確需要定價反應完全成本，但單個爭議產品的定價高低并不能證明總體違反政策要求。即便是私營企業也可能采取多樣的定價策略來達到長遠目標，因此低定價本身不構成對競爭中立的違反。

（2）債務中立問題

政府企業有可能因可以較低成本借貸而享有競爭優勢。因此競爭中立政策要求當通過澳大利亞政府預算借貸，或借貸時利率反映的是政府而非私人機構還貸風險兩種情況時，債務中立應適用。投訴方認為PETNET借貸時并未依照商業銀行利率，ASNTO提供了PETNET向其貸的四筆款的明細和條款。但因為貸款在已經轉成了對PETNET的股權投資，因此，問題就不再是債務中立，而成為是否符合商業回報率的要求。

（3）商業回報率問題

為符合商業回報率的競爭中立要求，政府企業應設置一定的投資回報目標并證明商業活動可以達到目標。投訴人認為PETNET并未按預設的時間在十年的投資回收期內達到可接受的商業回報率。但即便是在普通私營企業，短時間內能商業回報率也不一定能夠完成，因此，本案中的關鍵問題在于回報率目標達成的合理時間范圍的確定。

ANSTO原本預設的回報率，因投資額減少，市場情況和交易條件也發生改變，而調整到了13.8%左右，德勤出具的報告顯示，雖然PETNET的商業活動屬于高風險范疇，但其最近獲得的醫院訂單顯示了其擴張市場份額和發展客戶關系的能力，此外，PETNET的生產工藝和生產過程也已成熟，對比其競爭者，生產和運送能力也有明顯優勢，這一目標回報率是適當的。此外，根據雙方提交的證據，AGCNCO認為ANSTO的長期回報率可以達到18%至25%，符合該領域產業的預期回報率，進而符合競爭中立的要求。然而，在關于ANSTO向PETNET提供的1722.8萬美元的投資的內部盈利率卻顯示10年內內部回報率只有5.3%左右，遠低于加權平均資金成本，何況目標回報率。

雖然短期內無法達到回報率目標并不能單獨作為違反競爭中立的證據4，因為短期內商業回報率會隨經濟形勢和企業特定因素而變化較大，但長期也應當有一定的標準。競爭中立政策和指導對多久的期間才可視為合理的規定很有限，競爭中立聲明提出，所有參與到重大商業活動中的聯邦組織都獲取一定的商業回報，至少能足以合理化其對資產的長期保有，并用該商業回報支付預算的商業分紅。本案中，AGCNCO在分析雙方提交的材料后，對PETNET的商業回報率及期限作出了自己的預估，即15年內商業回報率應當是9.2%左右，PETNET并未達到，且即便是在這個回報期以后，PETNET也沒有達到其本應達到的高風險商業回報率。因此，可以認為在此項下，PETNET構成了對競爭中立政策的事前違反5。

（4）規則中立

ANSTO認為他們比其競爭者反倒面對更多規則的限制，本案中，私營企業和公營企業要遵守不同的法規，因此，PETNET反倒面對更多的各種費用，例如，更高昂的許可費、注冊登記費等。競爭中立政策要求公營企業和其私營部門競爭者遵守同樣的法規，并因此承擔同樣的成本。AGCNCO認為，要確定PETNET與其私營部門競爭者相比是否承受了此方面的成本劣勢，就要確定如果PETNET處在私營企業位置，是否仍需要遵守更嚴格的法規。經過對相應法規適用條件的研究，若PETNET為私營企業，如其向政府部門通過合同提供服務，就需要遵守更嚴格的全國性法規，如其只是向州立醫院或醫療機構提供服務，則只需遵守州法規。而PETNET是為州立醫療機構提供服務，反而需要比其競爭者支付更高的專利許可費，可認為其因其公營屬性承擔了競爭劣勢，并應做出相應的成本調整。

然而競爭中立聲明并未提及規則調整應如何做出，只提示應以具體案情為準。因此AGCNCO建議，此劣勢可以通過在商業回報率的計算中增加經營成本基點來中和。但是此成本調整并不會實質性影響PETNET達到商業回報率的能力。

三、公平競爭審查制度的現狀與啟示

我國《反壟斷法》所規制的行政壟斷行為相對局限，無法規制作為很多行政壟斷源泉的抽象行政行為，且大多為事后補救。因此，事先預防性質對抽象行政行為的競爭性評估的空白需要填補。從主體來看，我國公平競爭審查制度所規制的主體是政策制定機關制定的規章、規范性文件和其他政策措施、行政法規和國務院制定的其他政策措施、地方性法規。從實現途徑來看，我國現階段的公平競爭審查制度主要依托于自我審查，即政策制定機關對擬出臺的法規、政策進行審查。其次，競爭主管機構進行指導、評估。最后，通過外部監督，公眾可以通過重大決策事項公示和聽證制度監督政府決策，市場可以通過舉報制度進行事后監督，而競爭主管機構對于涉嫌違反《反壟斷法》的，要依法查實并向有關上級機關提出處理意見6。

通過上述三個層面，在事前、事后兩個階段對政府的反競爭性抽象行政行為進行制約。審查的具體標準則體現在“四個方面”的18項要求中，相比澳大利亞的評判標準更為具體。我國的公平競爭審查制度還剛剛起步，具體實施過程中還可能存在很多問題。比如，政策制定機構并無競爭法相關經驗，也缺少競爭法相關人才，如何做到不流于程序表面的審查？是否需要設立專門部門進行審查？公眾、市場監督所依托的舉報制度如何運作？等等問題都需要思考并在逐步明確。

澳大利亞的經驗在于建立了獨立的審查、投訴受理主體，易于統一標準、客觀、權威，更也方便與其他機構的協調和高效的運作、處理。在政策、法規的審查之外，更包括了投訴機制作為保障。因此，我國應當建立獨立的審查機構，專門負責處理公平競爭審查事宜。這樣不僅人員更專業，標準更統一，也能提高審查效率，更有利于從單個法規出臺，到所有法規的整體運行情況，系統化地進行個體監控和整體評價。

綜上所述，我國的反壟斷司法、執法總體來多相對分散、多元，公平競爭審查制度作為我國反壟斷制度的一個方面，現階段必然依托原有執法、司法體系，要建立更高效的公平競爭審查體系，也必然需要反壟斷執法體系的改造，以幫助我國競爭政策更好落實，營造公平的市場競爭環境，提高經濟運行效率，促進經濟增長。

注釋：

1 應廣品. 中國需要什么樣的競爭中立（上）[J]. 中國價格監督與反壟斷. 2015年第2期. 第21頁

2 The Productivity Commission Act 1998， s.6（1（c））， s.21（5）， p.14

3 Australian Government， Competitive Neutrality Policy Statement， 1996， p16

4 CCNCO， Rate of Return Issues， CCNCO Research Paper， 1998， p23

5 AGCNCO， PETNET Australia， Investigation No.15， 2014， p15

6 國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見，第五條

【參考文獻】

[1] Australian Government， Competitive Neutrality Policy Statement， 1996

[2]Australia， the Competitive Neutrality Policy Review Final Report， 2015

[3]應廣品.中國需要什么樣的競爭中立（上）[J].中國價格監督與反壟斷. 2015年第2期

[4]王曉曄.推動公平競爭審查 大力遏制行政壟斷[J].競爭法律與政策評論， 2016， 00

[5]The Productivity Commission Act 1998

[6]CCNCO， Rate of Return Issues， 1998

[7]AGCNCO， PETNET Australia， Investigation No.15， 2014

[8]國務院反壟斷委員會專家咨詢組召集人 張穹.實施公平競爭審查制度有力維護市場公平競爭[N].人民日報， 2016-06-21010

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[11]丁茂中.我國競爭中立政策的引入及實施[J].法學，2015第9期